知識產(chǎn)權(quán)利用與效益分配機(jī)制研究

鄭國輝

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

●法學(xué)論壇

知識產(chǎn)權(quán)利用與效益分配機(jī)制研究

鄭國輝

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

探析了知識產(chǎn)權(quán)利用機(jī)制的法律內(nèi)涵，并試就知識產(chǎn)權(quán)的利用機(jī)制、知識產(chǎn)權(quán)的效益分配機(jī)制、知識產(chǎn)權(quán)利用與效益分配機(jī)制的優(yōu)化為切入點，重點分析了知識產(chǎn)權(quán)效益分配中社會各相關(guān)主體的利益平衡所涉及的價值判斷與利益分配問題，揭示了知識產(chǎn)權(quán)利用中法律機(jī)制的邏輯關(guān)系，提出了知識產(chǎn)權(quán)在制度創(chuàng)設(shè)中須賦予雙重性效益分配機(jī)制的立法建議，從而更有效地促進(jìn)社會文明的發(fā)展。

知識產(chǎn)權(quán)；效益分配；物化利用；利益平衡

如何優(yōu)化協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的利用和效益分配，不僅是知識產(chǎn)權(quán)法的核心問題，也是知識產(chǎn)權(quán)法具有的效益分配和價值取向。因為，知識產(chǎn)權(quán)法的效益價值包括資源利用上的效益價值和資源分配上的效益價值，同時其規(guī)范社會行為，相對規(guī)制了知識產(chǎn)權(quán)資源的有效利用和資源的有效分配，所以，知識產(chǎn)權(quán)法通過分配當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了資源利用與分配的相應(yīng)秩序，也就是：“法律必須以提高效率的方式分配資源，并以和權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用?！雹購埼娘@：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第275頁。本文的中心問題是解決如何優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)的利用和效益分配問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)利用方式的法律機(jī)制分析

世界各國與相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際公約組織基本均將知識產(chǎn)權(quán)利用方式概括為知識產(chǎn)權(quán)許可、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和知識產(chǎn)權(quán)的投資利用等。

首先，知識產(chǎn)權(quán)許可是在不改變知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的前提下，允許他方也即被許可人在一定期限內(nèi)利用知識產(chǎn)權(quán)并獲取利益的法律制度。其中專利許可和商標(biāo)許可應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并須經(jīng)專利行政機(jī)關(guān)與商標(biāo)行政機(jī)關(guān)備案。而著作權(quán)的利用主要是轉(zhuǎn)讓給他人或者許可給他人使用；專利權(quán)的利用主要是出售專利許可證，許可有生產(chǎn)能力的人使用；與專利權(quán)和著作權(quán)利用方式不同，商標(biāo)權(quán)利用的主要方式是商標(biāo)注冊人自己在生產(chǎn)和經(jīng)營過程中使用。②吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第263頁。同時也可有法定條件的許可他人使用并獲得合法收益的權(quán)利。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)利用中的專利許可、商標(biāo)許可和著作權(quán)許可是知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易于整個社會經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中的重要組成部分。為了在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易活動中明確許可人與被許可人雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并用法律形式固定下來，各國于知識產(chǎn)權(quán)立法中普遍采用了相應(yīng)的許可使用合同方式。

知識產(chǎn)權(quán)許可使用合同方式，包括普通許可使用、排他許可使用和獨占許可使用。普通許可的被許可方無對知識產(chǎn)權(quán)的獨占權(quán)，無權(quán)禁止權(quán)利人將知識產(chǎn)權(quán)以同種方式許可給第三方利用；排他性許可的被許可人對知識產(chǎn)權(quán)相對獨占利用，但無權(quán)禁止權(quán)利人在許可期限內(nèi)以同種方式利用自己的知識產(chǎn)權(quán)；獨占許可的被許可人對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行獨占利用，具有權(quán)禁止權(quán)利人在許可期限內(nèi)以同種方式利用相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)利用中的許可使用制度，其實質(zhì)是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在不脫離權(quán)利主體的前提下，一方面充分利用自主知識產(chǎn)權(quán)并通過法定的許可使用合同方式獲得經(jīng)濟(jì)效益，一方面又推動了社會生產(chǎn)力的發(fā)展，因為被許可使用人越多，則整個知識產(chǎn)權(quán)的社會效益化愈大。

