商標許可合同使用者利益之保護*——王老吉與加多寶商標利益紛爭之思考

王蓮峰

被媒體熱議的“中國商標第一案”王老吉商標之爭，隨著北京市一中院裁決生效，將王老吉商標終審判給廣東藥業(yè)而塵埃落定，該案引起了社會各界高度的關(guān)注，有從品牌營銷和管理等角度，言及“這是一場鮮見的由品牌話語權(quán)倒置引發(fā)的利益之爭”①崔文宇:《“王老吉”之爭的臺前幕后》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2011年4月1日。，也有從合同法、民法和知識產(chǎn)權(quán)法等方面發(fā)表意見，稱“王老吉商標爭議，對現(xiàn)有商標法關(guān)于使用者保護的制度提出了挑戰(zhàn)②楊延超:《加多寶對“王老吉”的貢獻如何保護》，《經(jīng)濟參考報》2012年5月29日。;“加多寶的商譽移植工程是否合法”③陶鑫良、張冬梅:《王老吉商譽移至加多寶是否正當(dāng)?》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2012年6月29日。等等。不同觀點，見仁見智。盡管王老吉商標權(quán)歸屬之爭已不存異議，但對加多寶方作為商標使用人利益的保護問題依然為各界熱議。本文認為，圍繞王老吉與加多寶的商標糾紛，應(yīng)首先明確這是一起由商標許可使用合同引發(fā)的利益紛爭，對使用者加多寶的利益保護也應(yīng)在此語境下予以界定。對此，本文主要從以下幾個方面進行論述:商標許可合同中被許可人 (為論述方便，本文將“被許可人”統(tǒng)稱為使用者)的法律地位和權(quán)利義務(wù)、商標法意義上使用者的界定及其保護、許可合同期間商標使用者對商標增值部分的利益分配、許可合同期滿商標使用者能否轉(zhuǎn)移原商標的商譽。

一、商標許可合同使用者的法律地位及其權(quán)利義務(wù)

商標使用許可是商標法中專有的概念和法律制度，盡管早在十九世紀中后期，西方各主要資本主義國家已制定專門的商標法，但該制度卻是隨著人們對商標使用許可的認識以及經(jīng)濟的發(fā)展而逐步形成的。實踐中，商標注冊人通過簽訂使用許可合同，允許他人使用其注冊商標。根據(jù)合同，商標所有權(quán)仍屬許可的一方，即商標注冊人。被許可的一方即商標使用者，得到商標使用權(quán);商標使用者只能根據(jù)合同約定的時間和區(qū)域內(nèi)使用該商標，并支付相應(yīng)的使用費，未經(jīng)權(quán)利人許可不得再許可他人使用;合同到期后，商標權(quán)人收回其注冊商標。

商標的使用許可是商標專用權(quán)的延伸，也是現(xiàn)代社會商標權(quán)人普遍采用的一種商標經(jīng)營手段和營銷策略。通過該制度的實施，雙方均可受益:商標許可人通過運用許可合同，可迅速提高產(chǎn)品的市場占有率，擴張其聲譽;而被許可人，可借助他人的商標聲譽推銷自己的產(chǎn)品。商標許可使用的類型按照被許可人的訴訟地位的不同可以分為普通許可、獨占許可、排他許可三類①參見最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。。獨占使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定不得使用該注冊商標。排他使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定可以使用該注冊商標但不得另行許可他人使用該注冊商標。普通使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，并可自行使用該注冊商標和許可他人使用其注冊商標。由此可見，無論在哪種許可方式中，商標所有人均需要在一定的地域和時間范圍內(nèi)讓渡商標使用權(quán)，作為對價，被許可人應(yīng)支付相應(yīng)的使用費，否則即視為違約。商標所有人在期限屆滿時有權(quán)利收回該許可的商標，被許可人如果繼續(xù)使用則可能同時構(gòu)成合同違約與商標侵權(quán)。這也是商標許可不同于商標轉(zhuǎn)讓的主要特點。商標轉(zhuǎn)讓是指商標所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，其結(jié)果是商標主體的變更。而商標許可使用僅僅是商標注冊人對其所有權(quán)中的使用權(quán)一定程度的分離和讓與。

