淺析行政強(qiáng)制程序謙抑性

謝芬，陽志國

(1.湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙410081；2.湖南警察學(xué)院，湖南 長沙410138)

謙抑，中國古代舊唐書《渾堿傳》有“位即將相，無忘謙抑”記載，唐朝沈傳師的詩詞“含香珥筆皆眷舊，謙抑自忘臺省尊”已有提及，北史《于謹(jǐn)傳》有“善于事上，名位雖重，愈存謙挹”[1]（“挹”為通假字，通“抑”）。明代王守仁在《勤學(xué)》中提及“從吾游者，不以聰慧為高，而已勤儉謙抑為上”[2]。這里的謙抑都是有謙遜謙讓的意思，通常是對人的德行與處世的表述。明朝的時(shí)候傳入日本并應(yīng)用在法學(xué)上，其通常被解釋為“謙遜、謙讓、抑制”或者“慎重謙遜”，一直沿用至今，并不斷得以充實(shí)。

一、行政強(qiáng)制程序謙抑性的界定

謙抑理論源于必要性原則，也稱之為最后手段原則，主要是在違法或者減弱該項(xiàng)法律目的的前提下，執(zhí)法者應(yīng)該用最輕的手段避免對公民權(quán)利造成大的損害。就像中國有“殺雞焉用宰牛刀”的說法，德國有“不可用大炮打麻雀”的諺語一樣都非常形象概括這一原則。筆者認(rèn)為涵蓋最后手段與程序節(jié)制的謙抑屬性與必要性原則不謀而合，與必要性原則中的最小侵害原則有異曲同工之妙，在司法實(shí)踐中，當(dāng)行為人的行為達(dá)到嚴(yán)重的社會危害程度，采取行政強(qiáng)制手段不足以保護(hù)權(quán)益的時(shí)候才會動用刑罰進(jìn)行制裁。公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本政治權(quán)利是現(xiàn)代法治視為神圣不可侵犯的基本人權(quán)的核心內(nèi)容，行政強(qiáng)制的實(shí)施在很大程度上都會涉及到公民、法人或者其他組織的這些基本權(quán)利。隨著社會物質(zhì)財(cái)富的的極大豐富，人們越來越重視自身的價(jià)值，人們在國家行政管理中，由于各種各樣因素的影響致使尊嚴(yán)受到歧視、權(quán)利受到侵害，才深感自由與權(quán)利的可貴，同時(shí)也意識到在國家行政管理中，行政強(qiáng)制也是一種有限的社會資源。由此，行政強(qiáng)制以及實(shí)施程序的謙抑屬性也就成為現(xiàn)代行政強(qiáng)制程序所追求的價(jià)值目標(biāo)，也是行政強(qiáng)制立法者所應(yīng)當(dāng)具備的理念。人要有寬容精神，要包容他人、也要善待自己，法律也同樣如此，一部包含寬容精神的法律，深切關(guān)懷人性，只有如此才能為民眾所信仰并遵守，從而獲得真正的權(quán)威。由此在行政強(qiáng)制法中樹立寬容的精神是極其重要的，在建設(shè)現(xiàn)代法治國家的進(jìn)程中，發(fā)展的、多元化的社會對行政相對人來說寬容是必須的，而謙抑屬性也就體現(xiàn)了這一精神。

現(xiàn)代國家不再是像傳統(tǒng)國家那樣的夜警國家，而是成為了社會國家或者福利國家，為了實(shí)現(xiàn)對國家更好的管理，它們會更加積極并且會直接介入政治經(jīng)濟(jì)活動，為國民提供更好的服務(wù)。絕對的權(quán)力容易滋生腐敗，行政權(quán)也不例外，行政強(qiáng)制權(quán)則更是如此，行政強(qiáng)制是行政管理中一種嚴(yán)厲制裁手段。行政強(qiáng)制的實(shí)施在很大程度上都會涉及到當(dāng)事人的諸如人身、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利，因此如果不對它制定嚴(yán)格的程序制度，就會發(fā)生濫用權(quán)力和權(quán)力變異現(xiàn)象，為了實(shí)現(xiàn)對行政強(qiáng)制權(quán)的規(guī)制和實(shí)現(xiàn)保護(hù)各方的合法權(quán)益以及維護(hù)社會的穩(wěn)定，建立合理合法的行政強(qiáng)制程序勢在必行。筆者認(rèn)為隨著行政強(qiáng)制權(quán)的實(shí)施以及其主動性會在一定程度上強(qiáng)化主體行為的隨意恣意，因而具有收斂、克制限制作用的謙抑性在行政強(qiáng)制程序中顯得尤為重要。