其次，知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指權(quán)利人依照法定程序，將其知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，由此失去權(quán)利人的主體地位，而由受讓人成為新的知識產(chǎn)權(quán)主體。而知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓存在著兩種方式：一是通過合同轉(zhuǎn)讓；二是通過繼承轉(zhuǎn)讓。所謂合同轉(zhuǎn)讓是指主體之間通過簽訂合同，由轉(zhuǎn)讓人給出知識產(chǎn)權(quán)，如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)或著作權(quán)等（除著作人身權(quán)外），受讓人支付相應(yīng)費用的有償轉(zhuǎn)讓。所謂繼承轉(zhuǎn)讓是自然人通過繼承、遺贈方式取得知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是權(quán)利主體的變更，是一種雙方的法律行為，在自愿原則的前提下，轉(zhuǎn)讓人和受讓人簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，并在依法辦理相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)后，知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓才發(fā)生法律效力。通過對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律內(nèi)涵的解析，不僅反映了知識產(chǎn)權(quán)物化利用的價值，且實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)在社會市場經(jīng)濟(jì)流通過程中不斷增值的目標(biāo)。

再次，知識產(chǎn)權(quán)的投資利用。我國《公司法》第27條第1條第2款規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資……?！睋?jù)此，知識產(chǎn)權(quán)已成為股東投資的重要財產(chǎn)形式之一，這不僅注入了公司的經(jīng)濟(jì)活力，更推動了市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)營中的多元化發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)作為一種天賦的壟斷權(quán)的授予無論是從智力創(chuàng)造的勞動理論、人格理論，還是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論來說具有充分的正當(dāng)性。①馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第56頁。

綜上，只有通過對知識產(chǎn)權(quán)的充分物化利用，才能激勵人的對社會有益的創(chuàng)造性智力成果的物化生產(chǎn)，同時有利于廣泛傳播知識產(chǎn)品，從而促進(jìn)社會不斷走向文明進(jìn)步。

二、知識產(chǎn)權(quán)效益分配機(jī)制平衡的分析

知識產(chǎn)權(quán)效益分配，是指在知識產(chǎn)權(quán)物化利用或者商業(yè)化取得收益后，扣除必要的成本支出、政府行政收費后的合法收益分配與再分配。知識產(chǎn)權(quán)效益分配的核心即是收益分配，只有通過收益分配，社會各主體才能更大程度上實現(xiàn)其激勵機(jī)制作用，并更進(jìn)一步吸引智力成果形成物化利用狀態(tài)。同時，分配相關(guān)收益時應(yīng)當(dāng)遵循投入產(chǎn)出相適應(yīng)的原則，應(yīng)優(yōu)化平衡創(chuàng)造者、法人（職務(wù)發(fā)明等）和社會三者之間效益分配的合法合理性。

知識產(chǎn)權(quán)效益分配的利益平衡涉及價值判斷和利益分配問題，而利益平衡的觀念與抽象的法律價值與利益相關(guān)。作為法律的一種解釋方法即法學(xué)研究方法論分析，利益平衡方法能夠優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)與生產(chǎn)關(guān)系和諧文明。在學(xué)者赫克的利益法學(xué)理論中，利益平衡即是其法學(xué)體系中的一個重要范疇。具而言之，18世紀(jì)法國的愛爾維修、英國的功利主義法學(xué)家邊沁、19世紀(jì)德國的耶林、20世紀(jì)美國的法學(xué)家龐德等在法律的利益平衡目標(biāo)體系的研究成果上，對研究知識產(chǎn)權(quán)效益分配的利益平衡有著重要的借鑒意義。②袁詠：《數(shù)字版權(quán)》，載《知識產(chǎn)文叢（第2卷）》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第86頁。對上述研究成果進(jìn)行概括，可以清晰地看到知識產(chǎn)權(quán)法要達(dá)到的效益分配利益平衡的目標(biāo)是：先滿足社會最重要的和需要優(yōu)先考慮的效益分配主體利益，而后使其他的利益主體犧牲最少。

