國有控股、參股企業(yè)高管薪酬制度中的貪污犯罪問題探究
——以某國有公司高管貪污案為例

陳志

(上海市黃浦區(qū)人民檢察院，上海200003)

國有控股、參股企業(yè)高管薪酬制度中的貪污犯罪問題探究
——以某國有公司高管貪污案為例

(上海市黃浦區(qū)人民檢察院，上海200003)

如今，國家出資企業(yè)高管薪酬制度不僅是公司治理的重要內(nèi)容，而且也成為社會各界高度關(guān)注的熱點話題，有關(guān)規(guī)范和約束國企高管薪酬管理的呼聲不斷。即使如此，高管薪酬違規(guī)發(fā)放甚至涉嫌職務(wù)犯罪的現(xiàn)象卻屢見不鮮，在造成國有資產(chǎn)遭受流失的同時，也引發(fā)了收入分配不公等社會問題。

國有控股、參股企業(yè)；高管薪酬制度；貪污犯罪

近年來，隨著國家出資企業(yè)高管薪酬披露機(jī)制的不斷健全，公司經(jīng)營者的薪酬收入逐漸成為公眾關(guān)注的焦點問題。2009年，人保部、財政部和國資委等六部門制定的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范中央企業(yè)負(fù)責(zé)薪酬管理的指導(dǎo)意見》對央企高管薪酬上限進(jìn)行了明確規(guī)定。然而，有關(guān)上市央企高管薪酬違規(guī)發(fā)放的報道仍頻頻見諸于媒體。雖然這其中折射出相關(guān)制度所存在的弊端，但至少這些問題已暴露在陽光之下。相比而言，那些無須承擔(dān)薪酬強(qiáng)制性披露義務(wù)的國家出資企業(yè)高管的數(shù)量更為龐大，他們的薪酬管理狀況更應(yīng)受到關(guān)注。尤其是伴隨著國有企業(yè)改制的不斷推進(jìn)，在“國退民進(jìn)”的進(jìn)程中出現(xiàn)了越來越多的國有控股、參股公司。從股權(quán)結(jié)構(gòu)而言，這些公司的投資主體多元，也使得其高管的薪酬發(fā)放可能游離于國有資產(chǎn)監(jiān)督體系之外，因此更可能滋生貪污犯罪問題。而相關(guān)案件在司法認(rèn)定、犯罪成因及預(yù)防等方面存在一定的復(fù)雜性，理應(yīng)注入更多的思考和研究。

一、基本案情

某投資咨詢公司（以下簡稱：投資公司）原系國有獨資企業(yè)，出資人為廣東某實業(yè)集團(tuán)公司（國有全資公司，以下簡稱：集團(tuán)）。投資公司于2006年啟動企業(yè)轉(zhuǎn)制引入民營資本。改制后，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)為：集團(tuán)持股40%，五家民營企業(yè)各持股10%，自然人持股10%。集團(tuán)向公司董事會推薦甲擔(dān)任投資公司董事長兼經(jīng)理，乙擔(dān)任副經(jīng)理，丙擔(dān)任財務(wù)總監(jiān)，同時該三人各持有公司股份2%。雖然公司章程規(guī)定高管薪酬由董事會決定，但在實際操作中，甲、乙、丙的薪酬發(fā)放依據(jù)集團(tuán)對下級子公司薪酬管理辦法來實行，即每年由集團(tuán)根據(jù)公司經(jīng)營業(yè)績來核定他們?nèi)水?dāng)年的薪酬額度，并明確集團(tuán)核定的薪資額度為三人當(dāng)年收入的唯一依據(jù)，公司董事會對此沒有異議并按照集團(tuán)薪酬核定金額予以執(zhí)行。2012年3月——9月期間，投資公司從某重大項目中獲取高額利潤，甲、乙、丙三人私自決定用公司小金庫的資金每年為其三人增發(fā)考核獎用于個人購買人壽分紅保險，金額共計25萬余元。關(guān)于從公司領(lǐng)取核定薪酬之外的考核獎收入的事項，甲、乙、丙從未向集團(tuán)或公司股東會、董事會進(jìn)行報告，直至案發(fā)。

