中國(guó)行政程序法典化的回顧及立法建議

楊道現(xiàn) 陳伯禮

（重慶大學(xué) 重慶 400045）

引文

隨著行政權(quán)的日益擴(kuò)張和傳統(tǒng)控權(quán)漸漸式微，行政程序立法越來(lái)越受重視、不斷興起，已在全世界范圍內(nèi)掀起幾次立法高潮。在此大形勢(shì)下，我國(guó)也加快了行政程序立法的步伐，除了出臺(tái)《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等行政程序單行法律及各部委、各級(jí)人民政府和地方人大制定的其它行政程序法規(guī)、規(guī)章外，我們還在積極推進(jìn)行我國(guó)政程序立法的法典化。對(duì)此，曾在我國(guó)的學(xué)界和實(shí)務(wù)界掀起幾次熱議高潮，但隨著《行政強(qiáng)制法》這又一行政程序單行法規(guī)的頒布，法典化在實(shí)踐上遭遇重挫，學(xué)界也鮮有論及了。熱點(diǎn)的冷卻不見(jiàn)得是壞事，或許正是熱問(wèn)題冷思考的良機(jī)。筆者借此冷卻期，對(duì)我國(guó)行政程序立法的法典化做一系統(tǒng)梳理，并提出自己的一些建議。

一、中國(guó)行政程序法典化的實(shí)踐回顧

從我國(guó)開(kāi)始由行政程序立法至今已有20多年的歷史，這20多年的實(shí)踐路大概可以分為以下三個(gè)階段：

（一）法典化的準(zhǔn)備階段：行政程序立法體系的初步構(gòu)成

我國(guó)行政程序立法肇始于上個(gè)世紀(jì)80年代，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)第一任總干事張尚在1986年司法部“建設(shè)具有中國(guó)特色的行政法體系學(xué)術(shù)研討會(huì)”提出，要加強(qiáng)行政程序的立法工作。自那以后，我國(guó)就拉開(kāi)了行政程序的序幕，相繼出臺(tái)了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等行政程序單行法律，再加上各部委、各級(jí)人民政府和地方人大制定的其它行政程序法規(guī)、規(guī)章，基本上形成了行政程序的法律體系。

（二）法典化的高潮階段：《行政程序法》各版本繽紛呈現(xiàn)

行政程序單行立法為行政執(zhí)法提供了程序依據(jù)，解決了無(wú)法可依的問(wèn)題。然而，隨著我國(guó)法治進(jìn)程的推進(jìn)，也日益暴露出其局限性。一方面，因沒(méi)有統(tǒng)一的行政程序規(guī)定而出現(xiàn)各個(gè)單行法程序之間的不統(tǒng)一；另一方面，行政主體規(guī)避單行法規(guī)的現(xiàn)象較為普遍。在此背景下，學(xué)界呼吁出臺(tái)統(tǒng)一的《行政程序法》的出臺(tái)。時(shí)至20世紀(jì)末本世紀(jì)初，行政法學(xué)界掀起推動(dòng)《行政程序法》立法的熱潮，相繼出現(xiàn)了多個(gè)版本的行政程序法典專家意見(jiàn)稿，按時(shí)間先后順序主要有：2002年以姜明安教授為首的北京大學(xué)公法研究中心行政執(zhí)法與行政程序課題組草擬了《中華人民共和國(guó)行政程序法試擬稿》；2003年江必新大法官與鄭傳坤教授領(lǐng)銜的課題組提出《重慶市行政程序暫行條例（試擬稿）》；2004年11月，應(yīng)松年教授領(lǐng)導(dǎo)的研究小組向全國(guó)人大法工委行政法室提交了《中華人民共和國(guó)行政程序法（試擬稿）》；2005年3月馬懷德教授主持的教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“行政程序立法研究”課題組擬定的《中華人民共和國(guó)行政程序法（試擬稿）》。各部試擬稿各有特色：姜明安執(zhí)筆起草的北大版本是較早出臺(tái)的，是針對(duì)當(dāng)時(shí)理論界討論程序法時(shí)缺乏具體的討論模本這一實(shí)際需要而提出，填補(bǔ)了草案的空白。而行政立法研究組的版本更多體現(xiàn)集體智慧的成果，既有行政法學(xué)者的理論方面“深入”，也有實(shí)踐部門(mén)的相關(guān)人員的密切聯(lián)系實(shí)際的“淺出”。江必新版本在“先地方后中央”的立法思路指導(dǎo)下，比較具有地方特色，該思路后來(lái)雖然沒(méi)有在巴蜀大地得以踐行，卻在祖國(guó)的湘江大地開(kāi)花結(jié)果，即湖南省出臺(tái)了《湖南省行政程序規(guī)定》。起草試擬稿之后，學(xué)術(shù)界和實(shí)踐界展開(kāi)了激烈的討論，單以行政程序法為主題的大型研討會(huì)不下數(shù)十場(chǎng)，其中多次在國(guó)外舉行。近幾年，雖然《行政程序法》還沒(méi)出臺(tái)，但也出臺(tái)了《行政強(qiáng)制法》等程序法。

