國有土地房屋征收中的法律保留原則

周子揚

(中國政法大學(xué)，北京102249)

財產(chǎn)權(quán)作為公民的基本權(quán)利，是發(fā)展市場經(jīng)濟的根本，也是每個人可以自由發(fā)展的保障保護公民的財產(chǎn)權(quán)安全是法律的核心作用之一。但由于行政權(quán)不容易受到束縛而擴張和被濫用，使得行政權(quán)成為了對公民財產(chǎn)權(quán)的威脅之一。公民的財產(chǎn)權(quán)保護的社會基礎(chǔ)是我國改革開放以來的經(jīng)濟的騰飛和依法治國，社會主義法律體系的建成。同時，社會的進步與發(fā)展也使得公民權(quán)利意識覺醒，對財產(chǎn)權(quán)安定有了進一步的追求。行政權(quán)力的擴張與濫用能夠?qū)袼接胸敭a(chǎn)權(quán)產(chǎn)生威脅。在現(xiàn)實生活中依據(jù)行政法規(guī)和規(guī)章對公民私有財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生不利影響的行政行為的例子屢見不鮮，如在拆遷條例制定時表現(xiàn)出的立法主體、層級所體現(xiàn)出的矛盾和混亂。法律保留對于公權(quán)力的限制，對行政權(quán)力在創(chuàng)制行政法規(guī)方面的權(quán)限和保留，劃定對公民私有財產(chǎn)權(quán)保護的范圍，避免行政權(quán)對立法權(quán)的侵犯從而對公民基本權(quán)利，如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)進行侵犯。本文就中國房屋征收中的立法現(xiàn)狀結(jié)合法律保留原則進行分析，探索中國立法中的法律保留原則應(yīng)該如何應(yīng)用才能更好地保護公民的權(quán)利。

一、我國房屋拆遷的立法現(xiàn)況

隨著中國城市化和房地產(chǎn)的飛速發(fā)展，城市房屋拆遷沖突也有愈演愈烈之勢。在對峙中，拆遷方所依據(jù)的是《國有土地上房屋征收與補償條例》，而“釘子戶”手中的依據(jù)則是《物權(quán)法》與《憲法》。物權(quán)法在立法層級上比拆遷條例效力大，然而現(xiàn)實中，往往是拆遷條例在矛盾中占優(yōu)，使雙方矛盾無法得到和平解決。《城市房屋拆遷管理條例》在沒有完成對房產(chǎn)權(quán)征收之前就準(zhǔn)予拆遷的有關(guān)規(guī)定與《物權(quán)法》的精神相抵觸，并涉嫌違憲。北大五教授于2009年12月7日向人大常委會提出對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的建議后。［1］國務(wù)院也已于2011年1月21日公布了新的《國有土地上房屋征收與補償條例》，一定程度上改變了以往被拆遷人與開發(fā)商、拆遷主管機關(guān)之間法律關(guān)系，有益于公民權(quán)益的保護，然而其中房屋征收的立法權(quán)問題仍然值得探討。

規(guī)定房屋拆遷的具體規(guī)范條文是由國務(wù)院于2011年制定的《國有土地上房屋征收與補償條例》，其法律授權(quán)來自《城市房地產(chǎn)管理法》(2007年修正)，其中第6條規(guī)定:為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益;征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。［2］然而《城市房地產(chǎn)管理法》的法律授權(quán)國務(wù)院出臺行政法規(guī)，與《物權(quán)法》(2007年頒布)和《憲法》(2004年修正)相沖突。因此國務(wù)院頒布《城市房屋拆遷管理條例》也與這兩部法律沖突而違反了行政法的基本原則——法律保留原則。

二、法律保留原則

法律保留源自于19世紀(jì)初的德國，邁耶對于行政法法律保留原則的定義概括起來就是，法律保留是指在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除。法律保留原則就是指凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項，則只能由法律規(guī)定或者必須在法律有明確授權(quán)的情況下，才能由行政機關(guān)做出規(guī)定。［3］

法律保留原則發(fā)展到現(xiàn)在，分為絕對的法律保留和相對的法律保留。第一、絕對的法律保留。絕對的法律保留要求涉及公民基本權(quán)利等重要事項只能由議會由制定法律的方式規(guī)定，任何行政機關(guān)絕對不可以以制定行政法規(guī)或規(guī)章的形式進行規(guī)定，即為絕對保留。這是法律保留的核心。第二，相對的法律保留。相對法律保留是通過國會向行政機關(guān)以授權(quán)立法的方式來完成的。某些可以由特定行政機關(guān)以行政法規(guī)、規(guī)章進行規(guī)定的事項，事先由議會去進行授權(quán)。即相對法律保留;對法律尚未做出規(guī)定并且也沒有列為法律保留的事項，也屬于相對的法律保留，即法未授權(quán)者不可為。不過，在行政機關(guān)對其作了規(guī)定后，之后國會又有了針對該事項的法律的規(guī)定，則必須立即對行政立法進行廢、改、立，以求得與法律的一致。［4］