于社會實踐中，如何優(yōu)化平衡知識產(chǎn)權(quán)效益分配中各主體間的利益，也即是個人、法人與社會中的主體利益（經(jīng)濟(jì)利益）的優(yōu)化分配，這不僅能衡量一個國家的相關(guān)立法水平，更可鑒別一個國家的市場化法治化實踐水準(zhǔn)。知識產(chǎn)權(quán)與效益分配中的利益存在著“天然”的聯(lián)系。就如美國前總統(tǒng)林肯說到專利制度的理性時指出，專利制度是天才之火添上了利益的柴薪。的確，于實施知識產(chǎn)權(quán)制度的知識產(chǎn)權(quán)法甚或Trips（與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議）中，存在著不同利益主體，且貫串著知識產(chǎn)權(quán)效益分配的整個過程中。以專利法而論，專利法所規(guī)制的利益可以分為國家利益、專利權(quán)人的利益、發(fā)明者的利益、被許可人的利益、繼受者的利益等；在版權(quán)法中，則可分為國家的利益、作者和其他著作權(quán)人的利益、社會公眾的利益、作品傳播者的利益、作品使用者的利益；在商標(biāo)法中，存在著商標(biāo)權(quán)人的利益、消費者的利益、一般公眾的利益等 。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)法須在上述多主體利益之間協(xié)調(diào)，也即是如何發(fā)揮法律在知識產(chǎn)權(quán)效益分配中的最佳平衡作用，是當(dāng)今不僅是國家在知識產(chǎn)權(quán)立法層面上的重要任務(wù)，也甚或愈來愈成為國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟的至關(guān)重要的課題。

社會各主體在追求利益時，避免不了與社會公共利益發(fā)生沖突，這也不能不反映在知識產(chǎn)權(quán)利益分配中相互間利益的沖突。譬如，體現(xiàn)在具體的知識產(chǎn)權(quán)的限制與反限制問題，其中包括知識產(chǎn)權(quán)的管理使用問題的法律界定的合理性與科學(xué)性，如何定性，尤其是如何定量。又譬如，《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定了12種合理使用的情形。為何不規(guī)定5種情形，或者50種法定情形。那么何謂著作權(quán)的合理使用，其是指自然人、法人或者其他組織根據(jù)法律規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，而使用他人已發(fā)表的作品，也不必向著作權(quán)人支付報酬的制度。合理使用制度，最早出現(xiàn)在1841年美國的一則判例中，隨著時代的發(fā)展，這一概念被大多數(shù)國家于版權(quán)立法中所采納，我國也在其中。問題的關(guān)鍵在于知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法中，應(yīng)當(dāng)充分注意定性立法與定量立法的合理性與科學(xué)性，從而達(dá)到最優(yōu)化的平衡知識產(chǎn)權(quán)效益分配中的各主體之間的利益。

由“利益”的社會視角考察，于人類的智力成果中，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者所創(chuàng)造并生產(chǎn)出的知識產(chǎn)品與整個社會同享著相關(guān)合法利益。知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者的合法利益是基于其創(chuàng)造智力成果并受到相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，而社會公眾的合法利益在于知識成果化為產(chǎn)品的社會性需求。這即需要如何創(chuàng)設(shè)既要滿足社會私人對知識產(chǎn)品甚或知識產(chǎn)權(quán)的合法合理的最優(yōu)化需求，從而推動整個社會生產(chǎn)力的發(fā)展并使得社會公眾享受著知識產(chǎn)品給其帶來的無限快樂，同時也能保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)利不受侵犯，從而激勵形成知識產(chǎn)權(quán)人并整個社會創(chuàng)造出更多更好的人類知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機(jī)制。這一機(jī)制的創(chuàng)設(shè)的目的是實現(xiàn)創(chuàng)造者對智力成果的專有和社會公眾對其合法的、正當(dāng)需求的一種平衡。