（三）法典化的式微階段：中央的受挫與地方的先行

在學(xué)界的推動(dòng)下，實(shí)踐上也將行政程序法典提上議程?！缎姓绦蚍ā?003年被十屆全國(guó)人大常委會(huì)列入立法計(jì)劃第二類之中，即屬于“研究起草、成熟時(shí)安排審議的法律草案”。2004年11月24日，全國(guó)人大法工委又召開(kāi)舉行“行政程序法研討會(huì)”，《中華人民共和國(guó)行政程序法（試擬稿）》在該會(huì)上正式亮相。照當(dāng)時(shí)形勢(shì)，《行政程序法》提交人大審議似乎是指日可待了。但出乎意料的是，2008年《行政程序法》卻被第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)踢出立法計(jì)劃。至此，我國(guó)行政程序在中央層面受挫，我國(guó)行政程序法典至今都還沒(méi)有出臺(tái)。

與中央的受挫相比，行政程序法典化在地方卻先行一步，最典型的要數(shù)湖南省制定《湖南省行政程序規(guī)定》。從2007年4月專家組正式開(kāi)始起草，經(jīng)過(guò)近一年的努力，湖南省人民政府于2008年4月17日公布了《湖南省行政程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《湖南程序》），該法共計(jì)178條分十章，自2008年10月1日起施行。《湖南程序》是我國(guó)首部專門(mén)對(duì)行政程序進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定的地方性立法，開(kāi)啟了中國(guó)統(tǒng)一行政程序立法的破冰之旅，拉開(kāi)了中國(guó)統(tǒng)一行政程序立法進(jìn)程的序幕[1]。

《湖南程序》在內(nèi)容上和立法技術(shù)上有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，目標(biāo)模式選擇上堅(jiān)持權(quán)利與效率并重的模式。《湖南程序》開(kāi)篇第1條便規(guī)定了立法的直接目的，一方面是規(guī)范行政行為，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)；另一方面是保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。前者旨在提高行政效率，后者重在保障行政相對(duì)人權(quán)利，體現(xiàn)了權(quán)利與效率并重的模式。第二，《湖南程序》功能主義立法風(fēng)格較強(qiáng)，旨在解決行政管理實(shí)踐中存在的實(shí)際問(wèn)題。這點(diǎn)與我們前面提到的幾部專家建議稿區(qū)別較大，專家建議稿多數(shù)是規(guī)范主義風(fēng)格，在于構(gòu)建與行政法體系相匹配的行政權(quán)力的基本法。第三，《湖南程序》體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序的理念和基本要求?？v觀整個(gè)《湖南程序》，以公民的程序權(quán)利貫穿始終，參與與和行政公開(kāi)是其核心要素。第四，立法技術(shù)上，《湖南程序》立法架構(gòu)與行政法體系相一致，對(duì)程序進(jìn)行類型化規(guī)定，且可操作性強(qiáng)?！逗铣绦颉吩谡鹿?jié)安排上以行政權(quán)力概念為核心，與我國(guó)行政法體系基本一致，分為主體(第二章)、行為程序(第三章至第七章)、事后監(jiān)督和責(zé)任追究(第八章和第九章)三大部分內(nèi)容，每類行政行為的程序架構(gòu)則遵程序的開(kāi)始—過(guò)程—結(jié)束的線性結(jié)構(gòu)安排制度[2]。