法律保留原則對于公民權(quán)力的保障、立法權(quán)與行政權(quán)之間的權(quán)力界限的分配與限定有重大的作用。公民基本權(quán)利作為絕對保留的事項，是法律保留的核心，并影響法律保留的范圍與發(fā)展，也是法律保留的根本目的。無論過去、現(xiàn)在以及未來，基本權(quán)利限制之法律保留，實為法律保留之核心。［5］因此法律保留原則對公民的財產(chǎn)權(quán)的保護具有重大意義。關(guān)于法律保留原則的適用范圍，學(xué)者們提出了不同的學(xué)說。盡管這些學(xué)說對法律保留的適用范圍認(rèn)識有所不同，但都是在對基本權(quán)利保護的基礎(chǔ)上進行探討。侵害保留說作為法律保留的古典核心理論［6］，是自由法治國時期所產(chǎn)生的代表性理論。它形成于19世紀(jì)末的德國，流行于近代各大陸法系國家，是指對人民之自由、財產(chǎn)權(quán)的剝奪以及義務(wù)之負擔(dān)，都應(yīng)當(dāng)由法律明確加以規(guī)定。［3］涉及到公民的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的行政事項必須由法律去給予的明確授權(quán)。由于當(dāng)時的政府奉行有限政府論，并奉行“管的最少的政府就是最好的政府”的理念，將行政權(quán)置于立法權(quán)的嚴(yán)格控制之下，并且“對行政權(quán)的限制系于狹義的法律之上，強調(diào)行政須依實證法律規(guī)定為之［7］。”［8］當(dāng)時的法律保留也就是絕對保留。盡管這種學(xué)說因為已不適應(yīng)當(dāng)今時代發(fā)展而被新理論所代替，但無可否認(rèn)的是在對行政權(quán)對公民財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)上，侵害保留學(xué)說是所持的態(tài)度是相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。它為后來的法律保留發(fā)展，對于法律保留的范圍研究開啟了先河，而且在世界范圍內(nèi)的立法實踐中涉及對行政權(quán)對公民私有財產(chǎn)權(quán)的干涉問題和對公民財產(chǎn)權(quán)保護問題也是有著一定的指導(dǎo)和示范作用。

當(dāng)代法律保留的核心理念是權(quán)利保障說，該學(xué)說所持的觀點是法律保留的范圍首先應(yīng)當(dāng)與公民權(quán)利的發(fā)展相適應(yīng)，重點圍繞著“基本人權(quán)”而展開討論，而毫無疑問，私有財產(chǎn)是公民的基本權(quán)利或者說是基本人權(quán)，因此，重要保留說可對立法者起到一種督促作用，使得立法者在處理有關(guān)公民私有財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利時，需作仔細的考量，而不可推向行政機關(guān)代為決定，因而對于充分的保障私有財產(chǎn)權(quán)而言，具有重大的意義。［9］

三、法律保留原則在我國房屋財產(chǎn)征收中的體現(xiàn)與問題

我國現(xiàn)行憲法和有關(guān)法律中涉及法律保留原則，和必須由法律規(guī)定的涉及公民財產(chǎn)權(quán)事項已做出了某些規(guī)定，比如在《憲法》、《立法法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等法律規(guī)范中。我國的法律保留原則與國有土地房屋財產(chǎn)征收的相關(guān)法律條文體現(xiàn)在8、9條。

(一)《城市房地產(chǎn)管理法》中的授權(quán)國務(wù)院制定拆遷的具體辦法不符合法律規(guī)定

《城市房地產(chǎn)管理法》是于2007年最新修改通過的法律。而立法法是在2000年出臺。在第九條的規(guī)定中:第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，可以授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先行制定行政法規(guī)。但是值得注意的是，《城市房地產(chǎn)管理法》是對城市房地產(chǎn)管理的立法規(guī)定，應(yīng)視對立法法第八條中的非國有財產(chǎn)的征收已有法律規(guī)定，但其仍然授權(quán)國務(wù)院進行制定相關(guān)細則。就不符合第九條“尚未制定法律的”，如果法律規(guī)范已經(jīng)規(guī)定，卻把制定細則的權(quán)力轉(zhuǎn)交給國務(wù)院。這不符合立法法第八第九條的規(guī)定。國務(wù)院基于這種授權(quán)而制定行政法規(guī)也不符合法律保留原則。也就是說，《城市房地產(chǎn)管理法》對于只能由法律規(guī)定事項不得再用法律條文轉(zhuǎn)授權(quán)給行政機關(guān)，且行政機關(guān)也不能基于立法法第九條的規(guī)定，把對于房屋征收的規(guī)定視為尚未制定法律的事項。