二、關(guān)于本案的司法認(rèn)定問題之思考

對國家出資企業(yè)工作人員涉嫌貪污犯罪的司法認(rèn)定，在實踐中存在不少爭議。首先，從主體身份而言，國有控股、國有參股公司不同于國有全資、國有獨資公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)分散，經(jīng)濟(jì)成分多樣，因而對其工作人員是否具有國家工作人員的身份認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎——不僅必須同時具備經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)的“委派”要件和從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作“公務(wù)”要件，而且其實際履職行為應(yīng)當(dāng)與其主體身份相契合。因為在實踐中常常發(fā)現(xiàn)，涉案高管可能同時身兼法定代表人、董事、經(jīng)理和股東等多重身份，這其中既有受委派的身份，又有個人參股經(jīng)營的身份，所以厘清其中的關(guān)系對明確主體身份顯得尤為必要。其次，在法律規(guī)范層面，國有控股、參股企業(yè)中的職務(wù)犯罪認(rèn)定問題，往往是刑法、民法、公司法等不同部門并行交錯，在市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，立法與政策盤根錯節(jié)。但具體到這類公司高管某些行為性質(zhì)的判定依據(jù)，可能又存在法律缺位的問題。因此，罪與非罪、職務(wù)犯罪與非職務(wù)犯罪的模糊邊界需經(jīng)周密研判而最終區(qū)分。

本案在上述兩個層面也存在類似的情況，結(jié)合具體案情，界定甲、乙、丙的貪污行為需解決以下三方面的問題：

（一）國有控股、參股公司中享有多重身份的高管是否有權(quán)決定對自己發(fā)放核定薪酬外的收入

甲、乙、丙受國有公司委派擔(dān)任公司高管人員，其中甲任公司董事長、經(jīng)理。經(jīng)理的職權(quán)之一即為主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，而乙和丙也同屬經(jīng)營管理層。因此，三人在公司經(jīng)營管理中，制定公司員工考核激勵機(jī)制并據(jù)此發(fā)放獎金的行為無可非議。如果經(jīng)營者將自己也納入考核激勵機(jī)制范圍內(nèi)從而領(lǐng)取核定薪酬之外收入也未嘗不可，但必須經(jīng)過法定程序，即經(jīng)董事會或股東大會審議批準(zhǔn)才能合法有效。畢竟在現(xiàn)代公司治理“兩權(quán)分離”的背景下，國有控股、參股公司的經(jīng)營者是受法人財產(chǎn)所有人委托享有企業(yè)經(jīng)營權(quán)，而非財產(chǎn)收益權(quán)。進(jìn)一步而言，甲、乙、丙持股總數(shù)決定了其三人關(guān)于為自己發(fā)放考核獎的商議決定根本無法替代股東大會的決議。從這個角度來講，甲、乙、丙如果辯稱領(lǐng)取考核獎是通過股東身份而獲取的資產(chǎn)收益，也同樣是無法理依據(jù)。為了理順國家出資企業(yè)中同時身兼“受委派”和股東的身份關(guān)系，兩高《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條規(guī)定：“在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認(rèn)定?！庇纱丝梢姡唇?jīng)法定程序，甲、乙、丙無權(quán)私自決定為自己發(fā)放核定薪酬外的收入。

