論我國政府信息公開訴訟的禁止判決
——兼析《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第11條

安晨曦

（海南大學(xué)，海口 570228）

●司法實務(wù)

論我國政府信息公開訴訟的禁止判決
——兼析《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第11條

安晨曦

（海南大學(xué)，海口 570228）

我國行政訴訟禁止判決作為預(yù)防性權(quán)利救濟之重要方式，首先在政府信息公開行政訴訟中之確立，是我國行政救濟體系之重大理論革新。但從該判決本身及其相關(guān)配套制度建構(gòu)層面而言，政府信息公開訴訟禁止判決尚存在諸多問題。需要從明確禁止判決的適用條件、限定禁止判決的適用范圍、拓展預(yù)防之訴的受案范圍及增設(shè)臨時禁止公開命令制度等方面予以完善。

政府信息公開訴訟；行政判決方式；預(yù)防性權(quán)利救濟；禁止判決

政府信息公開訴訟作為新型行政訴訟類型，在審理之方式、舉證責(zé)任之分配、判決方式之適用等方面有諸多不同于傳統(tǒng)行政訴訟的特殊性。為規(guī)范與指導(dǎo)各級法院對此類案件之審理以及為訴訟當(dāng)事人行使行政訴權(quán)提供指引，最高人民法院于2011年7月頒布了《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息公開案件規(guī)定》），其中第11條第1款規(guī)定：“……政府信息尚未公開的，應(yīng)當(dāng)判決行政機關(guān)不得公開?！贝_立了我國政府信息公開行政訴訟的禁止判決形式，是對我國“以撤銷判決為中心，以事后權(quán)利救濟為重心”而構(gòu)建的行政訴訟判決制度之重大突破，亦是開放性行政訴訟判決體系發(fā)展的必然結(jié)果。

一、政府信息公開訴訟禁止判決之內(nèi)涵詮釋

目前，學(xué)界在對我國行政訴訟判決方式進行批判的基礎(chǔ)上所作的重構(gòu)建議，大多提出應(yīng)增設(shè)行政訴訟禁止判決以克服“行政機關(guān)尚未作成任何行政行為或依法尚不應(yīng)作成任何行政行為，唯恐一旦作成后，提起撤銷、確認(rèn)、義務(wù)等事后救濟之訴訟，無法發(fā)揮及時、有效救濟效果”之弊端。①翁岳生：《行政訴訟法逐條釋義》，五南圖書出版股份有限公司2004年版，第118頁。亦即在法定特殊情形下，不能苛求原告必須等至某一違法行政行為實際作出時才行使針對此公權(quán)力行為而為的抵抗權(quán)，尋求對違法行政行為的撤銷、確認(rèn)、行政賠償?shù)扰袥Q；而應(yīng)基于現(xiàn)代法治國“全面、有效、毫無漏洞”保護公民合法權(quán)益之行政法治理念，允許公民通過行使事前救濟權(quán)范疇之防御權(quán)，請求法院作出禁止行政機關(guān)為一定行政行為之判決，因為在此情形下，采取預(yù)防性法律保護比救治更好。①[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第236頁。

借鑒學(xué)界關(guān)于行政訴訟禁止判決之研究成果，②薛剛凌認(rèn)為，禁令判決即禁止行政機關(guān)實施一定的行為——適用于行政機關(guān)違法實施某種行為時。參見薛剛凌：《行政判決制度研究》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期，第7頁；梁鳳云認(rèn)為，禁令判決在法律意義上相當(dāng)于大陸法系行政訴訟法學(xué)中的停止作為判決，它針對的一般是事實行為（諸如污染物排放、觀念通知等）等行政公權(quán)力行為。同時，如果針對的是有威脅性質(zhì)的行政行為和有威脅性質(zhì)的抽象行政行為，停止作為判決亦得適用。作者主要針對加強我國知識產(chǎn)權(quán)之保護力度而設(shè)置此判決形式。參見梁鳳云：《行政訴訟判決研究》，中國政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第109-110頁；劉善春、裴建饒認(rèn)為，行政訴訟禁止判決是指法院經(jīng)審查認(rèn)為已有的某行政行為違法，責(zé)令被告行政機關(guān)將來不得作出相同的行政行為（即不得重復(fù)作出），或者認(rèn)定被告行政機關(guān)即將作出或者正在作出的某行政行為明顯違法而禁止其作出（即自始不得作出）的判決方式。參見劉善春、裴建饒：《試論行政訴訟禁止判決》，載胡建淼主編：《公法研究（第8輯）》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第2頁。筆者擇其共同之要點將行政訴訟禁止判決歸納為防御性禁止判決和重復(fù)性禁止判決兩個層面。③重復(fù)性禁止判決，即權(quán)利人基于撤銷之訴請求法院認(rèn)定行政行為違法之后，法院為防止行政機關(guān)將來重復(fù)作出行政行為而附帶禁止行政機關(guān)在違法行政行為被否定后再次啟動行政程序，作出侵害行政相對人合法權(quán)益之決定的判決。鑒于本文論述之需要，筆者只在借鑒防御性行政訴訟禁止判決含義之基礎(chǔ)上，對政府信息公開訴訟禁止判決之內(nèi)涵予以界定。其中，防御性禁止判決，即權(quán)利人針對行政機關(guān)正在作出或即將作出的，將對其合法權(quán)益造成不可彌補之嚴(yán)重損害的違法行政行為，請求法院事前阻止或停止違法行政行為作出之判決。隨著《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）的實施，我國政府信息之給付基本確立了“公開為常態(tài)，不公開為例外”以滿足申請人信息獲取權(quán)的政府信息公開原則。學(xué)界在更多關(guān)注申請人信息獲取權(quán)保障之同時，也逐漸將權(quán)利人為保護其財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利而反對信息公開之救濟問題納入研究視野。因此，當(dāng)權(quán)利人為保護其合法權(quán)益免遭行政機關(guān)正在作出或即將作出的政府信息公開處理行為之侵害，而可能造成重大且難以恢復(fù)之后果時，提出反對信息公開之訴訟請求后，法院經(jīng)審理肯定其阻止信息公開的訴訟請求，從而責(zé)令行政機關(guān)對尚未公開之政府信息禁止公開，救濟其財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益之方式或手段，即本文論述之政府信息公開行政訴訟禁止判決。

