刑訴法修改后逮捕條件適用若干問題探析

胡 勝

（臺州市椒江區(qū)人民檢察院， 浙江 臺州 318000）

修改后的《刑事訴訟法》在充分吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以立法的形式細(xì)化了逮捕條件，對逮捕的必要性條件作出了明確而具體的規(guī)定，使之更加具有可操作性，為審查逮捕工作提供了明確的法律依據(jù)，有利于司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一認(rèn)識、準(zhǔn)確把握逮捕條件，對于更好地懲治犯罪、保障人權(quán)和維護(hù)社會秩序具有重要的意義。但是，我們同時(shí)也應(yīng)該看到，在新的規(guī)定中多處采用了“可能”等模糊語言，這也為司法實(shí)踐中具體把握逮捕條件增加了一定的難度，尚需通過相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)一步予以明確。筆者試就如何準(zhǔn)確理解逮捕條件、正確適用逮捕措施作些有益的思考和探索，以期對司法實(shí)踐中正確把握、應(yīng)用逮捕條件有所裨益。

一、修改后刑訴法關(guān)于逮捕條件的變化

修改后的《刑事訴訟法》第七十九條共有三款內(nèi)容，總體上采取了從一般規(guī)定到特別規(guī)定的方式，基本上延續(xù)了修改前《刑事訴訟法》第六十條關(guān)于逮捕條件的基本思路，即逮捕應(yīng)同時(shí)具備“事實(shí)證據(jù)條件”、“刑罰條件”、“社會危險(xiǎn)性條件”（原稱逮捕必要性條件）三個(gè)條件。對其中“事實(shí)證據(jù)條件”和“刑罰條件”沒有作出修改，而出于逮捕必要性條件的規(guī)定過于原則、實(shí)踐中難以裁量把握的考慮，在充分吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將“逮捕必要性”的提法取消，保留“社會危險(xiǎn)性”的表述，并將其細(xì)化為五種情形，以有利于司法人員判斷和把握。[1]

第一款規(guī)定的是“一般逮捕條件”，明確了社會危險(xiǎn)性的五種情形，著重強(qiáng)調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施必須滿足“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險(xiǎn)性”這一必要性條件。這里的社會危險(xiǎn)性應(yīng)包括兩方面的含義：一是具有法律規(guī)定的社會危險(xiǎn)性；二是采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生這種社會危險(xiǎn)性。二者必須同時(shí)具備，才能適用逮捕措施。[2]也就是說，不具備第一款規(guī)定的五種情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，即為不符合逮捕條件，而具備了該五種情形也不必然導(dǎo)致適用逮捕措施，此時(shí)還須首先考慮對其適用取保候?qū)彺胧?，只有在適用取保候?qū)徣圆蛔阋苑乐拱l(fā)生該五種社會危險(xiǎn)性的，才能認(rèn)定為有逮捕必要，進(jìn)而考慮對其適用逮捕措施。

第二款規(guī)定的是“徑行逮捕條件”，將“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的”直接規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)予以逮捕”。從實(shí)質(zhì)意義上講，上述三種情形均可理解為“有逮捕必要”，但由于立法已對其作出了專門規(guī)定，因此在解釋上應(yīng)有所不同，此時(shí)已無須考慮犯罪嫌疑人、被告人是否具備第一款規(guī)定的五種社會危險(xiǎn)性情形之一，即對符合上述三種情形的犯罪嫌疑人、被告人，檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕程序中必須批準(zhǔn)（決定）逮捕而沒有任何的自由裁量權(quán)。

第三款規(guī)定的“轉(zhuǎn)捕條件”，即被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果違反相關(guān)規(guī)定且“情節(jié)嚴(yán)重”的，檢察機(jī)關(guān)“可以”變更采取逮捕措施，這屬于變更強(qiáng)制措施性質(zhì)的裁量逮捕。從實(shí)質(zhì)意義上講，該規(guī)定屬于“逮捕必要性”條件的變化，即以前采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施已足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，后該條件發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件的具體情況決定是否變更為采取逮捕措施。

二、對逮捕必要性即社會危險(xiǎn)性的解讀

所謂“逮捕必要性”，即對犯罪嫌疑人、被告人有逮捕必要，在我國刑事訴訟中又集中體現(xiàn)為社會危險(xiǎn)性。對此，首先就要判斷其社會危險(xiǎn)性是否達(dá)到了嚴(yán)重程度，這里的社會危險(xiǎn)性又包括犯罪嫌疑人、被告人的人身危險(xiǎn)性和罪行危險(xiǎn)性兩種。

