刑事和解制度及其適用

李鵬

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610064）

刑事和解制度及其適用

李鵬

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610064）

刑事和解即被害人與加害人采取和解協(xié)議的形式來處理刑事糾紛。恢復(fù)正義理論構(gòu)成了西方刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)。我國建立刑事和解制度有其可行性，刑事和解成分存在于我國的法律傳統(tǒng)中，也存在于我國的刑事自訴程序中，當(dāng)代中國存在刑事和解的社會需要和一定的實(shí)踐基礎(chǔ)。要在中國建立刑事和解制度，在刑事改革方面應(yīng)考慮下面四點(diǎn):適用范圍上應(yīng)以自訴案件為突破口，逐漸擴(kuò)展到未成年人犯罪案件，時機(jī)成熟之后，再擴(kuò)大到暴力性犯罪等案件；取消被害人的刑事參與權(quán)，加強(qiáng)刑事和解的地位，將刑事賠償作為一個中心構(gòu)建新的和解制度；將法律依據(jù)定為被害人是否諒解犯罪者、犯罪者有沒有進(jìn)行賠償?shù)?；充分發(fā)揮社會調(diào)解作用。

刑事和解；恢復(fù)正義理論；適用

自1970年代以來，隨著西方國家ADR（替代性爭議解決方式）運(yùn)動的興起，刑事和解應(yīng)運(yùn)而生。刑事和解又被稱為“加害人與被害人的和解”，其主要方式是被害人與加害人采取和解協(xié)議的形式來處理刑事糾紛。刑事和解作為西方國家一種盛行的刑事司法改革措施,值得我們思考與借鑒。

一、刑事和解制度的理論基礎(chǔ)

迄今為止，刑事和解理論在西方法學(xué)界有各種各樣的解說，但最全面的解釋還是美國犯罪學(xué)家約翰·R·戈姆在《刑事和解計劃：一個實(shí)踐和理論構(gòu)架的考察》一文中提出的三大理論。這三大理論分別是“恢復(fù)正義理論”、“平衡理論”與“敘說理論”。這三種理論主要從社會本位、被害人與犯罪人本位這三個角度對刑事和解進(jìn)行了詳細(xì)的論證。

約翰·R·戈姆認(rèn)為,恢復(fù)正義理論有以下幾個方面的明顯特點(diǎn)：第一，恢復(fù)正義理論堅持認(rèn)為犯罪除了是對政府權(quán)威的挑釁、對法律的蔑視之外，它其實(shí)也讓被害人甚至犯罪者受到方方面面的損害，被害人與犯罪者應(yīng)直接介入這場沖突以彌補(bǔ)因犯罪而造成的社會危害；第二，恢復(fù)正義理論認(rèn)為一個好的司法程序應(yīng)該使損失降到最小，并盡可能彌補(bǔ)一定的傷害；第三，恢復(fù)正義理論堅持強(qiáng)調(diào)，在犯罪行為的社會回應(yīng)上，政府不能獨(dú)占這一權(quán)利，社會力量以及被害人都應(yīng)當(dāng)參與其中。政府對犯罪行為人簡單的處罰并不比授權(quán)被害人直接介入刑事司法程序以尋求沖突的解決更為重要?；謴?fù)正義理論是以加害人、被害人和社會之間利益的平衡為基礎(chǔ)建立起來的，它認(rèn)為犯罪使原有的利益平衡被打破，恢復(fù)正義的最主要目的就是使三者重新建立起平衡的關(guān)系。