各國商標法均對商標的使用許可制度做出了規(guī)定，要求商標許可人和使用人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù):商標許可人應(yīng)監(jiān)督被許可人的商品質(zhì)量，在合同期內(nèi)，保持注冊商標有效。使用人應(yīng)保證商品質(zhì)量，在使用該注冊商標的商品上標明自己的名稱和商品產(chǎn)地，維護商標信譽;按合同規(guī)定交納使用費等。我國《商標法》對商標許可使用制度也做出了明確規(guī)定②我國《商標法》第40第1款、第2款規(guī)定:“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地?！?。為便于商標局對全國商標使用許可情況進行管理，方便消費者選購商品，商標法還要求對商標使用許可合同進行備案和公告③我國《商標法》第40條第3款規(guī)定，簽訂商標使用許可合同后應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)向商標局備案。商標局在《商標公告》上刊登商標使用許可合同備案公告。《商標法實施條例》第43條規(guī)定:“許可他人使用其注冊商標的，許可人應(yīng)當(dāng)自商標使用許可合同簽訂之日起3個月內(nèi)將合同副本報送商標局備案?！?。

商標許可使用制度是一把雙刃劍，商標權(quán)人對此管理和實施得當(dāng)，可以實現(xiàn)和使用者雙贏的局面，雙方皆有所獲。但如果實施不當(dāng)，也會給商標權(quán)人帶來風(fēng)險和損失。比如，商標權(quán)人對使用者的產(chǎn)品質(zhì)量未盡到監(jiān)督和管理的責(zé)任，導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量下降;或者使用者產(chǎn)品粗制濫造，侵害了消費者的權(quán)益，致使商標權(quán)被撤銷等④我國《商標法》第45條規(guī)定:使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責(zé)令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標。。但在王老吉糾紛中，作為王老吉商標權(quán)利人的廣藥集團一反常規(guī)，放手或任其使用者加多寶方對其商標及其對應(yīng)的產(chǎn)品進行經(jīng)營，不僅沒有風(fēng)險反而坐收豐厚紅利，等合同期滿后又收回了王老吉商標。作為商標使用者加多寶方 (媒體稱之為品牌利益的創(chuàng)造者)到期不僅要歸還商標使用權(quán)，而且不能分享該品牌的利益。因為按照現(xiàn)行商標法和合同法的要求，雙方簽訂的商標許可使用合同到期后，作為王老吉商標權(quán)利人的廣藥集團當(dāng)然可以收回王老吉商標。由此，本文還是贊同中國國際貿(mào)易經(jīng)濟仲裁委的仲裁結(jié)論及隨后北京市一中院的裁決①2011年4月26日，廣藥集團正式向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提出仲裁申請，2011年5月9日仲裁委做出仲裁裁決，裁定廣藥集團與加多寶母公司鴻道集團簽訂的“王老吉”商標許可兩份補充協(xié)議無效;鴻道 (集團)有限公司自當(dāng)日起停止使用“王老吉”商標。2012年5月17日加多寶集團向北京市第一中級人民法院提起撤銷該裁決的申請，2012年7月13法院駁回鴻道集團提出的撤銷中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會做出的“王老吉”商標仲裁裁決的申請。。

二、商標法意義上的商標使用者的類型及其保護

商標使用者的利益應(yīng)當(dāng)如何保護?這是一個很好的話題，針對商標使用許可，目前，學(xué)界和業(yè)界關(guān)注較多的是合同中的許可人和使用者 (被許可人)雙方的義務(wù)以及許可人的風(fēng)險問題，如上所述。而對合同使用者即被許可人的權(quán)利和利益的保護問題鮮有論述，商標法也未對此予以明確規(guī)定。筆者以為，在商標法的語境下，結(jié)合王老吉糾紛，應(yīng)首先對商標的使用者的地位進行界定，因不同使用者的權(quán)利和構(gòu)成要件不同，法律后果也會截然不同。根據(jù)商標權(quán)取得的前后不同，本文將其分為商標在先使用和商標在后使用兩種類型。