總的來(lái)說(shuō)，20多年來(lái)我國(guó)在行政程序立法方面進(jìn)行了有意義的探索，從中不難看出“法典化”的趨向。行政程序“法典化”雖然在中央層面遭受重挫，但在學(xué)界和地方都做了不少積累與準(zhǔn)備。

二、中國(guó)行政程序法典化的理論證成

宏觀上來(lái)看，行政程序法的結(jié)構(gòu)模式主要有兩種模式，統(tǒng)一模式和分散模式。統(tǒng)一模式主張一國(guó)的立法機(jī)關(guān)制定一部統(tǒng)一的、適用于所有行政領(lǐng)域的、規(guī)范各行政部門(mén)及各類別行政行為的行政程序法典；而分散模式主張一國(guó)的行政程序法律規(guī)范分散規(guī)定于各單行法律法規(guī)之中[3]。我國(guó)學(xué)界對(duì)是否制定行政程序法基本上都達(dá)成共識(shí)，而爭(zhēng)議較多的是結(jié)構(gòu)模式問(wèn)題，即繼續(xù)目前在制定單行法的分散模式，還是制定統(tǒng)一的行政程序法典的統(tǒng)一模式。這是需要從理論上予以認(rèn)真論證。

（一）我國(guó)行政程序法典化的必要性

學(xué)界的主流觀點(diǎn)傾向于制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者贊同主流觀點(diǎn)，其原因歸結(jié)起來(lái)有：

第一，統(tǒng)一的行政程序法典有助于維護(hù)我國(guó)法制的統(tǒng)一。我國(guó)是中央集權(quán)的單一制國(guó)家，強(qiáng)調(diào)法制的的統(tǒng)一，單行程序立法的分散模式難免會(huì)帶來(lái)彼此間的矛盾和不銜接，影響法制的統(tǒng)一。制定統(tǒng)一的行政程序法典可以有效的解決問(wèn)題。第二，逐個(gè)單行制定行政程序法的立法水平遠(yuǎn)不能滿足我國(guó)現(xiàn)實(shí)需要。逐個(gè)單行制定法律的立法指導(dǎo)思想是成熟一個(gè)制定一個(gè)，總是滯后于社會(huì)實(shí)踐的需要，這種立法模式已經(jīng)不適應(yīng)我國(guó)當(dāng)前法治需要了，需要對(duì)之加以法典化解決。第三，完善行政程序制度，與其它制度和國(guó)際接軌。一方面，與國(guó)際社會(huì)接軌。眾所周知，世界上先進(jìn)的法治國(guó)家都比較強(qiáng)調(diào)程序正義，尤其是對(duì)極易恣意縱欲的行政權(quán)；而我國(guó)傳統(tǒng)上又是輕程序、重實(shí)體。故此，若在我國(guó)制定統(tǒng)一的行政程序法典，其所帶來(lái)的意義不僅僅限于控制行政權(quán)的行使保障公民權(quán)利，還起到了樹(shù)立程序典范、轉(zhuǎn)變國(guó)人正義觀念，與國(guó)際社會(huì)接軌的作用[4]。另一方面，與行政訴訟相關(guān)制度規(guī)定接軌。我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，程序違法是作出撤銷具體行政行為的判決的重要理由之一，并可以判決被告重新作出具體行政行為。然而，由于我國(guó)目前一方面缺乏統(tǒng)一的行政程序法典，另一方面，很多行政行為的單行程序規(guī)定又尚未出臺(tái)，致使對(duì)于很多行政行為無(wú)法進(jìn)行程序合法性的評(píng)判，法院也就因無(wú)法可依而無(wú)從做出此類判決。行政訴訟實(shí)踐呼喚著行政程序法的誕生。此外，從立法成本角度來(lái)看，統(tǒng)一立法比分散立法的成本要低很多。退一步來(lái)講，統(tǒng)一的行政程序法典和單行法律并不存在非此即彼的矛盾，制定統(tǒng)一的行政程序法典后還可另外再制定單行法律，使之不斷完善。