謙抑性一詞的詞義就是指“克制性、抑遏性、限制性、收斂性”，這與“張揚(yáng)性、膨脹性、擴(kuò)張性、干預(yù)性”是相對應(yīng)的。行政強(qiáng)制權(quán)是服務(wù)于行政目標(biāo)的，它本身是有恣意存在的，程序是法治與恣意而治的分水嶺，程序強(qiáng)調(diào)限制恣意和防止權(quán)力濫用，是防止立法者或者行政機(jī)關(guān)覬覦專擅侵害民權(quán)的堅(jiān)實(shí)堡壘?，F(xiàn)代程序與法治、民主、人權(quán)、自由、正義等價(jià)值結(jié)合在一起，在一定程度上使得程序成為實(shí)現(xiàn)有保障的人權(quán)、有節(jié)度的自由、有組織的民主、有制約的權(quán)威、有進(jìn)取的保守的社會狀態(tài)的重要基石，程序的運(yùn)行是對權(quán)力的規(guī)制、抑制、平衡、指引。筆者認(rèn)為法律程序的謙抑就體現(xiàn)在設(shè)置與保障之間，行政強(qiáng)制程序的謙抑就是要謹(jǐn)慎、有節(jié)制、有效地實(shí)現(xiàn)行政強(qiáng)制權(quán)。也就是說行政主體力求以最小的程序活動或者程序損耗，少用或者不啟動程序來盡可能獲取最大的社會效應(yīng)，維護(hù)好社會法治秩序。行政強(qiáng)制程序的謙抑性基本含義包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：

第一、行政強(qiáng)制的最后手段。行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政職能，在行政管理活動中采取強(qiáng)制手段或方法對行政相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等作出限制的權(quán)力就是行政強(qiáng)制權(quán)，行政強(qiáng)制權(quán)是為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)而采取的一種最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制權(quán)力，它是一種特殊的國家權(quán)力。這種強(qiáng)制權(quán)在國家社會管理中是對公民權(quán)利的嚴(yán)重限制，必須嚴(yán)格規(guī)范，通過程序來規(guī)制。行政強(qiáng)制在國家對社會管理事務(wù)的手段與方式中處于最后的保障地位，用其他的手段不足以達(dá)到管理社會事務(wù)的目的或者無法實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的時(shí)候才動用行政強(qiáng)制是必要的、合理的。行政強(qiáng)制猶如雙刃劍，用得不當(dāng)則個(gè)人與國家都會受到傷害，行政強(qiáng)制應(yīng)該要向內(nèi)緊縮，而不是向外張揚(yáng)，在用其他手段能實(shí)現(xiàn)社會的管理與共同生活秩序以及保護(hù)社會、國家、個(gè)人法益的目的，就不需要適用行政強(qiáng)制。因此，行政強(qiáng)制的最后手段就是窮盡其他所有國家行政管理中的手段與方式后的最后的手段，能不用則不要用，能少用則少用，只把其作為行政管理中最后的一項(xiàng)來選擇。而且這種最后手段是要受到明確的限制的，因?yàn)樾姓Y源的有限性，所要解決的是行政強(qiáng)制的效益與支出之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)程序效益的最大化，行政資源的有限性迫使人們不得不考慮如何對有限資源進(jìn)行合理高效的利用。每一種社會控制方式的運(yùn)行都需要成本支出，行政強(qiáng)制也不例外，行政資源投入過多會引起行政強(qiáng)制權(quán)對社會成員的自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等其他權(quán)益的限制過度或者被剝奪，超出必要限度，造成不必要的損害或者損傷，失去其存在價(jià)值。國家設(shè)置、適用或者執(zhí)行行政強(qiáng)制時(shí)只要能實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，那么對于那些多余的或者說過分的行政強(qiáng)制就應(yīng)該摒棄，使得行政管理運(yùn)轉(zhuǎn)的成本最小化。通過程序原則、規(guī)則等去謹(jǐn)慎實(shí)施行政強(qiáng)制權(quán)，啟動行政強(qiáng)制程序，投入最小的支出，實(shí)現(xiàn)立法者所追求的行政目標(biāo)，維護(hù)社會最根本價(jià)值和最基本生存的最大限度，這就是一種謙抑。