1.商標在先使用及其權(quán)利保護。因我國實行的是先申請原則和注冊確權(quán)制度，相對于已注冊商標而言，如果是善意在先使用的商標已經(jīng)和特定的商品或服務(wù)取得了唯一對應(yīng)的聯(lián)系和識別功能，則產(chǎn)生未注冊商標的在先使用權(quán)，也有稱之為先用權(quán)。我國《商標法》對先用權(quán)保護的力度較弱，僅體現(xiàn)在《商標法》第31條規(guī)定的禁止搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標上。一般情況下，未注冊商標的先用權(quán)不能對抗商標權(quán)，換言之，先用權(quán)不能作為侵權(quán)的抗辯理由。

2.商標在后使用及其權(quán)利保護。相對于在先的商標權(quán)利人而言，針對同一商標的在后使用又可分為兩種情形，一是未經(jīng)許可的非法使用，則構(gòu)成侵權(quán);如，iPad商標糾紛中，美國蘋果公司并未取得在中國大陸的iPad商標權(quán)，盡管其投入了巨大的廣告費用，培育了iPad商標的知名度，但最終還是因無權(quán)使用而賠付商標權(quán)人深圳唯冠6000萬②《蘋果支付6000 萬美元與唯冠和解》，http://tech.sina.com.cn/it/2012-07-03/13497341806.shtml，2012-09-11。。二是合法被授權(quán)的使用，受法律保護但權(quán)利行使受合同約束。如，加多寶使用“王老吉”商標，有授權(quán)許可合同，屬于此種情形。這種使用，其實就是我們稱之的商標許可使用。這兩種在后使用，概念不同，各自權(quán)利義務(wù)不同;法律后果也不同，不可混為一談③在一些新聞報道中，常常將iPad商標糾紛案中的美國蘋果公司和王老吉商標案中的加多寶相提并論，稱兩者為商標的在后使用者，是兩個商標的價值創(chuàng)造者，應(yīng)該對他們的在后使用行為給予支持，并分享增值后的商標的利益等，筆者并不同意此觀點。。

實踐中商標許可使用的通常做法是:商標權(quán)人負責(zé)對產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)控，統(tǒng)一對產(chǎn)品進行策劃和市場營銷，負責(zé)商標和品牌的宣傳及推廣。被許可人承擔(dān)的義務(wù)僅為表明商品的出處和保證商品質(zhì)量。而王老吉糾紛的特殊之處在于加多寶作為被許可人在合同期間，大量投入對王老吉商標的廣告宣傳費用，并對其標注王老吉商標的商品進行了較成功的市場營銷策略，使得王老吉商標知名度在短短幾年內(nèi)迅速飆升，2011年其品牌價值被評估為1080億元，成為中國自有飲料業(yè)第一品牌④《聚焦王老吉商標之爭》，http://finance.qq.com/zt2012/Kalwayslucky/index.htm，2012-09-10。。而作為商標權(quán)人的廣藥集團“無為而治”，放手任其被許可人加多寶對其商標的做大做強，而且期間還順勢推出了自己的綠色紙盒王老吉。對此，大部分媒體和學(xué)界直指廣藥集團，稱其為“摘桃者”，坐享他人創(chuàng)造的品牌價值和商譽利益。也有學(xué)界撰文認為，“現(xiàn)有商標法制度并沒有給予加多寶關(guān)懷，并且僅僅因為使用期限屆滿就剝奪了加多寶的商標使用權(quán)⑤楊延超:《加多寶對“王老吉”的貢獻如何保護》，《經(jīng)濟參考報》2012年5月29日。。針對王老吉糾紛中加多寶的地位，本文認為，應(yīng)該首先明確一個前提，即加多寶是在商標許可使用的前提下的被許可使用者，不是一般意義上的商標使用者。雙方根據(jù)簽訂的商標許可使用合同，各自履行義務(wù);對于合同沒有約定的其他義務(wù)，如加多寶對其沒有所有權(quán)的王老吉商標的投入和培育，按照商標許可制度的原理和行業(yè)慣例，家多寶應(yīng)預(yù)見到合同期滿后所帶來的后果和風(fēng)險，不能因其自身的經(jīng)營管理策略失誤，等到合同期滿后再索取自己多付出的部分，因為商標法已經(jīng)對商標許可使用合同雙方的權(quán)利義務(wù)做出了明確的規(guī)定，而且雙方也有合同約定，由此造成的損失只能自己承擔(dān)。由此，本文不同意上述論文觀點，并不能僅僅因為個案中的商標使用者因其自身的經(jīng)營管理策略失誤，從而質(zhì)疑“現(xiàn)行商標制度的合理性”。