恢復(fù)正義理論使“由個人解決沖突”的觀念得到最佳體現(xiàn)；實(shí)現(xiàn)正義不再是以往簡單的刑罰,而是人與人、人與社會之間的互動并最終達(dá)到平衡；正義的評價原則以及標(biāo)準(zhǔn)也不是以前所謂的“有罪必罰”，而是犯罪者所破壞的原有平衡能否得到修復(fù)。在我們所看到的傳統(tǒng)刑罰中，犯罪者的不當(dāng)利益往往被國家所剝奪,而對加害人被剝奪的利益實(shí)際償還給被害人與社會究竟有多少？對于這一方面的研究十分有限。在傳統(tǒng)刑罰中，加害人、被害人與社會雖然也獲得了一種平衡，但這種平衡是以同等的利益減損換得的，是一種量的平衡、事實(shí)的平衡，而不是質(zhì)的平衡、價值的平衡。顯而易見，這種平衡是有很大漏洞的，這促使被害人和社會去找尋另外的更合理的替代刑罰的方式。在這種情況下，恢復(fù)正義應(yīng)運(yùn)而生，它一誕生便成為與報應(yīng)正義大不相同的概念。相比較報應(yīng)正義所追求的有限平衡，全面平衡是恢復(fù)正義所積極追求的目標(biāo)。對被害者來講，造成的損害得以恢復(fù)，受到的創(chuàng)傷得以治療，從而使物質(zhì)和精神狀態(tài)都恢復(fù)到原有的平衡中；對犯罪者來講，向社會、被害人承認(rèn)自己的錯誤并受到相應(yīng)的懲罰，將自己的不當(dāng)利益交出從而盡量恢復(fù)原有的平衡；對社會來講，被犯罪者破壞的社會關(guān)系在經(jīng)過二者的修復(fù)之后，也讓社會關(guān)系恢復(fù)到原有的平衡與穩(wěn)定之中?？梢哉f，恢復(fù)正義構(gòu)成了當(dāng)今西方刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)。

二、我國建立刑事和解制度的可行性分析

（一）刑事和解成分存在于我國的法律傳統(tǒng)中

“禮法結(jié)合，明德慎罰”是中國獨(dú)特的法制理念。法理中重視“天理、國法與人情的三者溝通”；強(qiáng)調(diào)“由家而國”，家族本位思想濃厚，家法族規(guī)也成為法律的重要組成部分；“重刑輕民，律學(xué)獨(dú)秀”的傳統(tǒng)表明，在民事方面，民間社會力量調(diào)解已經(jīng)成為最主要的糾紛解決手段。即使在封建中國占據(jù)重要比重的刑法中，也含有和解的理念設(shè)計。如唐代的保辜制度，就在一定程度上體現(xiàn)了刑事和解的理念。所謂“保辜”，即在傷害行為發(fā)生后，確定一定期限，限滿之日根據(jù)被害人的死傷情況，決定加害人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。在規(guī)定期限內(nèi)，傷害人可采取積極措施，挽救被害人的生命，以減輕自己的罪責(zé)。在制度設(shè)計上，詳細(xì)規(guī)定保辜期限據(jù)傷害方式和傷害程度而定，傷害越重，辜限越長。辜限內(nèi)被害人死亡的，依殺人罪論處；在限外死者，或雖限內(nèi)而以他故死者，以傷害罪論處。保辜制度要求加害人對被害人采取積極醫(yī)療措施，使之早日康復(fù)以減輕自己的罪責(zé)，這對減輕犯罪后果、緩和社會矛盾起到了良好作用。保辜制度對死者是否在限期內(nèi)死亡而作出對加害人不同的罪刑判罰，這種設(shè)計有欠妥當(dāng)，但畢竟給予了加害者對自己加害行為進(jìn)行彌補(bǔ)的一條渠道。這與當(dāng)代西方刑事和解中的司法模式相比可謂高明，因?yàn)樗⒉皇菑?qiáng)制性的，而是從社會和個人的利益恢復(fù)角度著手的司法制度。古代中國的司法機(jī)關(guān)雖然擺脫不了國家對公訴權(quán)的掌控模式（最終仍是司法機(jī)構(gòu)依傷者情況給予被害人刑事處罰），但是從另一個角度證明，即使在封建王權(quán)高度集中的古代中國，立法者仍然重視通過社會途徑解決糾紛的重要性與不可替代性。