(二)《立法法》第九條與《物權(quán)法》第42條、《憲法》相沖突

《物權(quán)法》第42條規(guī)定:“…為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)…”［12］。可以看出《物權(quán)法》將征收不動產(chǎn)的列為了絕對保留，立法法與其相沖突。從立法主體來看，兩法都是由全國人大制定的，從立法時間來看，《物權(quán)法》是2007年生效，《立法法》則是2000年。依據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，《物權(quán)法》效力應(yīng)優(yōu)先于《立法法》。雖然，《立法法》被稱作小憲法，或者說是憲法性法律，但是《立法法》并不是憲法，不能根據(jù)這一原則推定《立法法》優(yōu)于《物權(quán)法》?！稇椃ā?2004年修改)第10條規(guī)定:國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。自2004年修憲以后，《立法法》第九條就與《憲法》第十條相沖突而違憲。因此即使《城市房地產(chǎn)管理法》可以依照《立法法》第九條的規(guī)定授權(quán)國務(wù)院制定行政規(guī)章，但是從《憲法》和《物權(quán)法》的規(guī)定來看，依然不符合法律保留原則。

(三)涉及公民基本權(quán)利的事項由行政機關(guān)來制定，不利于對公民基本權(quán)利的保護

“對非國有財產(chǎn)的征收”沒有列入“絕對保留”事項也是一大缺陷。憲法真正要回應(yīng)并解決的“問題”就是公民的基本權(quán)力與行政權(quán)關(guān)系和界限的劃分問題。對公民的非國有財產(chǎn)的征收理應(yīng)列入絕對法律保留的范圍，而不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)列為相對保留事項。立法法從社會發(fā)展的趨勢上不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)把對非國有財產(chǎn)的征收列為可以由行政機關(guān)代為規(guī)定的事項。

綜上所述，雖然新的《城市房屋征收與補償條例》已經(jīng)取得了一定的進步和完善。但根據(jù)法律保留原則，對于《憲法》和《物權(quán)法》列為絕對保留的事項，不得由行政法規(guī)代為規(guī)定。《立法法》、《房地產(chǎn)管理法》的授權(quán)同樣涉嫌違憲。因此，新條例與其舊條例面臨的問題是一樣的，難以取得合法的地位，而非其具體條文或內(nèi)容違憲，不合理的問題。

四、結(jié)語

“法律保留原則之于行政法，如同罪行法定主義之于刑法?！保?0］由于“法律保留原則之核心理念是基本權(quán)利的保障”［11］，因此對私有財產(chǎn)權(quán)的保護，擋住行政權(quán)力的濫用與無理干涉需要對法律保留原則進行合理合法的適用。法律保留劃分了立法權(quán)與行政權(quán)的界限，也間接地劃分了公民私權(quán)與公權(quán)的界限和行政權(quán)的自主性。行政權(quán)在我國的權(quán)力體制中從古至今都是龐大的，而且追求效率、政績是當(dāng)今行政活動的主要著眼點，卻往往忽略了對公民權(quán)利的侵犯與干涉的合法性問題。我國立法權(quán)處于相對弱勢地位，把自己的重要立法權(quán)其實也是對國民的責(zé)任往往讓位，授權(quán)給政府通過行政法規(guī)，行政規(guī)章的抽象行政行為完成立法，使政府自己為自己立法，這是不利于對于公民基本權(quán)利的保護的。

行政法中拆遷征收和征稅等涉及公民財產(chǎn)權(quán)問題中所表現(xiàn)出的立法主體，授權(quán)主體混亂無序、層級太低已經(jīng)引起了人大代表的關(guān)注?，F(xiàn)在針對人民代表大會收回稅收立法的討論已經(jīng)被提上了議程。對于土地房屋征收的立法權(quán)收回也應(yīng)該進入立法者的視線，引起大家的討論。涉及公民財產(chǎn)的事項由國務(wù)院依照人大所立的法律去管理，能夠有效化解社會矛盾，化解拆遷沖突的困境。有利于建設(shè)和諧社會，實行依法治國，進一步發(fā)展社會主義法律體系。

［1］張海燕.北大五學(xué)者就拆遷條例上書全國人大常委會［J/OL］.［2009－12－10］.人民網(wǎng).

［2］中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法(2007年修正).

［3］奧托.邁耶.德國行政法［M］.劉飛，譯.北京:商務(wù)印書館，2002:72.

［4］黃輝明.城市房屋征收立法沖突與法律保留［J］.中共南京市委黨校學(xué)報，2010(5).

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［9］張愛華.法律保留原則對公民私有財產(chǎn)權(quán)保護的適用［D］.長沙:湖南大學(xué)碩士論文，2008.

［11］吳庚.行政法之理論與實用［M］.中國臺北:三民書局，1996:80.

［12］周佑勇，伍勁松.論行政法上之法律保留原則［J］.中南大學(xué)學(xué)報，2004，10(6):711.