（二）集團(tuán)對投資公司高管實行薪酬管理的效力分析

關(guān)于國有資本在國有控股參股企業(yè)公司的地位，有學(xué)者認(rèn)為：“政府只是普通參股者，這類企業(yè)與一般競爭性企業(yè)無異，政府參與只是為了壯大國有經(jīng)濟(jì)的實力，除此之外對這類企業(yè)沒有其他任何附加義務(wù)?！边@種觀點在市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代公司治理不斷深化的環(huán)境下，確有立足之地。政府作為參股企業(yè)的投資人，除按公司章程享有重大決策等權(quán)利外，不宜過多使用行政手段去干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營管理活動。而本案中投資公司章程規(guī)定高管薪酬由董事會決定，那么集團(tuán)對投資公司高管實行薪酬管理并核定具有唯一性的薪酬額度是否具有約束力？而這個問題也正是甲、乙、丙是否涉嫌貪污的關(guān)鍵所在。首先，集團(tuán)持股投資公司40%的股份，不僅是公司的第一大股東，而且根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《關(guān)于對國有公司企業(yè)認(rèn)定意見的函》屬于對投資公司“相對控股”①國家統(tǒng)計局《對于國有公司企業(yè)認(rèn)定意見的函》(函[2003]44號股企業(yè))以股權(quán)比例將國有企業(yè)分為三個層次，其中相對控股企業(yè)（含協(xié)議控制）是指在企業(yè)的全部資本中，國家資本（股本）所占的比例雖未大于50%，但相對大于企業(yè)中的其他經(jīng)濟(jì)成分所占比例的企業(yè)（相對控股）；或者雖不大于其他經(jīng)濟(jì)成分，但根據(jù)協(xié)議規(guī)定，由國家擁有實際控制權(quán)的企業(yè)（協(xié)議控制）。，擁有實際控制權(quán)，這種影響力體現(xiàn)在對公司經(jīng)營者薪酬管理等重大事項中具有充分的表決權(quán)。本案中投資公司董事會執(zhí)行集團(tuán)對子公司高管的薪酬管理辦法，表明公司經(jīng)營決策層認(rèn)同集團(tuán)所核定的薪酬額度及其唯一性，則必然也制約公司高管人員。其次，從法律依據(jù)而言，全國人大常委會于2008年通過的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條明確規(guī)定：“國家建立國家出資企業(yè)管理者經(jīng)營業(yè)績考核制度。履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對其任命的企業(yè)管理者進(jìn)行年度和任期考核，并依據(jù)考核結(jié)果決定對企業(yè)管理者的獎懲。履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，確定其任命的國家出資企業(yè)管理者的薪酬標(biāo)準(zhǔn)?！笨梢姡瑹o論是公司治理層面還是法律依據(jù)層面，集團(tuán)都有權(quán)對投資公司高管實行薪酬管理。

（三）關(guān)于貪污混合所有制企業(yè)財產(chǎn)的數(shù)額認(rèn)定

本案中投資公司是以國有資本、民營資本等組合而成的混合所有制企業(yè)。此類企業(yè)中的有關(guān)實施貪污等職務(wù)犯罪行為，其所侵吞、竊取的公司財產(chǎn)也是含雜著國有和非國有兩種性質(zhì)的成分，那么在最后貪污數(shù)額的認(rèn)定上是否對其進(jìn)行剝離和劃分？目前我國刑法關(guān)于貪污對象——“公共財物”概念的內(nèi)涵和外延并沒有作具體的規(guī)定。在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)對于國有控股、參股企業(yè)工作人員涉嫌貪污案件中的涉案金額一般都以“公共財物”全額認(rèn)定，不加以區(qū)分。但理論界對此卻存在不同觀點，主要可分為兩類，一種觀點認(rèn)為法律規(guī)定的“公共財產(chǎn)”是終極所有權(quán)的公共財產(chǎn)，在混合制企業(yè)中，應(yīng)當(dāng)以國有、集體股份或出資比例認(rèn)定財產(chǎn)[1]。還有一種觀點認(rèn)為，基于對公有資本的特殊關(guān)注和保護(hù)，只要有公有資本的混合型經(jīng)濟(jì)就應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn)［1］。筆者認(rèn)為，第一種觀點按出資比例認(rèn)定公共財產(chǎn)雖然存在合理性，但可能會產(chǎn)生一行為同時觸犯貪污罪和職務(wù)侵占罪的情況，如果對此按照“從一重罪”的處罰原則，那么重罪所涉數(shù)額到底是認(rèn)定全額還是部分，則又會造成計算的困難甚至是判罰的不公，因此劃分公共財產(chǎn)和非公共財產(chǎn)在具體操作上存在難點。而第二種觀點，則較為符合我國目前對貪污腐敗現(xiàn)象“零容忍”的刑事政策和重點保護(hù)國有資產(chǎn)、力促保值增值的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，且在實踐過程中可以避免實務(wù)操作上的困擾。然而，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)涵精神，貪污國有全（獨）資公司、國有控股公司、國有參股公司的公共財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在量刑環(huán)節(jié)，根據(jù)主觀惡性和社會危害性程度予以層級化的區(qū)分，這也需要在今后的相關(guān)立法或司法解釋中加以完善。

