人本行政裁量權之實現(xiàn)理路探析

龔向田

(懷化學院，湖南 懷化 418008)

人本行政裁量權之實現(xiàn)理路探析

龔向田

(懷化學院，湖南 懷化 418008)

人本行政裁量權的精義在于尊重與保障人權。實現(xiàn)人本行政裁量權的主要理路有：在實體上的利益衡量中行政主體應保障諸種利益的均衡；在程序上的裁量過程中行政主體應保障有效的利益溝通；在對行政裁量的司法審查中法院應保障權利的相應救濟。

人本行政裁量權；利益均衡；利益溝通；司法審查

在弘揚法治與尊重人權的當今時代，現(xiàn)代國家權力存在的正當性或合法性的基礎在于主權在民原則，因為人民不僅是權力的原始權威，而且是權力的唯一合法源泉[1]。行政裁量權作為當代行政權的核心，當然同樣來自于人民的授予。人本行政裁量權，即行政裁量權的存在與運行必須始終堅持以人為本，保護和增進公民的各種權益。因此，尊重與保障人權乃人本行政裁量權的神圣使命?？焖侔l(fā)展的今天，行政裁量權廣泛存在的必要性已成為歷史之使然：現(xiàn)代社會行政事務的復雜性，專業(yè)性、技術性等需要行政裁量權；行政效能的追求與個案正義的實現(xiàn)也與行政裁量權形影不離。但行政裁量權是一把雙刃劍，英國著名的行政法學者威廉·韋德認為，無論什么形態(tài)的自由裁量權都可能被濫用，這一至理名言仍無法動搖[2]。譬如，對個案正義的一種潛在的威脅或直接的危害則是不必要的裁量權或裁量權的濫用所導致的嚴重后果之一。因此，我們必須理性地尋求促使行政裁量權真正實現(xiàn)人權保障的神圣使命而不至于越軌的路徑。本文擬從利益衡量、利益溝通以及司法審查等向度對人本行政裁量權之現(xiàn)實理路作一探析，以期促進行政法治的完善與發(fā)展。

一、在實體上的利益衡量中行政主體應保障諸種利益的均衡

行政裁量的本質是一種動態(tài)的調整過程，即對受行政政策或行政決定影響的諸類利益之間相互沖突的主張進行權衡的過程。針對行政主體在其裁量的政策選擇中所出現(xiàn)的偏見，持利益代表理論的多元主義者認為，由于不同政策或決定的選擇很可能導致諸類相關的利益受到不同的影響，因此，行政主體必須廣泛考慮這些利益[3]。當然，在這些利益中，公共利益與個人利益的關系是最基本的利益關系。由于現(xiàn)代行政還有干預行政、給付行政以及計劃行政等的存在，故除了公權力行政與私經濟行政(國庫行政)所代表的公共利益與個人利益的關系之外，現(xiàn)代行政還包括其他各種利益關系[4]。在我國學者鄭成良看來，任何權利主體的利益，不管是公共利益、社團利益還是個人利益，如果諸類主體的利益是正當?shù)幕蚝戏ǖ模蛻撌艿絿?、社會以及他人的尊重和保護，否則，侵權主體必須承擔起相應的法律責任[5]。顯然，不管是公共利益還是個人利益，都應受到法律的尊重與保護。據此，行政裁量權的人本化體現(xiàn)在：一方面，行政主體作出行政決定的過程必然會成為一個逐案權衡各種主體之間利益關系的過程[6]；另一方面，行政主體衡量的最終結果不應當有偏見或歧視，而應當促成各種利益盡可能的最大化[7]。當然，均衡各種利益關系需要一種準則作指導，我國著名行政法學者周佑勇認為，涵蓋平等對待、禁止過度及信賴保護三項子原則的行政均衡原則能夠作為均衡各種利益關系的準則[8]。顯然，這些子原則乃行政裁量權走向人本化必然需遵循的。