知識產(chǎn)權(quán)私人利益只為整個知識產(chǎn)權(quán)利益體系中的一部分，因為知識產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)中仍然存在著社會公眾利益。若在知識產(chǎn)權(quán)利益或效益平衡機(jī)制中過度傾向保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)私人利益，則社會的公共利益必將受到損害，從而使知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的公共目標(biāo)很難實現(xiàn)，因此，這就不得不在當(dāng)今相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)中充分地考慮到如何合理而科學(xué)地兼顧或平衡知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性與公共利益。因為，知識產(chǎn)權(quán)中的公共利益與“公共領(lǐng)域”存在著交叉并契合之處。知識產(chǎn)權(quán)中的公共領(lǐng)域關(guān)乎到知識產(chǎn)權(quán)利益資源共享的社會問題。當(dāng)今世界，經(jīng)濟(jì)實體并個體的知識產(chǎn)權(quán)人由于受經(jīng)濟(jì)利益的不斷驅(qū)動，要求保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)利益的呼聲愈來愈高；同時，社會公眾或知識產(chǎn)權(quán)以外的主體呼吁知識產(chǎn)權(quán)信息資源共享的要求也愈發(fā)強(qiáng)烈。在均衡或分配上述兩重利益方面，維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者的權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)法中的公共主體利益的平衡，在法的天平上難以定量平衡。知識產(chǎn)權(quán)立法盡管強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利。但又不能不注重社會知識產(chǎn)權(quán)的合法充分利用。尤其為我國這樣一個社會經(jīng)濟(jì)相對不發(fā)達(dá)的初級市場經(jīng)濟(jì)國家，在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法中既要重視知識產(chǎn)權(quán)人的個體權(quán)利的相對壟斷，也要強(qiáng)調(diào)社會公共主體對知識產(chǎn)權(quán)的合法合理需求，只有如此，才能更科學(xué)而合理地協(xié)調(diào)與平衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公共主體對知識產(chǎn)權(quán)利益或效益的優(yōu)化分配。

三、知識產(chǎn)權(quán)利用和效益分配機(jī)制的優(yōu)化

通過前述分析，基本了然了知識產(chǎn)權(quán)利用與效益分配中的知識產(chǎn)權(quán)各主體間的利益平衡所固有的法律邏輯內(nèi)涵。在市場經(jīng)濟(jì)社會中，知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡被作為解決多方主體沖突性利益的方法。知識產(chǎn)權(quán)沖突利益與其價值所反映的平衡只是一個動態(tài)過程，而知識產(chǎn)權(quán)法對各主體利益之間的沖突的解決不僅是體現(xiàn)為利益平衡的一種狀態(tài)。正如龐德所指出的：“如果要你科學(xué)地平衡各利益主體、努力使它們協(xié)調(diào)一致，從而以最小的犧牲來保證最大的利益實際上是決定審判和立法的唯一因素，那將是徒勞無益的?！雹佟恶R克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1978年版，第179頁。那么究竟如何更有效地優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)的社會效益配置，這一命題的領(lǐng)域，不僅存在于知識產(chǎn)權(quán)立法層面上，也存在于國家相應(yīng)的配套政策法規(guī)中。因為不同的標(biāo)的主體運(yùn)行的規(guī)則也不同，這是由于它們需要在公共利益與私人利益之間達(dá)成不同的平衡，即社會的整體利益是經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展，個人利益則是確保對于其智力上的努力或者是資本投資或者勞動能夠有一個公平的價值。②W.R.Cornish,Intellectual Propenty:Patents,Copyright,Trade Macks and Allied Rights,London:Sweet Maxwell,1996,Third Edition,4-6.集而言之，知識產(chǎn)權(quán)的利用與效益分配的優(yōu)化，其融入于知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性與公權(quán)性的匹配；植根于相應(yīng)的私人利益與公共利益的協(xié)調(diào)平衡。從現(xiàn)象和實踐中考察，看似知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性與社會的公共利益是一對矛盾的兩個方面，容易發(fā)生沖突，其兩者本質(zhì)上是相輔相成而為普遍性與特殊性之間的辯證關(guān)系。

知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡論的主題不僅需解決知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與社會對智力成果的合法需求利用之矛盾，且從而分析論證知識產(chǎn)權(quán)利益平衡原則于知識產(chǎn)權(quán)制度中的科學(xué)性與合理性，并通過相應(yīng)修正立法達(dá)到各種權(quán)利效益的優(yōu)化配置。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度是一種典型的需要社會與個體之間利益平衡的機(jī)制，知識產(chǎn)權(quán)法律制度中科學(xué)的利益平衡機(jī)制的立法構(gòu)建體系須兼顧知識產(chǎn)權(quán)所有人的專有權(quán)和社會個體的自由選擇知識產(chǎn)權(quán)信息利益。從人類權(quán)利自由度理論考察，在知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中，法律在權(quán)利界定與效益分配上采取的是“壟斷享有”并“自由享有”的劃分。所謂壟斷享有，意指智力成果的創(chuàng)造者于專有領(lǐng)域中，他人使用除法律規(guī)定的以外知識產(chǎn)品，既要征得權(quán)利人同意并向其支付相應(yīng)報酬；而所謂自由享有，意即對智力成果的使用，既無須征得知識產(chǎn)權(quán)人許可，也無需向權(quán)利人支付報酬。譬如，著作權(quán)法律制度中的合理使用原則，專利法中的法定許可、強(qiáng)制許可等反映了法定的社會個體合法的享用知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。