第二，程序的節(jié)制。從整個(gè)行政強(qiáng)制法來看，是指行政強(qiáng)制實(shí)施或執(zhí)行的節(jié)制。行政強(qiáng)制本身就有剛性的一面，當(dāng)然節(jié)制也并非單純減少行政強(qiáng)制的實(shí)施，更不是為了片面的追求行政目標(biāo)而放棄或減少對社會個(gè)人利益的保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)從行政相對人實(shí)施的行為與違反行政強(qiáng)制法這兩者之間的對應(yīng)方面以及通過程序?qū)π姓?qiáng)制權(quán)的限定這兩者來考量程序的節(jié)制。也就是說在行政相對人的行為違反《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定之后，行政主體根據(jù)法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在能實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的相對應(yīng)的行政強(qiáng)制中選擇較輕的強(qiáng)制，而不應(yīng)當(dāng)選擇較重的強(qiáng)制。在社會實(shí)踐中，程序的節(jié)制要注意程序控制與現(xiàn)場控制的問題。程序具有理性，它有控權(quán)的功能，通過程序的預(yù)先設(shè)計(jì)，使其正當(dāng)運(yùn)行規(guī)范國家權(quán)力，防止與減少權(quán)力的濫用給社會和國家可能造成的損失，也使得將權(quán)力運(yùn)行可能造成的危害或損失遏制在萌芽狀態(tài)。程序的預(yù)先制定，往往會對現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事情有不可預(yù)見性，這就需要靈活的現(xiàn)場控制，而這種現(xiàn)場控制在一定程度上體現(xiàn)在行政裁量權(quán)上，同時(shí)由于辦理案件的執(zhí)法人員的個(gè)人素養(yǎng)、學(xué)識、以及對事情的理解不同往往會出現(xiàn)一個(gè)案件不同的人有不同的理解，也就有不同的處理結(jié)果，由此在限制權(quán)力的同時(shí)，也要求執(zhí)法者自律、自省、自警、自制，由此可見，不管是程序控制還是現(xiàn)場控制都要謙抑。

二、行政強(qiáng)制程序謙抑思想的源流

（一）行政強(qiáng)制程序謙抑性在國外的形成

謙抑思想最早可以追溯到古羅馬時(shí)期的著名法學(xué)家烏爾比安，他認(rèn)為：隨著國家的產(chǎn)生，應(yīng)該警惕公權(quán)力的不斷擴(kuò)大[3]。法學(xué)家們提出了公法與私法之分，國家公權(quán)力必須保持在必要限度內(nèi)，不能毫無理由隨意干涉私人權(quán)利。古羅馬法中禁止誅連父子，如果只是懷疑那就不能處罰以及對責(zé)任能力和責(zé)任年齡等許多原則性規(guī)定表現(xiàn)了一定意義的謙抑思想。