人身危險(xiǎn)性，主要包括可能再次犯罪的危險(xiǎn)性、可能危害社會的危險(xiǎn)性和可能妨害訴訟的危險(xiǎn)性?？赡茉俅畏缸锏奈ｋU(xiǎn)性，主要通過犯罪嫌疑人、被告人有無前科，是否累犯、多次犯罪及一貫表現(xiàn)等情形來進(jìn)行判斷，如犯罪嫌疑人、被告人多次作案、連續(xù)作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習(xí)性表明其可能實(shí)施新的犯罪，或者有一定證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實(shí)施犯罪。可能危害社會的危險(xiǎn)性，主要看犯罪嫌疑人、被告人是否有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人、被告人在案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預(yù)備實(shí)施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為?？赡芊梁υV訟的危險(xiǎn)性則主要看犯罪嫌疑人、被告人的行為表現(xiàn)，如是否企圖自殺或者逃跑，是否隱匿、毀滅或者偽造證據(jù)，是否干擾證人作證或者進(jìn)行串供，是否對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)等。需要注意的是，判定犯罪嫌疑人、被告人具有前述人身危險(xiǎn)性，必須有一定證據(jù)證明或者有跡象表明，而不能僅憑辦案人員主觀上的推測或擔(dān)憂，或是通過擴(kuò)大解釋對犯罪嫌疑人、被告人作出不利的類推適用。

罪行危險(xiǎn)性，則主要通過已有證據(jù)證明的犯罪事實(shí)來進(jìn)行判斷，通過犯罪嫌疑人、被告人所實(shí)施犯罪的性質(zhì)和危害后果的嚴(yán)重程度來考量其是否具有社會危險(xiǎn)性。如犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的是危害國家安全、公共安全、社會秩序的犯罪行為，本身就表明其具有較為嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性而有危害社會的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。同樣道理，由于“可能判處十年有期徒刑以上刑罰的”犯罪行為往往已經(jīng)造成嚴(yán)重的危害后果，具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕薷暮蟮摹缎淌略V訟法》才直接將其規(guī)定為應(yīng)當(dāng)逮捕的法定條件之一。

三、“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”的界定

“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕必要性條件中的刑罰要件，而“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”則是修改后《刑事訴訟法》規(guī)定的徑行逮捕的條件之一，如何客觀、準(zhǔn)確地把握這一條件，將直接影響逮捕這一強(qiáng)制措施適用對象的范圍大小。

誠然，由于對我國刑法中的任何一種犯罪行為，基本上都規(guī)定了可以判處有期徒刑這一刑罰，因而只要構(gòu)成犯罪，就有“可能判處徒刑以上刑罰”。①《中華人民共和國刑法修正案（八）》第二十二條規(guī)定，“在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：‘在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金?！薄＿@是唯一的例外。截至目前，我國刑法中僅此一罪（危險(xiǎn)駕駛罪）的法定刑中不包含有期徒刑。因此，我們在辦案實(shí)踐中必然會明確這里的“徒刑”是指法院將要判處的宣告刑，而不是立法上的法定刑，否則《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕這一刑罰要件將毫無意義。與此相應(yīng)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，徑行逮捕中可能判處的“十年有期徒刑以上刑罰”也應(yīng)當(dāng)指的是宣告刑，如果根據(jù)某一罪行的具體情況實(shí)際上不可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，就不屬于“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”的范疇，也即不能對其直接適用徑行逮捕條件。反言之，辦案人員只有內(nèi)心確信應(yīng)當(dāng)判處十年有期徒刑以上刑罰才能直接適用逮捕措施。

如此一來，大量宣告刑可能在十年有期徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人、被告人就會因?yàn)椴环洗稐l件而只能對其采取其他強(qiáng)制措施，這必將給審查逮捕工作帶來一定的隨意性和造成司法混亂。一方面，如前所述，通常情況下適用逮捕措施，不但要求符合法定的社會危險(xiǎn)性要件，還要求采取取保候?qū)徣圆蛔阋苑乐拱l(fā)生該社會危險(xiǎn)性，即使是最終可能被判處三至十年有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，也完全可能因不具備上述情形而不符合逮捕條件。另一方面，在案件尚未進(jìn)入審判程序前，最終的宣告刑究竟能否達(dá)到十年有期徒刑以上刑罰將完全取決于辦案人員的主觀判斷，容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，使得本次修改的刑事訴訟法明確規(guī)定徑行逮捕條件的立法本意落空。