無可否認(rèn)，知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性也形成了一定的社會利益，知識產(chǎn)權(quán)法律制度的這一驅(qū)動機(jī)制產(chǎn)生的社會效益是由知識產(chǎn)權(quán)的激勵機(jī)制，也就是有限的壟斷權(quán)的利益激勵了知識產(chǎn)權(quán)人從事智力成果創(chuàng)造的積極性，從而創(chuàng)造出無數(shù)個社會需求的智力成果產(chǎn)品。當(dāng)然，知識產(chǎn)權(quán)法賦予知識產(chǎn)權(quán)人的相應(yīng)的專有壟斷權(quán)力，其本身是限制權(quán)力以外的人利用該知識產(chǎn)品。因此，知識產(chǎn)權(quán)立法度的界定與平衡直接關(guān)乎到知識產(chǎn)權(quán)效益的分配傾向度。因為知識產(chǎn)權(quán)法律制度的確立其本身已經(jīng)并將繼續(xù)限制知識資源信息和智力成果向社會的擴(kuò)散并被利用，自然給智力成果最大化地實現(xiàn)社會效益而帶來法律上的障礙。而從另一方面來考察，知識產(chǎn)權(quán)立法制度中的“限制”其宗旨是為更好地促進(jìn)智力成果的創(chuàng)造者創(chuàng)造出更多更好的社會需求的知識產(chǎn)品。問題的關(guān)鍵在于如何把握知識產(chǎn)權(quán)立法度中的傾向平衡度的問題。一般而言，知識產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和商業(yè)秘密等權(quán)利在社會中的合理效益分配是由相關(guān)立法中的法度加以允許或限制的，因此，在知識產(chǎn)權(quán)立法中必須充分考慮到經(jīng)濟(jì)學(xué)上的兩者比較問題，也即是立法中從增加對創(chuàng)作和發(fā)明等知識創(chuàng)造的激勵傾向度而與是否減少社會個體對知識產(chǎn)品的使用之比較立法問題。由此，知識產(chǎn)權(quán)法于制度設(shè)計上可以適度平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會法人或個人之間享用知識產(chǎn)權(quán)效益分配。譬如，可以通過知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的保護(hù)細(xì)則、權(quán)利限制制度等。也有學(xué)者，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上交易成本最低化原理進(jìn)行論證分析，其基本觀點為應(yīng)當(dāng)利用基于產(chǎn)權(quán)界定的集中交易方式來調(diào)整智力成果創(chuàng)造者、傳播者與使用者之間的權(quán)益分配關(guān)系，從而達(dá)到上述多者之間利益配置的相對合理性之目標(biāo)。

概而言之，知識產(chǎn)權(quán)法律制度創(chuàng)設(shè)中的社會效益的平衡須通過構(gòu)建利益或效益平衡機(jī)制來實現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨為追求公平和效益相對平衡之價值目標(biāo)。其中公平作為法律賦予的一種分配方式，也即為上述闡述的法度中的傾向度平衡，該分配方式中的科學(xué)合理與否直接關(guān)系到社會中參與知識產(chǎn)權(quán)效益分配的是否公平或相對平衡。自然權(quán)利義務(wù)的能否均衡分配不僅能夠使知識產(chǎn)權(quán)人積極創(chuàng)造智力成果并兌取自身利益，也能同時滿足社會公眾對知識產(chǎn)品的需求，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)品的社會公共效益。