謙抑性的發(fā)展與歐洲大陸的啟蒙思想有著非常密切的聯(lián)系，啟蒙運(yùn)動對西方社會產(chǎn)生了巨大的沖擊，思想家們大力宣揚(yáng)理性，宗教神權(quán)思想和制度被沖破，理性和科學(xué)得到極大發(fā)展，民主平等得到弘揚(yáng)，專制制度遭到極力反對。格老秀斯（古典自然法學(xué)派創(chuàng)始人之一）從理性出發(fā)，認(rèn)為自然（而非上帝）是判斷是非善惡的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)廢除殘酷的刑罰，有限制的適用死刑，而且只有在罪大惡極的時(shí)候才適用死刑。英國哲學(xué)家霍布斯也認(rèn)同這種觀點(diǎn)。洛克（英國古典自然派）的白板說思想推動著社會的理性化，推動社會的文明與發(fā)展進(jìn)步，也使得人類對自然和自身的認(rèn)識深化，人類文明得以發(fā)展，思想觀念得以轉(zhuǎn)變。人們自由、平等、民主的意識覺醒，封建專制主義遭到大力抨擊，以約翰·洛克、孟德斯鳩、盧梭、托馬斯·霍布斯為代表的新興資產(chǎn)階級啟蒙思想家表現(xiàn)尤為突出，提倡理性，倡導(dǎo)天賦人權(quán)，主張民主、自由、博愛、平等，在自然理論和社會契約論的基礎(chǔ)上提出罪刑法定、人道主義、罪刑相對應(yīng)等理論，揭起了從神性到人性、從身份到契約的運(yùn)動。十八世紀(jì)后期，隨著科技的進(jìn)步，新技術(shù)大量使用，生產(chǎn)力不斷發(fā)展，生產(chǎn)效率突飛猛進(jìn)，社會矛盾變得越來越突出，犯罪率不斷提高，社會危機(jī)一觸即發(fā)，在這種社會背景下，古典自然法學(xué)理論無力解決，新學(xué)派（刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派）應(yīng)運(yùn)而生。刑事古典學(xué)派以貝卡 利 亞、邊 沁（功利主義集大成者）、費(fèi)爾巴哈為代表，他們以理性思維和個(gè)人主義基本價(jià)值觀為邏輯起點(diǎn)，以社會契約論理論為基礎(chǔ)，猛烈批判封建刑法制度，極大推動了謙抑思想的發(fā)展[4]。十九世紀(jì)末，資本主義開始向壟斷階級過渡，刑事實(shí)證學(xué)派以龍勃盧梭、菲利、李斯特為代表，他們提出目的刑主義和社會防衛(wèi)理論，也都體現(xiàn)了謙抑思想，這些理論思想同樣也成為代表國家行使行政權(quán)的管理者的指導(dǎo)思想。

（二）行政強(qiáng)制程序謙抑性在我國的孕育

在國家產(chǎn)生以前，社會一直處于一種無序的狀態(tài)，自從有了國家和階級，社會才變得有序。中國法的發(fā)展經(jīng)歷了刑、法、律的過程。中國歷史上刑民不分，重刑輕民，倫理道德在古代社會管理中占據(jù)重要地位，雖然在我國古代法律文獻(xiàn)中沒有行政強(qiáng)制謙抑性的明確表述，但仔細(xì)審視中國法律思想發(fā)展史，就會發(fā)現(xiàn)如德政、德治的中庸之道。中國古代統(tǒng)治階級依靠刑罰來管理國家，維護(hù)社會秩序，在我們熟悉的慎刑、恤刑慎殺的思想中就體現(xiàn)了謙抑。中國古代這種處刑上的謹(jǐn)慎態(tài)度，傳遞出中國古人在法律文化發(fā)展過程中人道的、質(zhì)樸的聲音與情感。西周時(shí)期，出現(xiàn)了明德慎罰、罪疑唯輕、以德配天的法治指導(dǎo)思想，在一定程度上對重刑的濫用起到了制約與約束作用?！渡袝涡獭分芯吞岬剑盒塘P的輕重在每個(gè)朝代都有所不同[5]。從這個(gè)事實(shí)出發(fā)，就可以看出刑罰應(yīng)根據(jù)每個(gè)朝代的實(shí)際情況來制定，輕重有別，也就是所謂的亂世用重典，盛世用寬刑的意思。明德慎罰、罪疑唯輕、以德配天的思想其實(shí)就體現(xiàn)了在定罪量刑時(shí)首先要使用道德手段，就算要用刑罰也要盡量寬容和睦，使刑罰與教化相結(jié)合達(dá)到解決社會矛盾的效果，這就是謙抑思想的體現(xiàn)。在儒家思想占主要地位的封建社會，法律體現(xiàn)了倫理法的特點(diǎn)，雖然刑法也體現(xiàn)有任意擴(kuò)張性和殘酷性，但是受文化傳統(tǒng)和倫理道德的影響，刑法也富含人性、限制其隨意啟動的謙抑思想。唐代的寬平簡約、德主刑輔、約法省儉，明朝時(shí)期的輕其輕罪、重其重罪、刑法寬平以及親親相隱、贖刑、留存養(yǎng)親制度等也體現(xiàn)了謙抑思想，追溯中國法律發(fā)展史，謙抑一直是存在的。