（一）平等對待：行政裁量權均衡相對人之間利益的人本化原則

在崇尚法治與尊重人權的當代社會，平等權的觀念不僅已逐步深入人心，而且越來越多的國家憲法確認了公民在法律面前人人平等的原則。如1949年聯(lián)邦德國基本法第三條以及1946年日本憲法第十四條對此有明確規(guī)定；我國現(xiàn)行憲法第三十三條對“公民在法律面前一律平等”的原則也有明確規(guī)定。由此可知,“平等對待原則”相對于行政主體的執(zhí)法而言，指行政主體在行使裁量權時均衡相對人之間利益的人本化原則。英國學者米爾恩認為，比例平等原則有三個方面的要求，即同等情況應同等對待；不同情況區(qū)別對待；相對的不同情況必須與相對的不平等待遇成比例[9]。據此，平等對待原則具體展現(xiàn)為三種情形：（1）情況同等時對待也必須同等，如考核錄用公務員時，行政機關對考生的取舍應以統(tǒng)一考試、考核成績決定，但現(xiàn)實生活中歧視對待他人的現(xiàn)象還較為普遍，譬如，原告蔣韜為什么要把被告中國人民銀行成都分行告上法庭，其中重要的原因乃被告限定招錄公務員的身高條件[10]，對此，應允許其向法院提起行政訴訟，以保障其平等權，因為這顯然侵犯了公民享有的依法擔任國家機關公職的平等權；其二，不同情況區(qū)別對待，如對少數(shù)民族、女性或社會上處于弱勢地位(如殘疾人等)應根據實際與可能，適當?shù)貙λ麄冇枰詢?yōu)待和照顧；其三，比例對待，譬如，為保護未成年人在健全或純潔的生活環(huán)境中成長，對于參政權等政治權利的行使國家設有年齡限制，原因在于參政權等政治權利需有成熟的判斷經驗與深刻的理論思維能力，因而，未成年人還不應享有此權利。

（二）禁止過度與信賴保護：行政裁量權均衡公私之間利益的人本化原則

禁止過度原則，相對于行政主體的執(zhí)法而言，指當公共利益與個人利益之間發(fā)生沖突時，行政主體不能一味強調公共利益的重要性而毫不慮及個人利益，應當在公共利益與個人利益之間進行妥當?shù)睦婧饬?，從而最適當?shù)乇Ｕ蟼€人利益的原則，其可以進一步劃分為必要性原則和合比例性原則兩個子項。前者指行政主體為實現(xiàn)公共利益時，必須對個人利益予以一定程度的限制，但如果限制的方式可供選擇，則應選擇對行政相對人利益損害最少的方式。誠如德國著名學者弗萊(F.Fleiner)所言，最嚴厲的手段只有在已成為最后手段時才可實施之，對此，他用了最形象的比喻“不可用大炮打麻雀”或“殺雞焉用牛刀”。[11]后者指行政主體為實現(xiàn)公共利益時，必須對個人利益予以一定程度的限制，但行政主體對相對人個人利益的限制與行政目的所追求的公共利益之間必須合比例或者相稱。對此原則西方若干國家有明確的法律規(guī)定，例如《葡萄牙行政程序法典》第五條規(guī)定，行政主體的決定與行政相對人權利或受法律保護的相關利益有沖突時，如果這些權利或利益必須遭受損害，那么這些權利或利益的損害也應當保持在一定的度之內；《荷蘭行政法通則》第三章第四條規(guī)定，如果某項行政主體的決定對一個或更多的行政相對人或利害關系人產生不利后果，那么這種不利后果必須與決定的初衷或目的保持一致[12]。信賴保護原則在權衡公共利益與個人利益所蘊含的人本性在于：行政主體通過對信賴利益與撤銷或廢止之公共利益間的權衡，一方面，在信賴利益顯然大于公共利益時，就不應該撤銷或者廢止行政主體所作出的原行政行為，即維持原行政行為的效力；另一方面，在相反的情形下，即為了保護遠遠大于信賴利益的公共利益，在必須給予相對人合理的信賴補償?shù)那疤嵯滦姓黧w可撤銷或者廢止原行政行為。

二、在程序上的裁量過程中行政主體應保障有效的利益溝通

利益均衡雖然是實現(xiàn)人本行政裁量權的必要選擇，然而，行政主體在行政裁量的過程所涉及到的各種利益的博弈是錯綜復雜的，故，只有經由利益溝通的途徑，才能促使行政主體與相對人之間或相對人與相對人之間彼此了解、協(xié)調行動，最終真正實現(xiàn)各種利益之間的“均衡”。無庸置疑，在程序上的裁量過程中行政主體能否保障有效的利益溝通，是評判行政裁量權人本化與否的重要標尺。在某一行政決定作出的過程中行政主體與相對人雙方的有效溝通至少有兩個方面的積極意義：一方面行政決定的最終作出兼顧了行政主體的意志與行政相對人的意志，因而具有理性與人性，有利于行政決定的貫徹與執(zhí)行；另一方面，使行政相對人的人格或尊嚴受到極大尊重，使行政相對人真正成為行政法律關系的主體[13]。當然，行政裁量過程中利益溝通雙方如果要達到雙贏的理想效果，則需要一種科學合理的原則做引導，無疑，行政正當原則乃當事人雙方最理性、最恰當?shù)倪x擇，因為它是關于公正行使權力的最低程序要求。在此原則的統(tǒng)領下，利益溝通的方式可展示為公開、參與及聽證等一般方式與契約、協(xié)商及和解等新型方式兩種情形。