（二）我國(guó)行政程序法典化的可行性

我國(guó)不僅有制定行政程序法典的必要，而且我們認(rèn)為付諸行動(dòng)的時(shí)機(jī)也已基本成熟，依據(jù)主要是：第一，行政程序的基本觀念已經(jīng)初步樹(shù)立起來(lái)。經(jīng)過(guò)20多年的行政程序立法和實(shí)踐，我國(guó)政府和公民已經(jīng)基本上樹(shù)立其了行政程序的基本觀念，一改我國(guó)法傳統(tǒng)中的“重實(shí)體、輕程序”之陋習(xí)。在2010年3月22日，溫家寶總理在國(guó)務(wù)院廉政工作會(huì)議上提出，要把建立和完善行政程序，作為推進(jìn)依法行政和政府立法的重點(diǎn)任務(wù)，近幾年一直在強(qiáng)力推進(jìn)。第二，行政程序法典的基本內(nèi)容已經(jīng)有了立法實(shí)踐基礎(chǔ)。經(jīng)過(guò)這么多年的探索與發(fā)展，我國(guó)行政程序單行法出臺(tái)了很多，行政程序領(lǐng)域比較重要的信息公開(kāi)、聽(tīng)證、正當(dāng)程序等核心制度已經(jīng)基本確立起來(lái)；地方上也有法典化的先行先踐，最為典型的就是前面提及的《湖南程序》?？偟膩?lái)說(shuō)，我國(guó)行政程序法已經(jīng)告別了一窮二白的局面，且有這么多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)已經(jīng)到了這些單行法進(jìn)行系統(tǒng)梳理和總結(jié)的時(shí)候了。第三，行政部門(mén)的程序性規(guī)定、司法領(lǐng)域辦理的大量案件，也是制定行政程序法的實(shí)踐基礎(chǔ)。

三、制定行政程序法典的具體建議

1.明確范圍，立足實(shí)際力求概全

綜觀世界各國(guó)行政程序法典，行政程序法典應(yīng)包括哪些內(nèi)容，各國(guó)并無(wú)統(tǒng)一模式，取決于各國(guó)具體國(guó)情。我國(guó)行政程序立法包括哪些內(nèi)容，目前尚無(wú)定論，爭(zhēng)論主要集中在以下幾種關(guān)系的處理上：第一，行政程序統(tǒng)一法典與行政程序法單行法的關(guān)系。制定統(tǒng)一行政程序法典后，一是已經(jīng)制定的行政程序單行法怎么處理，二是還能否制定行政程序單行法律對(duì)法典未作規(guī)定事項(xiàng)作出規(guī)定。第二，規(guī)范具體行政行為與規(guī)范抽象行政行為的關(guān)系。行政程序統(tǒng)一法典應(yīng)當(dāng)包括具體行政行為毋庸置疑，主要爭(zhēng)議是應(yīng)否對(duì)抽象行政行為的程序作出規(guī)定。第三，規(guī)范內(nèi)部行政行為與外部行政行為的關(guān)系。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政程序法典不必對(duì)內(nèi)部行政行為作出規(guī)定，但也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括[5]。第四，規(guī)范行政行為與規(guī)范行政救濟(jì)行為的關(guān)系。