三、許可合同期間商標使用者對商標增值部分的利益分配

在王老吉商標糾紛案中，各界熱議的主要問題之一是:許可使用合同期間，因商標使用者的努力使得商標增值，其增值部分如何確定和分配?因為，加多寶集團為王老吉品牌的打造投入了巨大的精力與財力，這個事實是毋庸置疑的。對此，有作者撰文提出問題，加多寶集團是“王老吉”商標的被許可人，經(jīng)過其十多年的精心培育與巨額營銷，“王老吉”商標從價值寥寥飆升至千億之巨，此時，廣藥集團作為“王老吉”商標的所有人，是否可以無條件收回商標許可?如果將此部分巨額增值價值歸于商標所有人，則勢必造成極大的不公平，商標所有人無論如何都不能避免有借雞生蛋、坐收漁利之嫌;而如果將增值價值部分歸于被許可人，在我國目前的法律框架下似乎很難找到相應(yīng)依據(jù)”。該作者的結(jié)論為:商標在許可期間因被許可人的宣傳推廣所產(chǎn)生的增值價值，應(yīng)當(dāng)在商標所有人與被許可人之間進行合理的分割，否則有違市場之公平原則①參見李偉華《“王老吉”商標紛爭的是是非非》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。。無疑，這是該作者理想主義的吶喊，正如該作者所言，對此并無法律依據(jù)。那么，如何確定和評估商標的價值?又怎樣對獲得的商標利益進行合理的分割呢?