（一）公開、參與及聽證在行政裁量權運行中所體現(xiàn)的人本性

公開、參與及聽證是目前行政裁量過程建構過程中主要的利益溝通方式，三者相互聯(lián)系，協(xié)調一致共同推動著行政裁量權的人本化進程。其中，公開是參與的前提，同時“公開是專橫獨斷的天敵，也是反抗不公正的自然盟友”。[14]因此，行政公開作為一種重要的溝通機制，在行政法領域的具體價值表征在于防范行政主體暗箱操作、腐敗行政從而侵害相對人正當權益的可能性。行政參與強調的是行政相對人參與行政主體行使行政裁量權的運行過程，而絕非簡單的“到場”，因此，行政參與的過程實際上是行政主體與行政相對人之間關于利益博弈的一種互動過程，即行政主體的某種行政決定的最終形成應當這樣：一方面，行政主體的意志必須是聽取了行政相對人的意見；另一方面，行政相對人的表達也必須遵循了行政主體合法或正當?shù)囊庵綶15]。行政相對人的參與保障著行政權力民意基礎之慣常性，否則，誠如盧梭所言，人民作為國家的主人只有在投票時，成為國家的奴隸則在投票完畢后[16]。因此，只有行政主體尊重行政相對人的意志，并保證相對人的行政參與，才能使行政裁量權的人本精神真正實現(xiàn)。聽證作為一種重要的程序，指行政主體對相對人或其他利害關系人作出某種不利的行政決定時，必須就與該不利決定有關的事實依據與法律依據為受該不利決定影響的相對人提供申述意見或提出證據機會等的程序[17]。聽證既是行政參與的核心要求，也為行政參與的實現(xiàn)提供了制度保障，因為行政聽證通過行政主體與相對人之間的辯解、質證及反駁，不僅使行政相對人有機會表達自己的訴求，而且使行政主體有可能采納和吸收相對人的合理意志，從而有利于相對人的合法或正當利益得到尊重與保障[14]240。

（二）契約、協(xié)商及和解在行政裁量權運行中所體現(xiàn)的人本性

上述公開、參與及聽證等利益溝通方式在形式上對相對人的權利的保障有一定積極意義，但在此類溝通中行政主體仍然處于支配地位，最終的行政決定還不一定考慮相對人的意志。國內學者阮新邦曾言，真正理想的溝通情境必須符合的要求體現(xiàn)在：第一，人們在相互溝通過程中，彼此必須對語言的準確理解達成共識并真誠地和正確地使用所達成共識的語言；第二，當彼此在觀點不統(tǒng)一的時候，彼此之間更應相互尊重、相互包涵，而不能依靠權威或其它異化的手段迫使對方接受自己的見解；第三，真正使對方心悅誠服地認同自己的觀點或主張的關鍵在于運用充分的論據支持自己的論點，并通過平等地反復討論而達成彼此之間的共識(concensus)[18]。故而，為了使行政主體的某種行政決定對行政相對人對具有積極的影響，必須在行政主體的自由裁量過程中凸顯與發(fā)展諸如契約、協(xié)商及和解等新型的利益溝通的方式。其中，契約的本質是“合意”，并以合意發(fā)生法律效果。行政契約存在的價值是雙重的：第一，它意味著對主體性的承認以及對行政相對人之人格的尊重；第二，它注重平等互利與互惠、雙方的合意與合作、誠實守諾雙方約定的對價等，從而促成了雙方相互依賴的認可[19]。因此，行政契約經由合意淡化了行政裁量權力的命令與服從色彩，在行政主體與行政相對人之間建立起了一種真正的雙向意思溝通，從而增添了行政裁量權的人文關懷的光輝。協(xié)商，即“反復商量，仔細討論”。[20]它與契約的不同在于協(xié)商的非正式性。協(xié)商對于現(xiàn)實人本行政裁量權的實質性影響是顯而易見的，因為行政主體主動與行政相對人平起平坐共同商討行政執(zhí)法裁量事宜本身就彰顯了行政相對人的主體性地位被認可與尊重。和解，乃一種特殊的契約，即為了終止爭執(zhí)或防止爭執(zhí)的發(fā)生行政主體與行政相對人互相讓步以達成約定[21]。顯然，和解也是現(xiàn)實行政裁量權人本化的實質有效的工具，因為它反對一方壓迫另一方，并進而剝奪一方的話語權，體現(xiàn)了一種真正合意的精神、行政相對人的獨立意志以及正當利益的被認可與尊重。