具體而言，知識產(chǎn)權(quán)法盡管在整體上屬于“私法”性質(zhì)，而均有公共利益目標(biāo)，僅在不同的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的專門法律規(guī)制中有所不同。譬如在著作權(quán)法中表現(xiàn)為，要求強(qiáng)調(diào)知識的學(xué)習(xí)、促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的進(jìn)步，以及便利社會大眾合理合法的接受知識信息和知識信息優(yōu)化地快速而廣泛地流通，達(dá)到社會各主體義務(wù)的各盡其所和利益的各取所需。在專利法中表現(xiàn)為，技術(shù)信息的快速交流或交易，最終促進(jìn)社會的科學(xué)技術(shù)的物化進(jìn)步，推動生產(chǎn)力的發(fā)展。在商標(biāo)法中表現(xiàn)為，在當(dāng)今的商標(biāo)立法中，商標(biāo)權(quán)人不僅存在著國家品牌主體，法人品牌主體，還存在著自然人品牌主體，同時還存在著商標(biāo)權(quán)許可人與被許可人主體。如何規(guī)制優(yōu)化各品牌主體之間的利益，從而更好地提高著名或馳名品牌產(chǎn)品質(zhì)量，保護(hù)廣大消費者的合法權(quán)益，這是商標(biāo)立法的宗旨。由上得出，沒有對公共利益的優(yōu)化保障，知識產(chǎn)權(quán)的立法宗旨將形同虛設(shè)而無法實現(xiàn)。因此，就整個知識產(chǎn)權(quán)利用與效益分配優(yōu)化的前提條件——建立在公共利益的維護(hù)上，同時再考慮對知識產(chǎn)權(quán)人主體的保護(hù)，將是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)中私權(quán)利益與公共利益的優(yōu)化平衡的法則。

鑒于上述分析，知識產(chǎn)權(quán)效益分配的優(yōu)化法律機(jī)制的相對完善，不僅要依靠國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)專門立法，如專利立法、著作權(quán)立法、商標(biāo)等立法，且需要相應(yīng)的國際公約、國際條約和知識產(chǎn)權(quán)的雙邊或多邊協(xié)議來不斷加以優(yōu)化國內(nèi)甚至國際的知識產(chǎn)權(quán)效益分配機(jī)制。因為，全球市場經(jīng)濟(jì)一體化正逐漸成快速發(fā)展趨勢，那就不能不引起術(shù)研知識產(chǎn)權(quán)的人們深層次的關(guān)注國際知識產(chǎn)權(quán)效益分配法律機(jī)制的優(yōu)化問題。

四、知識產(chǎn)權(quán)效益分配機(jī)制的相關(guān)立法思考

筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)在制度創(chuàng)設(shè)中須賦予雙重性效益分配機(jī)制：一是于立法上相對完善保護(hù)與激勵知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，二是對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利作出定性與定量而科學(xué)的限制，從而更有效合法地推動社會文明建設(shè)。根據(jù)雙重性效益分配機(jī)制原理，具體而言，如何完善知識產(chǎn)權(quán)效益分配機(jī)制的相關(guān)立法，如著作權(quán)法律制度中的合理使用制度，專利法律制度中的權(quán)利窮竭制度，商標(biāo)法律制度中的商標(biāo)先用權(quán)制度，這是關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)效益分配機(jī)制能否調(diào)節(jié)或者驅(qū)動知識產(chǎn)權(quán)各主體之間的最大限度的積極性，進(jìn)而平衡各主體之間的利益，這是知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨的本質(zhì)所在。

首先，對著作權(quán)法律制度中的合理使用作一分析論證。所謂合理使用是指在一定范圍內(nèi)可以不經(jīng)過著作權(quán)人許可，不向其支付報酬而使用其作品。我國著作權(quán)法于規(guī)定合理使用中，尚存在著立法缺陷，主要表現(xiàn)在定性籠統(tǒng)，定量不確定。如：《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！边@一規(guī)定的缺陷在于一是“個人”是指單個自然人，還是單元家庭或小集體，多少為適量未作出確定；二是復(fù)制多少份屬合理使用范圍也未作出說明；又如：本條中關(guān)于“國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”為如何理解國家機(jī)關(guān)，著作權(quán)法及其實施條例沒有作解釋，一般理解國家機(jī)關(guān)為“立法、司法、行政機(jī)關(guān)”，但在實踐中全國性的“協(xié)會”，團(tuán)體、婦聯(lián)等也在參照該條規(guī)定大量使用著著作權(quán)人的作品；再如：本條中關(guān)于“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品?！痹鯓硬潘忝赓M表演，我國著作權(quán)法實施條例將其解釋為“不得向聽眾、觀眾收取費用，也不得向表演者支付報酬。”而對這一解釋的理解卻各有不同。有的學(xué)者認(rèn)為這一解釋中包含了二種情況，一是沒有組織者，二是存在組織者。如此就有三種關(guān)系：一是表演者不向聽眾、觀眾收費；二是表演組織者不向聽眾、觀眾收費；三是表演組織者不向演員支付報酬。而在市場經(jīng)濟(jì)生活實踐中，大量存在著有人或單位利用本條法律規(guī)定的缺陷而非法營利。故此，建議于本條立法上定性要準(zhǔn)確，并作出嚴(yán)密的邏輯定量，同時在著作權(quán)法實施條例中作出相應(yīng)的準(zhǔn)確的解釋。