(一)商標價值的構(gòu)成及變化

從經(jīng)濟學(xué)的角度講，商標是企業(yè)一項十分重要的無形資產(chǎn)，其價值構(gòu)成是由多種因素決定的，主要包括:商標設(shè)計及廣告宣傳、商標自身的注冊保護和知名度、商標所代表的商品的質(zhì)量、企業(yè)的盈利能力及商品市場占有率、商標和產(chǎn)品的營銷策略、產(chǎn)品的售后服務(wù)等內(nèi)部因素。除此之外，商標價值還會受到外部環(huán)境如相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策、財稅政策等宏觀經(jīng)濟因素的影響。所以，商標的價值是企業(yè)內(nèi)外因素相互作用的結(jié)果。另外，對企業(yè)而言，其不同的發(fā)展時期商標的價值也是不一樣的，有其自身的發(fā)展規(guī)律，一般會經(jīng)歷創(chuàng)立時期、發(fā)展時期、成熟時期和衰退時期②參見張斗勝、韓東林、程敏《自創(chuàng)商譽價值形成要素及計量的分析》，《特區(qū)經(jīng)濟》2006年第7期。。而商標的價值在企業(yè)的成熟時期會達到最大化。由于商標價值是由上述諸多內(nèi)外因素綜合形成的，會隨著市場和企業(yè)內(nèi)外因的變化而變化，這也是其作為無形資產(chǎn)的特點之一，由此，也會給商標價值的評估帶來很大的困難和變數(shù)。即使今天評估出某商標品牌的價值，也不能保證其不會發(fā)生變化。典型的實例莫如三鹿奶粉商標價值的巨大變遷?！叭埂鄙虡嗽Y名商標、免檢產(chǎn)品、中國名牌等眾多榮譽于一身，在鼎盛時期，曾被評估為價值超過100億元。三聚氰胺事件發(fā)生后，“三鹿”品牌遭受重創(chuàng)。據(jù)報道，2011年5月12日河北省石家莊市中級人民法院審判庭拍賣三鹿公司的部分破產(chǎn)財產(chǎn)，最受關(guān)注的“三鹿”牌及相關(guān)保護性商標以整體打包的方式售出，成交價僅為730萬元人民幣③參見天旗商標注冊事務(wù)所 (商標新聞專題): 《昔日曾值100億元的三鹿奶粉商標如今賣了730萬》，http://www.ctmip.com/tm-newsbf.html，2012-09-12。。就王老吉商標價值而言，盡管在2011年評估時市值為1080.15億元，但事過境遷，彼時與此時的市場環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了很大變化，比如，王老吉商標實際生產(chǎn)者的更替、廣藥集團與家多寶因利益之爭引發(fā)的口水戰(zhàn)和相互攻擊、消費者的厭倦等等，諸多因素也會給商標的商譽帶來影響。如果現(xiàn)在評估王老吉商標，或許就是不同的數(shù)字了?？梢?，商標價值具有難以確定和可變性的特點。

(二)商標價值創(chuàng)造者與權(quán)利所有者利益的分配

在王老吉商標糾紛中，媒體熱議的另一個問題是:合同期滿后，商標價值的創(chuàng)造者與權(quán)利所有者的利益如何分配?可否分割?對此，有作者認為:若廣藥集團收回“王老吉”商標許可使用，或許可以根據(jù)“王老吉”商標的現(xiàn)在評估價值減去1997年時的評估價值，得出許可使用期間的商標增值價值，然后雙方再根據(jù)上述具體情況對“王老吉”商標價值增值部分進行合理的劃分，并通過折價補償?shù)姆绞竭M行收回①參見李偉華《“王老吉”商標紛爭的是是非非》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。。況且不論這僅是該作者的一種美好愿望和一廂情愿，實踐中是否有成功的實例和法律依據(jù)?如果要分割合同期滿后商標的增值部分，面臨兩個難題:一是如何評估現(xiàn)在的商標價值?二是如何對該商標增值部分進行公平的利益分配?

上文談到，對商標價值構(gòu)成及其確定和評估是個復(fù)雜的問題②參見王蓮峰《商標權(quán)評估若干問題研究》，《中國工商管理研究》2004年第2期。，涉及到法律學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、會計學(xué)等領(lǐng)域和專業(yè)知識，盡管有相關(guān)的無形資產(chǎn)評估的法律規(guī)范，但實踐中操作很難，皆與構(gòu)成商標價值的諸多內(nèi)外因素的不斷變化有關(guān)。而對于商標許可期間因被許可人的宣傳推廣所產(chǎn)生的商標增值價值的處理，目前也沒有明確的規(guī)定和前例。結(jié)合王老吉糾紛，其商標價值的不斷增值，客觀地講，該案爭執(zhí)的雙方均對此做出了貢獻，因為在加多寶集團使用“王老吉”商標期間，生產(chǎn)經(jīng)營王老吉涼茶的僅有廣藥集團與加多寶集團兩家，并無其他主體，盡管加多寶集團對“王老吉”商標的宣傳投入了巨額的廣告費用，起了主要的推廣作用，但廣藥集團也對王老吉的商標進行了宣傳，只不過雙方的貢獻大小不同，如果雙方要進行“公平”利益的分配，恐怕難以實現(xiàn)。本文認為，商事活動皆是其主體自由意志的體現(xiàn)，有些問題法律并不能夠強行規(guī)范，而且也不是法律規(guī)定能夠解決的。法律已經(jīng)給經(jīng)營者預(yù)留了空間，即通過雙方簽訂合同自由協(xié)商。在這種背景下，企業(yè)最好的辦法便是通過協(xié)議的方式對相關(guān)問題做出明確的約定。針對商標許可使用合同，雙方可以約定由商標許可人負責(zé)許可期間的宣傳與推廣，也可協(xié)商由被許可人負責(zé)許可期間的宣傳活動和費用，同時，應(yīng)對商標增值的利益和分割問題在合同中明確約定。