三、在對行政裁量的司法審查中法院應保障權利的相應救濟

在上述行政裁量權的運行中，行政主體應保障利益的均衡與有效的利益溝通，才能證成行政裁量權的人本性，但這仍然是一種較為理想的境界，因為在現(xiàn)實生活中行政裁量權蔑視與侵犯行政相對人權利的情形時有發(fā)生。故而，要最終促使行政主體在行使行政裁量權中樹立“以人為本”的理念，必須通過嚴肅的且更為理性的司法審查，因為對于現(xiàn)代法治國家而言，自由、正義以及權利救濟的最后一道屏障是司法審查；關于“法律是什么”的最終解釋權是法院，從而使被侵犯的權利得以救濟，被異化的行政裁量權回歸人本之路。

對行政裁量的司法審查的關鍵是確定司法干預的標準或邊際。在西方國家，尤其是英美法系國家一般遵照“合理性”司法審查標準，在我國，《行政訴訟法》第五條規(guī)定法院對行政的干預邊際應限定在“合法性審查”之內。但這一標準已引起學界的強烈爭議，因為行政訴訟法第五十四條進一步將司法審查的標準分為三類：（1）形式合法性審查；（2）實質合法性性審查；（3）程序適當性審查，如違法法定程序等[22]，顯然，依據該規(guī)定，我們可以認為，我國的司法審查標準乃合法性審查與合理性審查的有機統(tǒng)一，其中，對裁量權的形式合法性審查是典型的合法性審查；對審查裁量權濫用等與審查程序的適當性應是一種合理性的判斷標準。關于合法性審查標準的理解較為容易，學界沒什么大的爭議，譬如，就作為裁量依據的行政規(guī)則而言，法院只需要求行政規(guī)則遵循法定原則即可，否則才可以“不予適用”該行政規(guī)則。然而究竟什么是合理性原則，或者說合理性的標準是什么，卻始終是一個有爭議的問題。由于合理性問題本身的意義相當籠統(tǒng)，十分抽象和復雜，因此，要想準確把握行政合理性這一主觀性標準實非易事。然而，把抽象的概念具體化、確定化，把主觀觀念客觀化和標準化乃現(xiàn)實和法律的要求。故而，找尋使合理性標準客觀化的路徑已成為必然的選擇，筆者在此談幾點粗淺的看法：

審查標準客觀化之一，是遵從均衡性原則。法院針對行政裁量實體內容的利益衡量的審查而言，可采取必要性、平等、禁止過度、信賴保護等客觀性較強的均衡原則。這里以必要性原則詮釋法院審查標準客觀化問題，我國的某些法院已開始援用必要性原則作為對行政裁量進行司法審查的標準。引人注目的哈爾濱市規(guī)劃局遭匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司起訴一案，法院就適用了必要性原則進行了判決。案件的簡單情況為：匯豐公司在哈爾濱市中央大街建成一棟九層的建筑物，但存在的瑕疵是還未全部取得建設工程規(guī)劃許可，結果哈爾濱市規(guī)劃局以此為由對匯豐公司進行了一定的處罰，從而彼此之間產生行政爭訟。使人拍手稱快的是，最高法院在該案的上訴審判決中具有較強的理性化與人性化。該判決認為，規(guī)劃局應責令匯豐公司采取相應的改正措施，但這一處罰決定應與相對人影響的程度相適應，即為了盡可能使行政相對人的合法權益遭受最小的侵害，必須兼顧行政主體的行政管理目標的實現(xiàn)與行政相對人合法權益的維護[23]。毋庸置疑，這是對必要性原則的最佳適用。