（二）刑事和解成分存在于刑事自訴程序中

在我國，對于不是特別嚴(yán)重沒有造成很壞影響的刑事案件，可以適用刑訴法中的自訴程序，這種自訴程序類似于“刑事和解”。所謂相似主要體現(xiàn)在：對于已經(jīng)查明弄清的自訴案件法院擁有進(jìn)行調(diào)解的權(quán)利；自訴人也可通過某種手段與被告達(dá)成和解；這種和解應(yīng)以合法、不對國家、集體和社會造成損害為前提；雙方經(jīng)法官調(diào)解后達(dá)成協(xié)議的，法院有制作刑事案件調(diào)解書的義務(wù)，調(diào)解書一經(jīng)雙方簽字即產(chǎn)生法律效力。由此可見，自訴案件的法官調(diào)解與自行和解具有刑事和解的雛形，本質(zhì)上是一種刑事和解。但自訴案件中的法官調(diào)解和自行和解的功利性是刑事和解所沒有的；自訴案件的一個特點(diǎn)是注重訴訟效率，這往往使自訴調(diào)解的準(zhǔn)備不是很充分，調(diào)解的過程也是一簡再簡，從而很少考慮到被害人的心理狀態(tài)以及犯罪者的認(rèn)錯誠意，而刑事和解的主要目的就在于恢復(fù)正義。由此可知，雖然我國自訴案件已體現(xiàn)了刑事和解并使刑事和解有了一定的制度基礎(chǔ)，但自訴案件的法官調(diào)解與自行和解還不成熟，需要完善和發(fā)展。

（三）我國存在刑事和解的社會需要和一定的實(shí)踐基礎(chǔ)

隨著國際交流日益增多,我國刑事立法與司法對個人權(quán)益保障日漸重視，當(dāng)代中國存在刑事和解的潛在需要。首先，傳統(tǒng)刑事司法忽視受害人的權(quán)益，剝奪了其受侵害后尋求恢復(fù)補(bǔ)償?shù)哪芰?。其次，刑事和解有望解決案件中受害人補(bǔ)償難的問題，公權(quán)力的介入往往只能使加害人受到制裁，但生活中加害人與受害人反目成仇，以致附帶民事賠償部分的判決難以履行。刑事和解作為審判前置程序，雙方若達(dá)不成協(xié)議，案件就會移送進(jìn)行追訴和審判，這也促使犯罪人更好地履行責(zé)任，刑事和解無疑為解決“執(zhí)行難”帶來了希望。再者，“和為貴”的理念存續(xù)至今，一般民眾發(fā)生糾紛往往認(rèn)為“冤家宜解不宜結(jié)”，把上法院打官司作為迫不得已的最后手段。而我國已經(jīng)初步具備了刑事和解的實(shí)踐基礎(chǔ)，如我國有民警調(diào)解室調(diào)解輕微的刑事案件，人民調(diào)解委員會對大量民事糾紛和少部分輕微刑事案件進(jìn)行調(diào)解，這些嘗試收到了良好的社會效果。

三、關(guān)于建立我國刑事和解制度的構(gòu)想

根據(jù)我國刑事法律制度的特點(diǎn)以及當(dāng)今刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)狀,要在中國建立起刑事和解制度，在刑事改革方面應(yīng)考慮下面四點(diǎn)：

（一）適用范圍上應(yīng)以自訴案件為突破口，逐漸擴(kuò)展到未成年人犯罪案件，待試用一定時間、時機(jī)成熟之后，再慢慢擴(kuò)大到暴力性犯罪等案件

采取這種循序漸進(jìn)的方式，其原因在于自訴案件和未成年人犯罪往往針對的是個人利益，對社會公益的損害往往較小，社會危害性較低，先行在此類案件中推行刑事和解有助于司法人員思想上對刑事和解的逐漸認(rèn)可。如上所述，自訴案件因?yàn)橐延蟹ü龠M(jìn)行調(diào)解的基礎(chǔ)，所以對其進(jìn)行改造的難度不是很大。未成年人犯罪相對于其它犯罪類型較為特殊，其特殊性表現(xiàn)在：首先，未成年人心智發(fā)育尚未成熟，知識閱歷有限，多數(shù)犯罪偶發(fā)性較大且主觀惡性較小，刑事和解能讓未成年人認(rèn)識到自己的錯誤所在，順利回歸社會，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的；其次，未成年年少無知，基于成年人對未成年人的本能愛護(hù)，易在推行刑事和解中緩和民眾的刑罰報應(yīng)觀念，容易獲得被害人及家屬的理解、原諒與支持；再者，在未成年人犯罪中推行刑事和解，有利于解決“未成年人犯罪后備軍”過于龐大的問題，減少未來犯罪的主體來源，真正消滅“刑法造就犯罪”的詬病，降低犯罪率。基于上述理由，應(yīng)在未成年人犯罪中提倡采用刑事和解制度，以體現(xiàn)國家預(yù)防犯罪的刑法理念。而對其他公訴案件來說，在我國現(xiàn)行刑事司法模式下,因?yàn)榘讣旧淼纳鐣：π院艽螅瑹o論是社會輿論還是被害者家庭都對這種暴力犯罪恨之入骨，目前我國尚不具備將刑事和解適用此類案件的必備條件，隨著和解不訴規(guī)則的完善和大力宣傳，可以以試點(diǎn)的方式慢慢采用。