四、許可合同期滿商標使用者能否轉(zhuǎn)移商譽

在王老吉商標糾紛案中，業(yè)界關(guān)注的另一個議題是:商標許可使用合同期滿后，品牌價值的創(chuàng)作者加多寶將依附在王老吉商標上的商譽轉(zhuǎn)移到自己的品牌上，是否造成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭?品牌價值創(chuàng)造者的利益如何保護?從而又引發(fā)出對商譽及其載體的大討論。何謂商譽?如何對商譽權(quán)進行保護?商標和商譽關(guān)系如何?對這些問題的解讀有助于正確把握王老吉商標糾紛產(chǎn)生的商譽歸屬之判斷。

(一)商譽及其保護

商譽的英文表述為goodwill或者business reputation。盡管從16世紀即出現(xiàn)商譽一詞，但目前還沒有一個統(tǒng)一的定義。從經(jīng)濟學(xué)角度考察商譽，學(xué)界通常認為，商譽是一種關(guān)系利益，是市場經(jīng)營者在其生產(chǎn)、流通和與此直接聯(lián)系的經(jīng)濟行為中經(jīng)過長期交往而逐漸形成的社會對其生產(chǎn)、產(chǎn)品、銷售、服務(wù)等方面的積極的綜合性社會評價，使企業(yè)在同行業(yè)中取得優(yōu)越的地位，在客戶中享有良好的信譽，具有獲得超額收益的能力③王濤:《商譽淡化和反淡化保護之法律歸位分析》，《經(jīng)營管理者》2009年第5期。。從會計學(xué)角度來看，經(jīng)過近300多年的探索和研究，學(xué)界對商譽的認識可歸納為以下幾點:第一，商譽是由個人或者企業(yè)創(chuàng)造的;第二，商譽總是與特定主體相聯(lián)系，不能脫離主體而單獨存在;第三，商譽具有可轉(zhuǎn)讓性;第四，商譽可以用貨幣來計量。由此，可將商譽定義為是企業(yè)所擁有和控制的，能為企業(yè)未來獲得超額利潤、無法具體辨認的無形資產(chǎn)。從這個概念來看，商譽的本質(zhì)應(yīng)該是一種資產(chǎn)，一種能夠為企業(yè)帶來超額利潤的無形資產(chǎn);它不能獨立存在，具有附著性特征，與企業(yè)的有形資產(chǎn)和企業(yè)的環(huán)境緊密相聯(lián)。商譽既不能單獨轉(zhuǎn)讓、出售，也不能以獨立的一項資產(chǎn)作為投資，商譽的價值是通過企業(yè)整體收益水平來體現(xiàn)的。