（三）謙抑理論形成

英國哲學(xué)家邊沁認(rèn)為“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性，政府的精神在公民中得到尊重”[6]，也成為法律所奉行的“謙抑”的法哲學(xué)基本理論。“謙抑”最先是由日本學(xué)者宮本英修引入到刑法領(lǐng)域，成為一個(gè)法學(xué)名詞，也可以說是刑法中的潛意識目的刑法主義思想與報(bào)應(yīng)刑法主義思想兩者不斷交鋒的結(jié)果。二戰(zhàn)以后，人權(quán)運(yùn)動的發(fā)展成為世界潮流，不少學(xué)者紛紛研究謙抑理論。日本法學(xué)家平野龍一提出刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性，井田良則重點(diǎn)指出慎用刑法的基礎(chǔ)是謙抑思想，小暮得雄（日本刑法謙抑理論的集大成者）在總結(jié)前人理論的基礎(chǔ)上，指出在刑事立法、訴訟、量刑、解釋等方面又運(yùn)用到了謙抑思想，而且貫穿于整個(gè)刑事法始終[7]。在歐美國家謙抑理論以各種不同的形式存在于現(xiàn)代法律中，如德國卡爾·賓丁(Karl Binding)的刑法的零碎性，鮑曼（Bauman）與德國馬克斯·韋伯（Max Weber）的補(bǔ)充性原則，德國漢斯-海因里?！ひ耍℉ans-Heinrich Jescheck）的最后手段原則，德國克勞斯·羅克辛（Claus Roxin）以及意大利杜里奧·帕多瓦尼（Tullio Padovani）的輔助性原則等，這些學(xué)者的謙抑思想扎根于人們心里，成為全人類共同的財(cái)富。

在我國古代法律中雖然能找到有關(guān)謙抑的內(nèi)容，但直到20世紀(jì)80年代謙抑思想才被甘雨沛、何鵬兩位學(xué)者正式提出，之后其他學(xué)者也對其做了眾多的闡述，像許道敏、儲槐植、張明楷、蘇俊雄、甘添貴、陳興良等等，如是，謙抑思想在我國法律制度方面的作用日益凸顯。

三、行政強(qiáng)制程序謙抑的理論基礎(chǔ)

（一）現(xiàn)代民主政治理論

現(xiàn)代民主政治理論強(qiáng)調(diào)人民民主與人民主權(quán)，現(xiàn)代行政權(quán)力是憲法與法律賦予國家行政機(jī)關(guān)管理國家的權(quán)力，它最大的特點(diǎn)就在于剛性與理性?，F(xiàn)代民主政治要求政府作為第三方參與其中居中解決，并不是既做裁判員又做運(yùn)動員，這樣就不會違背社會公平正義，而且民主有利于監(jiān)督政府為公服務(wù)，減少以權(quán)謀私的可能。在社會實(shí)踐中，越來越多的政府行為被納入法治的框架，政府的行政權(quán)力近十年來有三次大的縮小，使得中國構(gòu)建法治社會的目標(biāo)又前進(jìn)了一步。《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施意味著中國行政改革引向深入，中國法制也越健全。法治是現(xiàn)代社會管理中關(guān)鍵一環(huán)，人、自然、國家都需要法治加以規(guī)范，法治成為行政權(quán)運(yùn)行的基礎(chǔ)，執(zhí)法過程中有法可依、執(zhí)法有據(jù)，法律不是銘刻在銅表上的，也不是篆刻在大理石上的，而是在公民的內(nèi)心。法國思想家貢斯當(dāng)認(rèn)為：“人類生活的一部分是屬于個(gè)人的和獨(dú)立的，它有權(quán)置身于任何社會權(quán)能的控制之外”。[8]現(xiàn)代社會民主政治在一定程度上為行政強(qiáng)制程序謙抑性提供了客觀基礎(chǔ)。