事實(shí)上，由于法律用語的模糊性，實(shí)踐中對這一徑行逮捕條件的適用已經(jīng)存在一定的隨意性，筆者所在地區(qū)即已出現(xiàn)這一問題，對于某些法定刑在五年有期徒刑以上的犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)也以宣告刑不“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”為由直接將其取保候?qū)?，而對于一些法定刑在三至十年有期徒刑（如單次?qiáng)奸犯罪、普通搶劫犯罪）的犯罪嫌疑人則提請批準(zhǔn)逮捕，導(dǎo)致法律適用上的不統(tǒng)一而造成司法不公。

如前所述，罪行本身的嚴(yán)重程度也是逮捕條件中社會危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。縱觀我國刑法規(guī)定，凡法定量刑檔次中包含十年有期徒刑的，其最低刑均在三年有期徒刑以上，此類犯罪當(dāng)屬嚴(yán)重犯罪無疑，而按照我國刑法的規(guī)定，對被判處三年有期徒刑以上刑罰的罪犯并不適用緩刑，也就是在宣告判決后此類罪犯最終必將會被羈押。從該點(diǎn)上講，對此類犯罪嫌疑人、被告人，在宣判前先予逮捕既有法理依據(jù)，也無不當(dāng)之處。事實(shí)上，公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕此類犯罪嫌疑人，如果檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕，往往容易引發(fā)爭議，也與情理不符，以往的司法實(shí)踐對此就普遍適用逮捕的強(qiáng)制措施。因此，將徑行逮捕條件中可能判處“十年有期徒刑以上刑罰”理解為包含于刑法規(guī)定的法定刑而不是法院將要判處的宣告刑，才更符合情理和我國的司法實(shí)際。

其實(shí)，將法定刑或量刑檔次中包含十年有期徒刑以上刑罰作為徑行逮捕的條件，不但有法理依據(jù)和實(shí)踐基礎(chǔ)，也能在相關(guān)的規(guī)范性文件中找到根據(jù)。與此相類似，修改后的《刑事訴訟法》第一百二十一條規(guī)定，“對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像”。在此，法律也沒有明確這里的“無期徒刑、死刑”是指應(yīng)當(dāng)判處的宣告刑還是法定刑中包含此種刑罰即可，但《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百零三條第二款已進(jìn)一步明確規(guī)定“‘可能判處無期徒刑、死刑的案件’，是指應(yīng)當(dāng)適用的法定刑或者量刑檔次包含無期徒刑、死刑的案件”。其立法精神完全可以被借鑒到逮捕條件的適用中來。而且，《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋雖然沒有對徑行逮捕條件的意思作出明確規(guī)定，但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》在對逮捕條件作出反面規(guī)定時(shí)，將“可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕”的對象限定于“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕”，其實(shí)已隱含了對于罪行較重的犯罪嫌疑人不適用“不批準(zhǔn)逮捕或者不予逮捕”的意思在內(nèi)，因?yàn)椤白镄休^輕”一般不包括三年有期徒刑以上的重刑罪，這在司法實(shí)踐中早已達(dá)成共識。

當(dāng)然，將法定刑或量刑檔次中包含十年有期徒刑以上刑罰作為徑行逮捕的條件，并不意味著所有法定刑在三年有期徒刑以上的犯罪均應(yīng)直接適用徑行逮捕，對此還需結(jié)合我國刑法的相關(guān)規(guī)定作出綜合判定。其中，法定量刑檔次中最高刑未達(dá)到十年有期徒刑的當(dāng)然不符合徑行逮捕的條件，無須贅述。此外，最低刑為十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，如果其同時(shí)具有應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的法定情節(jié)，①根據(jù)我國刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰的法定情節(jié)包括：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”、“緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的”、“中止犯”、“被脅迫參加犯罪的”、“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的”，對此類犯罪嫌疑人依法必須在其犯罪情節(jié)相對應(yīng)的量刑檔次基礎(chǔ)上減輕一檔進(jìn)行處罰。則依法對其減輕或者免除處罰后量刑幅度中便不再包含十年有期徒刑以上刑罰，也就不可能再被“判處十年有期徒刑以上刑罰”，自也不能再適用徑行逮捕條件。