三、國有控股、參股企業(yè)高管薪酬制度中貪污犯罪的成因

（一）履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對國有控股、參股企業(yè)高管薪酬的監(jiān)管不力

從管理角度而言，我國中央企業(yè)及層級較高的地方國有全（獨）資企業(yè)經(jīng)過多年來的改革和發(fā)展，已經(jīng)形成一套相對嚴(yán)格和完善的高管薪酬管理體系。這套管理體系一般也適用于其下級子公司，但下級公司在具體執(zhí)行過程中卻往往出現(xiàn)問題。究其原因，主要是執(zhí)行中缺少有效監(jiān)督：許多履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)與下級公司的住所處于異地，國有資本出資人除向子公司經(jīng)營層委派管理人員外，不再實際參與公司日常經(jīng)營，每年僅以列席方式參與下級公司的股東大會及董事會，其關(guān)注的重點在于子公司的經(jīng)營業(yè)績及其股份分紅收益，而對其委派高管的薪酬只能核定一個上限額度，對核定薪酬之外的其他隱形收入的發(fā)放也無法做到實時管理，而每年組織開展的審計工作也無法面面俱到或切中要害，從而導(dǎo)致監(jiān)管脫節(jié)滋生職務(wù)犯罪。

（二）非國有資本出資人對國有控股、參股企業(yè)高管薪酬發(fā)放難以形成有效制約

國有控股、參股企業(yè)擁有國有資本、民營資本、外商資本、自然人資本等多種經(jīng)濟(jì)成分，從股權(quán)結(jié)構(gòu)而言，高管薪酬管理理應(yīng)接受多方管理和監(jiān)督，這應(yīng)該是受到嚴(yán)格約束的合理模式。然而事實上，多頭出資帶來多頭監(jiān)管，而多頭監(jiān)管造成的結(jié)果便是缺乏對企業(yè)高管薪酬的真正管理[2]?；诜菄匈Y本出資人在國有控股、參股企業(yè)中對高管薪酬發(fā)放無法享有充分的知情權(quán)，并信任公司高管薪酬所適用國有出資人管理體系嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，只要不影響其分紅收益，則不再深入查究高管薪酬實際發(fā)放情況。即使部分非國有資本出資人有意維護(hù)其股東知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，介入高管薪酬管理，卻會囿于持股數(shù)量有限，以及高管受委派的身份和國有資本支撐其的優(yōu)勢地位而難以進(jìn)行制約。這種信息不對稱性和不透明性，無形中對約束高管違規(guī)領(lǐng)取薪酬添加了一道障礙。

（三）公司高管自身存在身份意識的疏忽和廉政思想的麻痹等認(rèn)識問題

國有控股、參股企業(yè)高管接受委派應(yīng)當(dāng)履行領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理之職。但在市場經(jīng)濟(jì)的浪潮中，越來越多的國有控股、參股企業(yè)雖有國企之名，卻行民企之實。尤其是在非壟斷行業(yè)等平等競爭環(huán)境下，為獲取經(jīng)濟(jì)效益最大化，這類公司在經(jīng)營策略和原則上講究靈活、追求效率、擺脫束縛，經(jīng)營者把激勵機(jī)制視為經(jīng)營管理的強(qiáng)心劑。因此，下到公司普通業(yè)務(wù)員，上到中層部門主管的薪酬收入與自身業(yè)績緊密掛鉤，多勞多得。與之相比，高管薪酬數(shù)額都存在上限，有時收入甚至不及下屬，導(dǎo)致心態(tài)失衡，加之長期在同一公司擔(dān)任高層要職，手握重權(quán)又缺少制約監(jiān)督，難免巧立名目領(lǐng)取核定薪資外的收入。此外，涉案高管違規(guī)發(fā)放薪酬收入常常存在認(rèn)識誤區(qū)，認(rèn)為其行為最多違反財經(jīng)紀(jì)律，這種法律上的認(rèn)識錯誤使其進(jìn)一步陷入貪腐之淵。