（二）取消被害人的刑事參與權(quán)，加強(qiáng)刑事和解的地位，并將刑事賠償作為一個中心構(gòu)建新的刑事和解制度

被害人如果參與公訴，可能會使刑事沖突趨于一個更加復(fù)雜的局面，從而使被告方在刑事訴訟中處于不利位置，對當(dāng)事人的正常生活產(chǎn)生種種影響，所以在刑事訴訟中被害人及其委托代理人出庭參與控訴、辯論、質(zhì)證的權(quán)利都應(yīng)該取消。公訴人對指控犯罪的權(quán)利要能夠完全掌握，被害人只參與刑事賠償這樣的環(huán)節(jié)。在這種情況下，公訴人扮演著“報應(yīng)”的角色，而被害人扮演著“恢復(fù)”的角色，兩種截然不同的角色相互配合相輔相成才有利于刑事正義的充分發(fā)揮。這樣設(shè)計的目的不是為了削弱和否定被害人的獨(dú)立訴訟當(dāng)事人的地位，而是為了讓當(dāng)事人把不多的精力花到恢復(fù)原有平衡的過程中。另外，訴訟立法不僅要將刑事賠償歸屬到刑事附帶民事訴訟中，改變輕視刑事賠償?shù)哪Ｊ?，而且要把解決賠償爭議放在和定罪、量刑等同一位置上。如果真正這樣立法的話，那么刑事和解在性質(zhì)上就不再像以往那樣歸屬到刑事訴訟中的民事程序，而是讓其本身就成為刑事訴訟的一部分。

（三）可以將法律依據(jù)定為被害人是否諒解犯罪者、犯罪者有沒有進(jìn)行賠償?shù)?/p>

例如，在起訴環(huán)節(jié)，可以考慮是否作不訴處理；在庭審、行刑階段，可以考慮是否可以作為減刑的依據(jù)。由于刑事和解制度可被認(rèn)為是一種類似于法院庭審的前置程序，當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議并通過了法官等的審定后，應(yīng)保證此協(xié)議的合法性、特殊性以及法律效力。特殊性主要體現(xiàn)在被害人申請或法官自主裁定該協(xié)議后該協(xié)議即喪失效力，犯罪人在這個過程中既不承擔(dān)違約的責(zé)任，也不用強(qiáng)制執(zhí)行。若是真正違反了協(xié)議，那么相應(yīng)的法律后果就是終止刑事和解過程并恢復(fù)正常司法程序。

（四）充分發(fā)揮社會調(diào)解作用

如社區(qū)內(nèi)案件可以由社區(qū)居委會或自發(fā)組織擔(dān)任調(diào)解員，農(nóng)村案件可由村長或地位崇高的族長進(jìn)行調(diào)解。建議建立專業(yè)的刑事和解調(diào)停機(jī)構(gòu),培訓(xùn)合格的調(diào)停員，讓雙方有更多的選擇。刑事和解是一個特殊的訴訟階段,所以，在這個過程中法官必須進(jìn)行司法監(jiān)督，要有相應(yīng)的司法控制。

四、結(jié)語

刑事和解已為越來越多的國家不同程度地采納，并在實(shí)踐中朝著系統(tǒng)化、制度化的方向發(fā)展。刑事和解在我國的引入和確立是一項系統(tǒng)工程，照搬外國實(shí)踐肯定不行，應(yīng)考慮中國刑事司法現(xiàn)狀，借鑒各國刑事和解制度中的合理成分，有選擇地予以吸收，以創(chuàng)立一套中國特色的刑事和解制度。

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1673―2391（2013）11―0139―03

2013-04-28 責(zé)任編校：陶 范