（二）現(xiàn)代人權(quán)保障的法治理論

現(xiàn)代憲政制度的基本內(nèi)容是人權(quán)保障，人權(quán)是與專制獨(dú)裁相對而言的，每一個(gè)具有現(xiàn)代法治文明的國家都會把人權(quán)作為重中之重。人權(quán)就是指人作為人而享有的權(quán)利，與人的生命密切相關(guān)，是個(gè)體或者群體為了滿足人生活的需要并隨之產(chǎn)生的一系列的權(quán)利集合。它不僅僅只限于自由權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、平等權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、民主權(quán)等等，人的生存和發(fā)展成為人權(quán)的目標(biāo)和內(nèi)容，為了滿足人人都能過上幸福自由生活的愿望，人們通過訂立契約成立國家，國家應(yīng)該尊重、寬容和謙抑的對待每一個(gè)個(gè)體。統(tǒng)治階級或者政府為了維護(hù)他們的利益時(shí)常使用強(qiáng)制的手段，存在踐踏人權(quán)之嫌。隨著人權(quán)觀念深入人心，人們意識到權(quán)力也有惡的一面，必須對其加以限制與約束，謙抑性成為現(xiàn)代強(qiáng)制權(quán)所追求的價(jià)值目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)國家和社會公益，最終保護(hù)公民、法人、其他組織等作為相對人的個(gè)人權(quán)益，行政主體才會實(shí)施行政行為，在個(gè)人的利益享有和取得的同時(shí)也有可能牽涉社會公益與國家利益，這才把其納入到公共事業(yè)中，進(jìn)入行政管理領(lǐng)域，更好反映人們的根本利益與長遠(yuǎn)利益。行政強(qiáng)制法對行政強(qiáng)制行為的實(shí)施起規(guī)范作用，牽涉到國家、集體、個(gè)人的權(quán)益。行政相對人在掌握暴力機(jī)構(gòu)與公共資源的政府面前始終處于弱者的地位，政府對行政相對人表現(xiàn)出必要的謙讓和寬容，也是政府應(yīng)當(dāng)具有的一種操守，相反如果政府在社會群體以及個(gè)體面前始終是一副苛刻強(qiáng)勢霸道的面孔，盡管個(gè)人不得不尊從，但也會對政府失去認(rèn)同感和歸屬感。因此，相對于公民對政府的簡單畏懼與服從來說，公民對政府的認(rèn)同與歸屬才顯得更為重要。

（三）有限政府理論

有限政府是相對于全能政府而言，是一項(xiàng)憲政理論原則，主要是指政府的權(quán)力是有限的，行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力是有邊界的，必須節(jié)制在憲法與法律的范圍之內(nèi)。中國構(gòu)建法治政府的應(yīng)有之意是建設(shè)服務(wù)型政府，或者稱之為有限政府，這也是依法行政的當(dāng)然選擇，建設(shè)服務(wù)型政府是法治的終極目標(biāo)。服務(wù)型政府必須具有謙抑性是符合法治的路徑的，它強(qiáng)調(diào)其社會服務(wù)的功能，強(qiáng)調(diào)宏觀調(diào)控和社會個(gè)人的自我調(diào)節(jié)與管理，尊重發(fā)展的客觀規(guī)律，不過分干預(yù)社會運(yùn)行、不攬權(quán)要權(quán)，只需引導(dǎo)健康發(fā)展，在既定范圍運(yùn)用行政權(quán)力維護(hù)社會秩序、滿足和平衡社會群體和個(gè)體等各方面的需求，這也說明服務(wù)型政府所追求的是自由與秩序、公平與效率的平衡，也在客觀上決定了政府應(yīng)時(shí)刻保持應(yīng)有的理性與克制，服務(wù)型政府的建設(shè)體現(xiàn)了以“國家為中心”向“公民本位”的憲政的轉(zhuǎn)變[9]。在全能政府體制下，政府職能與權(quán)力是無限擴(kuò)張的，對很多方面包括經(jīng)濟(jì)生活、社會生活、教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、生育等進(jìn)行干涉，全能政府對公民和個(gè)人的自我管理不夠重視，這也體現(xiàn)了對公民人格與權(quán)利的不重視。服務(wù)型政府更強(qiáng)調(diào)對政府權(quán)力的監(jiān)督與制約，要求行政工作人員依法行政、自我克制、自我約束，要求行政行為謙抑，如果行政主體以“官老爺”自居，忽視民主、缺乏監(jiān)管與自律，那服務(wù)型政府就是“空中樓閣”。從本質(zhì)上說政府是有限的、服務(wù)型政府，行政機(jī)關(guān)是服務(wù)機(jī)關(guān)，公務(wù)員是服務(wù)員。行政機(jī)關(guān)與公眾之間是代表與被代表、公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)的職責(zé)是分配給公眾享受公共利益，是用來保障個(gè)人利益的。通過行政機(jī)關(guān)來集合、維護(hù)和分配公共利益，最終達(dá)到維護(hù)個(gè)人利益的目的，更進(jìn)一步說明行政強(qiáng)制主體其職業(yè)本身是非法律性的。近代以來我們國家構(gòu)建法治社會，倡導(dǎo)依法行政，因此才出現(xiàn)了要求行政執(zhí)法人員學(xué)法、懂法、執(zhí)法，但這并不要求行政人員成為職業(yè)法律人，職業(yè)法律人不僅要諳熟法律而且也要通曉法理，例如“法無明為規(guī)定不為罪”、“無授權(quán)則無行政”、“法無禁止即為自由”等[10]，這也就對我們執(zhí)法者當(dāng)然也包括行政強(qiáng)制實(shí)施者提出了更高的要求。既然是服務(wù)員或公務(wù)員，對其服務(wù)的對象(無論稱其為顧客、相對人)就應(yīng)該時(shí)刻保持一種謙卑、溫和、禮貌的心態(tài)，其作出的服務(wù)行為就應(yīng)該“溫、良、恭、儉、讓”又不致莽撞、沖動和越界。筆者認(rèn)為服務(wù)型政府也要求行政強(qiáng)制主體在實(shí)施強(qiáng)制權(quán)時(shí)，遵循程序的規(guī)定，克制程序運(yùn)行，謙抑行政。