商譽的形成是一個長期過程，商譽作為商品經(jīng)濟和市場競爭的產(chǎn)物，其經(jīng)濟價值和對企業(yè)競爭力的影響是不容忽略的。從上述論述可知，商譽利益與其他有形財產(chǎn)不同，并不體現(xiàn)為企業(yè)的既得利益，只是為企業(yè)提供了未來獲利的機會利益。正因為商譽利益具有的抽象性、復(fù)雜性、隱蔽性和相對不穩(wěn)定性，使得商譽權(quán)法律保護制度的發(fā)展相對于其他法律制度來說顯得非常緩慢。我國學(xué)界對商譽和商譽權(quán)的認識在近三十年的發(fā)展中，逐漸從投資意識上升到權(quán)利意識。經(jīng)歷了從最初的對商譽出資的保護①1992年5月，財政部與國家經(jīng)濟體制改革委員會聯(lián)合發(fā)布的《股份制試點企業(yè)會計制度》第37條規(guī)定了“無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、商標權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)、商譽等?！蓖?，財政部發(fā)布的《企業(yè)會計準則》和《企業(yè)財務(wù)通則》兩個規(guī)范性文件均規(guī)定:“無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用，但是沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽等”，這是國內(nèi)正式以法律規(guī)范等形式確立了商譽投資的合法形式。，到把商譽利益作為一種權(quán)利來研究，人們對商譽的經(jīng)濟價值和商譽權(quán)益有了更深刻和理性的認識。立法層面也相繼出臺了相關(guān)規(guī)定，肯定了商譽和商譽權(quán)在資產(chǎn)評估和權(quán)益保護方面的價值。如2007年7月9日中國資產(chǎn)評估協(xié)會印發(fā)的《資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)信息報備管理辦法》及全國人民代表大會于2008年1月1日起施行的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》等規(guī)定，均考慮了經(jīng)營者商譽的資產(chǎn)價值。但到目前為止，學(xué)界還缺乏對商譽權(quán)的法律地位、商譽權(quán)法律關(guān)系、商譽權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)认到y(tǒng)的研究成果。

(二)商譽與商標等載體的關(guān)系

商譽與商標聯(lián)系緊密，但各不相同。主要表現(xiàn)為，其一，商譽價值的高低直接影響到商標使用許可和轉(zhuǎn)讓的價格，相應(yīng)地，商譽價值越高商標的許可和轉(zhuǎn)讓費用也會越高。其二，商標是商譽的載體之一，但商標并非是商譽的唯一載體。由于商譽本身是一個抽象的概念，現(xiàn)實中只有依附于商標、商號、特有包裝與裝潢等商業(yè)標識的載體才能彰顯其權(quán)利或者權(quán)益。其三，商標和商譽并不是表里關(guān)系，是兩個彼此相互獨立的價值系統(tǒng)。比如，通過商標許可使用，會出現(xiàn)一個商標多家企業(yè)共用的現(xiàn)象，但這些企業(yè)的商譽價值并不相同，不會因為共同使用同一個商標，就會期待不同企業(yè)的商譽利益相同。再如，商標轉(zhuǎn)讓中即使一個企業(yè)因得到某馳名商標而使其商譽增值，但因其自身的經(jīng)營歷史，其增值后的商譽與商標出讓人的商譽相比也可能會大相徑庭。其四，商標和商譽可以分離。從商譽的發(fā)展歷史分析，盡管商譽和商標聯(lián)系緊密，但彼此是可以分離的②徐聰穎:《論商譽與商標的法律關(guān)系——兼談商標權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓問題》，《政法學(xué)刊》2010年第1期。，如目前大多數(shù)國家的商標法均規(guī)定，商標權(quán)實行自由轉(zhuǎn)讓原則，無須一并轉(zhuǎn)讓其營業(yè)活動和商譽。我國《商標法》第39條也做了相同規(guī)定，無疑，這也是商標和商譽可以分離的一個例證。