其次，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利窮竭，權(quán)利窮竭（Exhaustion of Rights）是著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法中均適用的原則。其是指知識產(chǎn)權(quán)人將知識產(chǎn)品合法投入市場后，其他人再次分銷的行為不受權(quán)利人的控制，即不需要征得權(quán)利人的同意。①鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第280頁。從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭的實質(zhì)分析，其自然是為了知識產(chǎn)權(quán)效益優(yōu)化配置而平衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾之間的利益。因為知識產(chǎn)權(quán)的效力限于包含知識產(chǎn)權(quán)的商品的首次銷售，這一點尤其反映在專利產(chǎn)品的權(quán)利窮竭中，既維護(hù)了知識產(chǎn)權(quán)人利益的優(yōu)化分配，也便利了知識商品的自由流通，實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)人與有形商品所有權(quán)人效益分配的合理優(yōu)化。而當(dāng)前我國正走向世界經(jīng)濟(jì)一體化，所以全球貿(mào)易自由化是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種必然趨勢，因此必須在知識產(chǎn)權(quán)專利立法中調(diào)整和完善專利權(quán)窮竭制度。一方面在立法中我們應(yīng)當(dāng)采用有條件的權(quán)利窮竭規(guī)制方法，也就是根據(jù)侵權(quán)原則和等同原則對專利權(quán)人的合法權(quán)益給予充分保護(hù)；一方面建立關(guān)聯(lián)專利權(quán)窮竭制度，即規(guī)定與專利權(quán)人的專利權(quán)相關(guān)聯(lián)的專利產(chǎn)品或非專利產(chǎn)品由專利權(quán)人或被許可人售出后，與該專利產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)的專利權(quán)在一定條件下窮竭，旨在更好地優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)社會的效益分配機(jī)制。

再次，關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)制度，其是在他人獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的人，其享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。商標(biāo)先用權(quán)的設(shè)置目的是保護(hù)已在市場上建立一定商業(yè)聲譽(yù)而未注冊的商標(biāo)權(quán)人的利益。為了優(yōu)化平衡注冊商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)在先使用人之間的利益分配，一些國家或地區(qū)的商標(biāo)法中規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)制度，如法國、日本以及我國的臺灣地區(qū)。根據(jù)這些國家和地區(qū)的法律規(guī)定，商標(biāo)的使用不會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。但如果在實踐中沒有商標(biāo)先用權(quán)制度的設(shè)立，在先商標(biāo)使用人使用多年的商標(biāo)即有可能被他人搶注。②吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第304頁。而我國由于長期以來至今尚未于商標(biāo)法中嚴(yán)密的保護(hù)性設(shè)立商標(biāo)先用權(quán)制度，所以幾十年來被國外搶注了3500余個商標(biāo)，如“同仁堂”商標(biāo)被法國某企業(yè)搶注，又如“女兒紅酒”商標(biāo)被日本國某株式會社搶注等。故此建議，盡快修改和完善我國《商標(biāo)法》中商標(biāo)先用權(quán)內(nèi)容，并且借鑒發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法規(guī)定，于商標(biāo)立法中確認(rèn)商標(biāo)在先使用人的先用權(quán)，在該商標(biāo)被他人注冊后，應(yīng)允許在先使用人在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，當(dāng)然這種使用應(yīng)當(dāng)符合一定的法定條件。與此同時，建議在我國《商標(biāo)法》第31條中增加一款，專門規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)人的權(quán)利：“在他人申請商標(biāo)注冊前，善意使用相同或近似商標(biāo)于相同或近似商品或服務(wù)上，如果已使消費者廣為知曉該商標(biāo)標(biāo)識以及與其業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)，該商標(biāo)的使用者有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)；商標(biāo)專用權(quán)人可以要求其附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)志。”③張耕：《商業(yè)標(biāo)志法》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第213頁。