但對(duì)行政程序立法范圍的確定，有學(xué)者提出應(yīng)符合這兩項(xiàng)原則：一是有現(xiàn)實(shí)意義，與中國(guó)具體情況緊密結(jié)合，二是基本上能涵蓋全部行政程序，使得法典名符其實(shí)[6]。據(jù)上述這兩項(xiàng)原則，我們認(rèn)為行政程序的范圍應(yīng)通過(guò)以下幾方面來(lái)界定：第一，行政程序法典的行政程序應(yīng)是狹義的行政程序——行政行為的整個(gè)過(guò)程，而不包括行政復(fù)議、行政訴訟等事后救濟(jì)程序。第二，行政程序法典是作為行政程序的基本法，不排除另有其他行政程序單行法，二者發(fā)生沖突時(shí),應(yīng)按照基本法優(yōu)于一般法、特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則具體問(wèn)題具體分析。第三，行政程序法典既然應(yīng)當(dāng)全面，就應(yīng)包括抽象行政行為和內(nèi)部行政行為，只是在詳略上可以做些立法技術(shù)上的處理。

2.開(kāi)宗明義，以權(quán)利為主兼顧效率

行政程序法的目標(biāo)模式，反映著立法者的立法價(jià)值,并確定了行政程序法的基本架構(gòu)，故此在制定行政程序法典時(shí)，首當(dāng)其沖的是選擇目標(biāo)模式，定好基調(diào)。不同國(guó)家由于不同的國(guó)情背景和法律文化，目標(biāo)模式有所不同，目前理論界普遍認(rèn)同的兩種典型模式為權(quán)利模式和效率模式。權(quán)利模式是指以保障公民合法權(quán)益為主要目標(biāo)所形成的行政程序法的立法樣式，效率模式是指以提高行政效率為主要目標(biāo)所形成的行政程序法的立法樣式[7]。我們建議效法湖南做法，采取權(quán)利與效率并重的模式，理由如下：第一，就理論層面上講，權(quán)利與效率作為行政程序法的雙重目標(biāo)，單獨(dú)強(qiáng)調(diào)任何一方面都是片面的。第二，就中國(guó)國(guó)情發(fā)展的現(xiàn)狀來(lái)看，行政程序立法既要注重權(quán)利，又要兼顧效率。宜采用二者并重的模式。在對(duì)各種有關(guān)程序制度和規(guī)范的設(shè)計(jì)上，盡可能做到二者兼顧，既有利于控制濫用權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)益，又有利于提高行政效率[8]。

3.分解程序，統(tǒng)籌安排各要素

可以對(duì)行政程序進(jìn)行分解為若干個(gè)要素，以便制定行政程序時(shí)予以分別規(guī)定。學(xué)界基本上把行政程序分為五個(gè)要素：第一個(gè)要素是步驟。完成某一程序，總要經(jīng)過(guò)若干步驟，步驟就是組成行政程序的第一個(gè)要索。第二個(gè)要素是形式。理論上看，凡是涉及公民權(quán)利義務(wù)的一切行政行為都應(yīng)該是要式行為，即必須有一定的形式，如文書(shū)、證書(shū)等，以示慎重與嚴(yán)肅。方式是行政程序的第三個(gè)要素。方式是行政程序的具體載體和途徑，是每個(gè)人行政行為所不可或缺的。時(shí)限是行政程序的第四個(gè)要素。時(shí)限是行政程序的時(shí)間維度，合適的時(shí)限規(guī)定，才有利于提高行政效率、保護(hù)公民合法權(quán)益，也將對(duì)廉政建設(shè)起促進(jìn)作用。順序是行政程序的第五個(gè)要素。行政程序是由若干步驟組成的，有些步驟前后顛倒并無(wú)影響，但多數(shù)步驟有順序性，順序顛倒可能導(dǎo)致完全不同的后果[9]。行政程序的基本要素中，步驟、形式、方式,構(gòu)成行政程序的空間表現(xiàn)形式，順序和時(shí)限構(gòu)成行政程序的時(shí)間表現(xiàn)形式。建議在制定行政程序法典時(shí)，應(yīng)對(duì)每一個(gè)行政行為的程序按這些要素進(jìn)行分解，詳略得當(dāng)安排，統(tǒng)籌規(guī)定各要素。