四、“曾經(jīng)故意犯罪”再犯罪過的把握

“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或身份不明的”是此次修改后《刑事訴訟法》新增的徑行逮捕條件之一，充分體現(xiàn)出刑訴法加大了對有故意犯罪前科的犯罪嫌疑人、被告人的打擊力度。根據(jù)上述條文，只要“曾經(jīng)故意犯罪”就應(yīng)當(dāng)予以逮捕，而無須考量其它要件，即無論有無逃跑或毀滅證據(jù)的可能，都應(yīng)該直接予以逮捕。[3]但是，曾經(jīng)故意犯罪的人經(jīng)過一定時(shí)間的教育、改造，可能已經(jīng)悔過自新，尤其是當(dāng)其后次犯罪為過失犯罪時(shí)，完全可能與前次犯罪毫無關(guān)聯(lián)，如果一概對其適用徑行逮捕，顯然有違適用逮捕措施的比例性要求，也與我國寬嚴(yán)相濟(jì)、懲罰與教育相結(jié)合的刑事法律政策不符。

在以往的審查逮捕工作中，對有刑事前科的犯罪嫌疑人、被告人作出是否批準(zhǔn)或者決定逮捕的決定時(shí)，是否構(gòu)成累犯是一個(gè)關(guān)鍵的考量因素，因?yàn)槔鄯敢婪ú荒苓m用緩刑，對其采取逮捕措施自屬應(yīng)當(dāng)。而“曾經(jīng)故意犯罪”與累犯相比，其在主觀故意、時(shí)間限制、刑罰規(guī)定、例外情況等方面都有很大的區(qū)別，《刑事訴訟法》在犯罪嫌疑人、被告人所受刑事處罰的種類及前、后罪的時(shí)間間隔上均未加任何限制，對后罪在主觀方面是故意還是過失也未加以區(qū)分，這就可能導(dǎo)致適用逮捕范圍不當(dāng)擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，在《刑事訴訟法》已有明確規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)自不能作出背離法律的決定。但在法律規(guī)定明顯存在漏洞的情況下，在符合法治精神而又不超出語義范圍的基礎(chǔ)上，我們完全可以對相關(guān)規(guī)定作出善意的解釋以彌補(bǔ)法律的漏洞。因?yàn)榍笆龇l中只是規(guī)定了“可能判處徒刑以上刑罰”，并未明確這里的“徒刑”是否包括緩刑在內(nèi)，實(shí)踐中不妨將之解釋為僅指執(zhí)行刑而不包括緩刑。當(dāng)“曾經(jīng)故意犯罪”的人再次犯罪，但系過失犯罪，且依其犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)可以適用緩刑而又符合取保候?qū)彈l件的，完全可以將之排除出徑行逮捕的條件之外而不批準(zhǔn)逮捕或不予逮捕。

這就要求我們在審查逮捕過程中，不能把可能判處徒刑與先前的故意犯罪簡單相加，進(jìn)而得出對再次犯罪的人即有逮捕必要的結(jié)論。而是要更加細(xì)致、準(zhǔn)確地對犯罪嫌疑人、被告人再次實(shí)施犯罪時(shí)的狀態(tài)進(jìn)行分析，更加有針對性地進(jìn)行訊問，結(jié)合案卷中的相關(guān)材料，重點(diǎn)考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事處罰后經(jīng)過一定時(shí)間的改造，對于所犯罪行是否已經(jīng)真誠悔罪、改過，在準(zhǔn)確定性的同時(shí)精準(zhǔn)判斷其社會危險(xiǎn)性，從而對犯罪嫌疑人、被告人在強(qiáng)制措施的適用上進(jìn)行更為恰當(dāng)?shù)陌盐铡?/p>

[1]孫謙.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》理解與適用[M].中國檢察出版社，2012：234.

[2]萬建成，關(guān)振海.新刑訴法對逮捕條件的修改及其應(yīng)用研究[J].河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（3）.

[3]劉學(xué)敏.逮捕的法定事由研究[J].中國刑事法雜志，2012，（12）.