正是因為商譽呈現(xiàn)的經(jīng)濟利益以及與商標之間緊密的聯(lián)系，引發(fā)出上文所提到的問題，即加多寶作為王老吉商譽的最大創(chuàng)造者，在合同期滿后，是否可將王老吉商譽轉(zhuǎn)移到自己的公司經(jīng)營活動中，并由此形成了三種不同意見:第一種意見:加多寶方的移植商譽行為，不但構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也侵害了廣藥集團的“王老吉”注冊商標權(quán)。第二種意見:上述加多寶方的商譽移植行為，雖沒有侵害“王老吉”注冊商標權(quán)，但已構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。第三種意見:上述加多寶方的商譽移植行為，既沒有侵害“王老吉”注冊商標權(quán)，也沒有構(gòu)成不正當(dāng)競爭③參見陶鑫良、張冬梅《王老吉商譽移至加多寶是否正當(dāng)?》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2012年6月29日。。三種觀點各抒己見，從不同角度論述了商譽與商標的關(guān)系。本文認為，通過以上論述和國外立法規(guī)定來看，商譽作為一種資產(chǎn)是可以轉(zhuǎn)移的，但須依附于相應(yīng)的商業(yè)標識，如商標、商號等。對企業(yè)而言，商譽的載體應(yīng)是多方面因素的組合，商標只是其中之一，還包括企業(yè)的商號、域名、廣告語、產(chǎn)品外包裝等商業(yè)標識。需要明確指出是，商譽的轉(zhuǎn)移應(yīng)該只能發(fā)生在同一商標所有權(quán)的轉(zhuǎn)移上。而針對商標許可使用，根據(jù)商標法的基本原理，合同期滿后，如果沒有特別約定，商標權(quán)人收回商標，包括其附加的商譽，自然無從談起商譽轉(zhuǎn)移他人的問題。在王老吉商標和商譽利益紛爭中，針對媒體所稱的加多寶方所謂的“商譽移植行為”，本文認為，加多寶方在王老吉商標許可使用合同到期后，作為使用者無疑應(yīng)當(dāng)歸還王老吉商標權(quán)，但是，在合同期滿后，為求得更多的市場發(fā)展空間，加多寶公司憑借其自身已經(jīng)擁有的加多寶注冊商標、商號、獨特的廣告用語等商業(yè)標識，利用市場營銷和廣告宣傳等正當(dāng)手段，不斷經(jīng)營自己的商標，并同時創(chuàng)造自己的加多寶品牌商譽，這些正常的企業(yè)經(jīng)營行為，不能認為是對王老吉商譽的轉(zhuǎn)移，更談不上對其侵權(quán)。因為，家多寶是在宣傳和打造自己的商標和品牌，積累商譽無可厚非。而加多寶方使用多年的特有的商品包裝和裝潢受法律保護，這也是其獨有的商業(yè)標識——加多寶商譽的載體之一。

綜上所述，對商標使用者利益的保護，應(yīng)首先界定不同語境下的商標使用。針對商標許可合同，使用者的法律地位即為被許可人，享有在一定地域和時間范圍內(nèi)的商標使用權(quán)，保證商品質(zhì)量并給付使用費用，合同到期后歸還商標權(quán)。許可合同期間因商標使用產(chǎn)生的商標增值部分及利益分配需要在合同中加以明確約定;合同期滿后，如果無特別約定，商標使用者不能分配和轉(zhuǎn)移商標增值部分及其商譽，否則有違商標許可使用制度和合同法原理，因為商譽的移轉(zhuǎn)只能發(fā)生在同一商標權(quán)的出讓上。結(jié)合王老吉加多寶商標和商譽的利益紛爭，究其原因，和當(dāng)時加多寶方簽訂商標許可使用合同考慮不周不無關(guān)系。目前我國對商標許可使用并無系統(tǒng)的研究成果，大多只關(guān)注到合同雙方承擔(dān)的義務(wù)及許可實施的風(fēng)險等問題。王老吉家多寶商標糾紛案反映了商標許可使用合同中的一個新問題，即合同期滿后商標使用者創(chuàng)造的商標價值歸屬的確定及其利益的分配。但在現(xiàn)有的法律框架下，針對商標許可使用的權(quán)利人和使用人，一方面要遵守既定規(guī)則，一方面也要利用合同和協(xié)議全面保護自己的權(quán)利，因為法律并不能規(guī)范社會的方方面面，已經(jīng)給交易的各方預(yù)留了“契約自由”的空間。