審查標準客觀化之二，是遵從正當程序性原則。這一原則要求法院運用避免偏私、公平聽證和公開等正當性原則作為審查行政裁量的過程建構的標準。在英國，法院要求行政主體的行政權力的行使必須保持最低限度的程序公正。譬如，最早在行政法領域確立行政機關適用自然正義原則的古帕訴萬茲烏斯區(qū)工程管理局案，以及自然正義原則重新受到重視并得以擴展的“里奇訴鮑德溫案”。[24]

審查標準客觀化之三，是遵從司法判例原則。在美國等西方國家，由于司法判例獲得了法院的有效性適用，從而發(fā)揮了司法審查對行政裁量的能動性控制功能。在我國，法院判決中真正起作用的還只是形之于紙上的制定法條文。因此，為了充分或更好地保障權利的救濟，實現(xiàn)行政裁量權的人本化，判例制度在我國司法實踐中的引人和建立當屬必然。

參考文獻：

[1][美]漢密爾頓，杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如譯.北京:商務印書館,1980.395.

[2][英]威廉·韋德.行政法[M].徐炳譯.北京:中國大百科全書出版社,1997.70.

[3][美]理查德·B·斯圖爾特.美國行政法的重構[M].沈巋譯.北京:商務印書館,2002.6.

[4]吳庚.行政法之理論與實用[M].臺北:三民書局,1996.10.

[5]鄭成良.權利本位說[J].政治與法律,1989,(4):5.

[6]Daniel J.Gifford.Decisionnal R eferents,and Administrative Justice[J].Law&Contemporary problems.1972,(w inter).

[7]Paund,A Survey of Social Interests,57.Hav.L.R ev.1943: 14.

[8]周佑勇.行政裁量的均衡原則[J].法學研究,2004,(4):127.

[9][美]米爾恩.人的權利與人的多樣性—人權哲學[M].夏勇譯.北京:中國大百科全書出版社,1995.59.

[10]周偉.憲法基本權利司法救濟研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003.270.

[11]陳新民.德國行政公法學基礎理論[M].濟南:山東人民出版社,2001.370.

[12]應松年.外國行政程序法匯編[M].北京:中國法制出版社, 1999.182.

[13]葉必豐.行政法的人文精神[M].武漢:湖北人民出版社, 1999.212.

[14]Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice[M].Champaign: University of Illinoispress，1971.97.

[15]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢:武漢大學出版社, 2005.257.

[16][法]盧梭著.社會契約論[M].何兆武譯.北京:商務印書館, 1980.125.

[17][日]室井力.日本現(xiàn)代行政法[M].吳薇譯.北京:中國政法大學出版社,1995.178.

[18]阮新邦.批判詮釋論與社會研究[M].上海:上海人民出版社,1998.36.

[19]楊解君.從多維視角看契約理念在行政法中確立的正當性[J].江海學刊,2003,(2):127.

[20]現(xiàn)代漢語詞典(修訂本)[Z].北京:商務印書館,1996.219.

[21]王澤鑒.民法概要[M].北京:中國政法大學出版社, 2003.447.

[22]余凌云.行政自由裁量論[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.10－15.

[23]最高人民法院行政判決書(1999)行終字第號,[EB/OL]. http://www.court.gov.cn/study/political/200303050081.htm.

[24]S.De Sm ith&R odney.Constitutional and Adm inistrative law[M].W estminster:PenguinBooks.Ltd.1998.532.

Realization Path of Hum anist Adm inistrativeDiscretion

GONG Xiang-tian
(Huaihua college，Huaihua，Hunan，418008)

Essential meaning of the humanist administrative discretion is respecting and protecting human rights.The main paths of realizing humanist administrative discretion include:in the weighing of entity benefit,the administrative subject should safeguard equal balance of the various benefits;in the process of procedure discretion,the administrative subject should safeguard the effective communication;in the judicial review discretion,the court should safeguard the corresponding relief of the rights.

humanist adm inistrative discretion;equal balance of benefit;benefit communication;judicial review

D912.11

A

2095-1140（2013）03-0020-05

（責任編輯：天下溪）

2013-03-06

2012年國家社科基金一般項目“民生保障的國家義務研究”（12BFX090）；湖南省教育廳基金項目“民生保障與行政執(zhí)法規(guī)制研究”（11C0992）。

龔向田（1970- ），男，湖南隆回人，懷化學院政法系講師，法學博士，主要從事行政法學研究。