4.民主立法，警惕立法行政化

在制定行政程序法典時(shí)，應(yīng)高度警惕一個(gè)“自己給自己設(shè)定游戲規(guī)則”的問(wèn)題，即行政主體制定行政程序?，F(xiàn)代行政程序的一個(gè)重要訴求就是對(duì)行政主體行政權(quán)行使的監(jiān)督與控制，既然如此，那么在制定行政程序法時(shí)，就應(yīng)當(dāng)特別重視民主立法，發(fā)動(dòng)民眾參與立法，而不應(yīng)由行政主體來(lái)主導(dǎo)，讓他自己給自己設(shè)定程序規(guī)則。否則，不論其實(shí)質(zhì)內(nèi)容如何，僅就形式而言就難以保證這種程序規(guī)則的公主性，從而影響其自身的權(quán)威性。但在我國(guó)的行政程序立法實(shí)踐中，正因?yàn)槿狈σ环晌浑A較高的統(tǒng)一行政程序法典，普遍存在一些規(guī)制行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的方式、手段、步驟、時(shí)限等的程序法規(guī)范恰恰就是由行政機(jī)關(guān)自己設(shè)定的，如《行政法規(guī)制定程序條例》即是國(guó)務(wù)院自己制定的，這種行政程序之立法體制上的不合理性急需改進(jìn)，以促使行政程序立法的科學(xué)化[10]。故此，我們?cè)谥贫ㄐ姓绦蚍ǖ鋾r(shí)，應(yīng)特別注意行政主體過(guò)分影響行政程序的制定，充分發(fā)揮人大的立法權(quán)。

5.分步立法，循序漸進(jìn)法典化

世界各國(guó)行政程序立法的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，行政程序法典化不是一蹴而就的事情，都一般要經(jīng)過(guò)較為漫長(zhǎng)的時(shí)期，因?yàn)榱⒎ㄍ芤粋€(gè)國(guó)家的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展等因素的制約和影響。我國(guó)是一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平還不高，且各地區(qū)發(fā)展很不平衡的國(guó)家，因此，我們建議：我國(guó)行政程序立法應(yīng)分步立法，循序推進(jìn)法典化，切忌急于求成，一步到位，可借鑒荷蘭的做法，采取“行政法綱要”的方式：一是先行制定比較成熟的行政程序制度，諸如信息公開(kāi)等規(guī)則、聽(tīng)證等制度。二是允許各地方根據(jù)其實(shí)際情況先行探索制定更高標(biāo)準(zhǔn)的行政程序規(guī)定。國(guó)家統(tǒng)一的行政程序法典可以普遍地規(guī)定行政程序的基本原則和最低標(biāo)準(zhǔn)。三是對(duì)于不同的行政程序制度可以規(guī)定不同的實(shí)施時(shí)間，根據(jù)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平高低對(duì)不同的行政程序制度規(guī)定不同的實(shí)施時(shí)間。

［1］王萬(wàn)華.統(tǒng)一行政程序立法的破冰之舉—解讀《湖南省行政程序規(guī)定》［J］.行政法學(xué)研究，2008（3）.

［2］馬懷德.《湖南省行政程序規(guī)定》和信息公開(kāi)制度［J］.湖南省社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（6）.

［3］羅豪才.行政法學(xué)［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：284.

［4］鄭英龍.芻議我國(guó)行政程序立法及其立法模式［J］..杭州商學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（3）.

［5］姜明安主編.行政程序研究［M］.北京大學(xué)出版社2006：20～28.

［6］王寶明.中國(guó)行政程序立法論綱［J］.天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（3）.

［7］王萬(wàn)華.行政程序法研究［M］.中國(guó)法制出版社，2000：200.

［8］姜明安.我國(guó)行政程序立法模式選擇［J］.中國(guó)法學(xué)，1995（6）.

［9］章劍生.行政程序法學(xué)原理［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994：5.

［10］王錫鋅.行政程序立法思路探析［J］.行政法學(xué)研究，1995（2）.