四、國有控股、參股企業(yè)高管薪酬制度中貪污犯罪的防范對策

（一）嚴(yán)格高管薪酬發(fā)放的審計監(jiān)督體系，切斷賬外資金來源

高管領(lǐng)取核定薪酬外收入的資金來源，一般由小金庫等賬外資金形成。實踐中涉案人員常常利用虛開發(fā)票套取現(xiàn)金、營業(yè)收入不入賬等手段私設(shè)賬外小金庫。這些行為又混雜于公司日常經(jīng)營活動之中，如果公司營業(yè)規(guī)模較大或業(yè)務(wù)資金往來頻繁，則日后較難確查找出其中的問題。此外，還要注重對高管人員非貨幣化薪酬的監(jiān)督，諸如補(bǔ)充保險、職務(wù)消費及其他難以貨幣化的項目要規(guī)范化，嚴(yán)格與高管個人職責(zé)相匹配[3]。對此，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)在規(guī)范公司財務(wù)管理制度的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)以內(nèi)審和外審相結(jié)合的審計監(jiān)督力度，防止隱形收入泛濫。

（二）健全公司治理結(jié)構(gòu)，防范高管監(jiān)守自盜

首先，強(qiáng)制高管薪酬管理信息披露，有關(guān)高管薪酬核定依據(jù)以及從公司獲得報酬等信息，應(yīng)定期向公司股東及董事會進(jìn)行披露，消除相關(guān)信息不對稱的情況，并切實維護(hù)和尊重非國有資本出資人就有關(guān)高管薪酬享有的建議權(quán)和監(jiān)督權(quán)。其次，實行高管輪崗制度，對于受委派的公司高管人員，特別是總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)等關(guān)鍵崗位有必要進(jìn)行有計劃地調(diào)換職位任職，此舉有利于控制企業(yè)風(fēng)險，防范資源被個人長期壟斷而滋生腐敗。

（三）科學(xué)化高管薪酬管理制度，構(gòu)建約束與激勵并行的考核機(jī)制

國有控股、參股公司數(shù)量龐大，許多央企或地方獨資企業(yè)的下屬二級、三級公司所涉業(yè)務(wù)常常種類繁雜。對此，高管薪酬管理制度在一個總體原則的把控下，應(yīng)根據(jù)壟斷企業(yè)、半壟斷企業(yè)、競爭性企業(yè)的不同高管來分類給予薪酬。壟斷企業(yè)應(yīng)參考公務(wù)員薪酬，有市場因素的企業(yè)根據(jù)市場競爭程度多少、行業(yè)發(fā)展情況等綜合給予績效指標(biāo)考核薪酬，完全市場性領(lǐng)域企業(yè)高管完全與市場接軌，完全給予市場考核指標(biāo)來約束和激勵。通過在適度行政監(jiān)管與完善公司治理機(jī)制之間尋求一種平衡，從而在政策制度層面給予良性引導(dǎo)。

［1］朱孝清.論貪污賄賂罪的幾個問題［J］.人民檢察,1998,(3).

［2］劉琳.地方國企及國有參股企業(yè)是天價薪酬“重災(zāi)區(qū)”［N］.每日經(jīng)濟(jì)新聞，2009-02-20（3）.

［3］王允娟.國企高管薪酬典型難題解析［J］.商業(yè)評論，2012，（9）.

[責(zé)任編輯：劉曉慧]

The Exploration of Corruption in Senior Managers Compensation of State-controlled and Joint-stock Companies——The Case of Corruption of Senior Managers in A State-controlled Company

CHENZhi-jun

Now days, senior managers compensation of state-controlled and joint-stock companies is not only the important part of corporate governance, but also the social hot issue. The public wants to see a more reasonable system of the senior managers compensation.However,many corruption crimes happened in this field,which cause the loss of the state-owned asset and the problem of unfair distribution.

State-controlled and joint-stock Companies;System of the Senior Managers Compensation;Corruption

DF62

A

1008-7966(2013)05-0135-03

2013－08－05

陳志（1984－），男，上海人，助理檢察員。