（四）行政法控權(quán)理論

關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論問題，中外學(xué)者爭論不休，既有廣義、狹義的分類說法，又有“衡平論”與“控權(quán)法”之分。但是就各派學(xué)說而言他們之間有一個(gè)共同點(diǎn)，都強(qiáng)調(diào)法律對行政權(quán)的控制。如美國法學(xué)家伯納德·施瓦茨認(rèn)為“行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法，而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法”[11]。法國革命后確立的近代法治國家原理，即依法行政原理是以一國的憲政為基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)法律優(yōu)先原則，其一切行政活動包括權(quán)力、非權(quán)力的都不得違反法律，而且行政決定不得在事實(shí)上廢止、變更法律。我國行政法學(xué)界代表觀點(diǎn)有：控權(quán)法認(rèn)為行政法是對行政權(quán)力加以控制的法，而平衡論則認(rèn)為行政法應(yīng)體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和相對方權(quán)利義務(wù)的平衡。行政強(qiáng)制作為行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的一種方式，不可能不受到法律的制約，它的目的就是對行政權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張進(jìn)行規(guī)制，防止其侵犯行政相對人的合法權(quán)益。因此行政強(qiáng)制法本身就意味著對行使行政強(qiáng)制權(quán)力的抑制，從依法行政角度來說，堅(jiān)持權(quán)利本位是其必然的。在權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)三者關(guān)系中，權(quán)力是權(quán)利在縱向上的延伸，義務(wù)是權(quán)利在橫向上的延伸，國家權(quán)力的根源在于公民的權(quán)利[12]。因此法必須以權(quán)利為本位，責(zé)任政府的理論基礎(chǔ)即源于此。就行政強(qiáng)制而言，立法應(yīng)在公共利益和社會秩序不受危害的情況下，盡可能地縮減規(guī)定的范圍、降低解除強(qiáng)制的條件，從而盡可能地保障更多的公民能夠平等、充分地享有和行使各項(xiàng)權(quán)利，這才符合規(guī)范行政強(qiáng)制的立法本意，才能實(shí)現(xiàn)依法行政的目的和要求。

結(jié)語

作為一個(gè)邁向法治社會的國家，在倡導(dǎo)對法治與文明的今天，對公民基本權(quán)利的尊重和保障是應(yīng)盡之職，人們需要實(shí)現(xiàn)自由、尊嚴(yán)以及全面發(fā)展。由此，研究行政強(qiáng)制程序的謙抑性具有重大的意義，有利于化解行政強(qiáng)制過程中有可能發(fā)生的強(qiáng)制權(quán)與公民抵制權(quán)的對抗，也有利于防止行政強(qiáng)制權(quán)的過分自由以及濫用，這就要求行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政強(qiáng)制行為時(shí)要嚴(yán)格遵守行政強(qiáng)制程序，并且行政強(qiáng)制程序本身的制定要公平正義，如此才能得到公民的信服，才有利于社會穩(wěn)定及和諧社會建設(shè)。筆者深信，行政強(qiáng)制程序的謙抑勢必將長期影響著行政強(qiáng)制主體以及他們的規(guī)范行為。

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