由上而論，知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系于配置壟斷性與權(quán)利限制的效益平衡方面上存在諸多缺陷。一為反映在國內(nèi)立法上，知識產(chǎn)權(quán)法律中的規(guī)定內(nèi)容仍然比例失調(diào)而過多的強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利而導(dǎo)致權(quán)力的相對濫用。譬如，專利法規(guī)定的專利的強(qiáng)制許可制度，從社會具體的實踐看，非專利權(quán)人欲通過現(xiàn)有專利法所規(guī)定的程序內(nèi)容而享有專利權(quán)，則在實踐中為屈指可數(shù)。這里，就拿“依存專利的強(qiáng)制許可”而言，我國《專利法》第50條規(guī)定：“一項取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者實用新型的強(qiáng)制許可?！贝藯l規(guī)定的限制條件在于重大技術(shù)進(jìn)步專利實施的強(qiáng)制許可。而法律沒有具體作出量化規(guī)定，也即是何謂重大技術(shù)進(jìn)步的技術(shù)方案才稱得上是滿足本條規(guī)定的條件，才能申請專利實施的強(qiáng)制許可，這在實踐中不僅往往使得申請人不知所措，且讓專利行政部門也無所適從。因此，建議專利立法中針對本條作一相應(yīng)定性與定量的司法解釋。譬如，將本條中所謂“顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步”進(jìn)行分類定性定量描述并作出與我國科學(xué)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)水平相適應(yīng)的法律界定。二為反映在國際知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則上，尤其是反映在Trips協(xié)議中（與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議），這一國際性的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議規(guī)則，將知識產(chǎn)權(quán)高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)適用于全世界所有國家，要求對本國和外國知識產(chǎn)權(quán)提供同等保護(hù)，而不顧及發(fā)展中國家與不發(fā)達(dá)國家的科學(xué)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，從而導(dǎo)致了發(fā)展中國家在為了達(dá)到相關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約的標(biāo)準(zhǔn)而支付大量的社會成本，這顯然是有關(guān)國際公平原則。上述問題不僅反映于相關(guān)立法上的缺陷與不公平，也顯現(xiàn)了我國司法及相關(guān)行政部門對知識產(chǎn)權(quán)國際公約和本國知識產(chǎn)權(quán)對權(quán)利限制的法律規(guī)定利用缺乏，甚至不作為或者根本就不懂得如何充分利用法律的限制性規(guī)定。我國專利法雖然規(guī)定了專利強(qiáng)制許可條件，但是至今只實施了屈指可數(shù)的幾個專利強(qiáng)制許可案件。不僅反映于專利方面的缺陷，也反映于商標(biāo)權(quán)方面，如“唯冠”訴“蘋果”案，美國教育測試服務(wù)中心訴新東方侵犯商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)案中可以看出，我國針對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)與國內(nèi)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)制度的限制方面的權(quán)利未有充分的利用。

因此，根據(jù)上述所論，我國必須構(gòu)建系統(tǒng)的適合我國科學(xué)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行限制、實現(xiàn)效益平衡的行之有效的法律機(jī)制。只有如此，我們才能科學(xué)而合理的調(diào)適全社會知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與非權(quán)利人之間的合法利益平衡，從而進(jìn)一步促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的效益分配的最優(yōu)化，達(dá)到既充分激勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者的積極性，又推動整個社會經(jīng)濟(jì)科學(xué)文化的進(jìn)步，達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)法律制度的目標(biāo)功能。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的效益分配機(jī)制的相對完善，不僅關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)人與社會中其他相關(guān)主體效益分配合理平衡問題，甚或影響著國際間也即國與國之間知識產(chǎn)權(quán)效益配置公平問題。對此，如何進(jìn)一步調(diào)整和完善知識產(chǎn)權(quán)利用與效益分配的法律制度，尤其于國家立法層面上須相應(yīng)地與國際公約、條約，特別是Trips協(xié)議相匹配，從而避免相關(guān)立法上的信息不對稱缺陷而造成知識產(chǎn)權(quán)效益分配主體間利益甚至國家利益的嚴(yán)重?fù)p失。

（責(zé)任編輯：王建民）

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1674-9502(2013)02-117-07

上海政法學(xué)院

2013-01-30