二、政府信息公開訴訟禁止判決存在的問題

（一）禁止判決適用條件的不明確性

政府信息公開訴訟禁止判決作為彌補我國事后權(quán)利救濟制度之缺陷的判決形式，在司法實踐中的具體操作問題以及此判決與傳統(tǒng)行政判決間的相互關(guān)系問題，是作為禁止判決正當(dāng)性且有必要存在之先決問題。因為適用條件不明確、各判決間的關(guān)系不清晰或禁止判決之功能可被其他判決所替代，其存在之正當(dāng)必要性將會遭到質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，《信息公開案件規(guī)定》對禁止判決的適用條件未明確規(guī)定，在實際應(yīng)用時不具有可操作性，而且缺乏可操作性之規(guī)范在不同法院之運作下，尚可能出現(xiàn)因標(biāo)準(zhǔn)不一而同案異判的結(jié)果。

其一，未指明法院的判決對象。從法院審理行政案件需對具體行政行為是否合法進行審查之角度考慮，反信息公開訴訟可以在具體行政行為尚未作出前提起，而此時并不存在一個法院可以審查的具體行政行為，因此法院欲對原告之隱私權(quán)等權(quán)利進行預(yù)先保護，其判決對象或標(biāo)的需要明確界定。

其二，未界定侵害性質(zhì)與違法程度。依權(quán)利救濟理論之一般原理，救濟權(quán)通過終局判決對公民原權(quán)利的強制實現(xiàn)，不以對權(quán)利所受侵害之性質(zhì)予以甄別、侵害之程度予以度量為前提，只要合法權(quán)利受到侵害，即可尋求法院判決之救濟。如傳統(tǒng)行政訴訟判決一般對所受侵害之性質(zhì)、違法之程度，系可補救抑或不可補救之侵害、是一般違法抑或嚴(yán)重違法并未加以區(qū)分，這不僅是因為對合法權(quán)利的救濟不應(yīng)附以任何條件，也是因為在以違法行政行為已現(xiàn)實造成權(quán)利人合法權(quán)益損害而采取的事后救濟判決設(shè)置中，違法程度的度量、侵害性質(zhì)之甄別并不會起到實質(zhì)性作用。但禁止之訴的運行以及禁止判決之適用是在侵害尚未現(xiàn)實存在的情況下事前對行政行為的評價，禁止判決能對何種性質(zhì)之侵害、何種程度之違法行政行為予以事前干預(yù)亦需明確界定。

其三，未明確該判決在權(quán)利救濟體系中的順位。反信息公開權(quán)利人之救濟手段除包括撤銷違法行政行為、確認(rèn)具體行政行為違法、行政賠償替代救濟等判決以及申請停止執(zhí)行制度等外，尚有行政程序中的聽證制度、行政監(jiān)察制度、行政復(fù)議制度等。在反信息公開案件中，上述救濟方式與禁止判決方式間是何種關(guān)系，即在權(quán)利救濟體系中禁止判決可與其他救濟方式同時適用抑或是應(yīng)窮盡其他方式方可適用禁止判決亟待明確。

（二）禁止判決適用范圍的寬泛性

政府信息在司法救濟階段之狀態(tài)，唯有已向申請人給付或尚未給付兩種情形。依照《信息公開案件規(guī)定》第11條第1款之規(guī)定，若政府信息尚未給付，法院基于權(quán)利人之反對公開請求，在支持其主張之情形下，可作出禁止信息公開之判決。但筆者認(rèn)為，尚未公開的政府信息并非都能以禁止判決之形式給予救濟，理由細言如下：

有爭議之例外信息處于被申請狀態(tài)時，隨著行政過程之推進，行政機關(guān)對獲取信息請求之回應(yīng)，一方面可能會即時作出公開決定，另一方面也可能在權(quán)利人預(yù)先救濟請求提出時尚未做成決定。在作成決定之情形下，有可能同時付諸執(zhí)行，亦有可能在指定期日執(zhí)行。如《日本行政信息公開法》第13條第3款規(guī)定：“……在作出開示決定時，開示決定之日到開示實施之日之間，必須留有至少兩周的期間?！雹賱⒔埽骸度毡拘畔⒐_法研究》，中國檢察出版社2008年版，第227頁。進而給予權(quán)利人在所附生效期間內(nèi)尋求救濟之權(quán)利。附?jīng)Q定生效期日實質(zhì)上是使信息公開決定之執(zhí)行力延后，因為“附款所規(guī)定的生效時間多為執(zhí)行力的發(fā)生時間”②葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第155頁。。在我國政府信息公開實踐中也存在政府信息公開決定作出后，指定公開期日之制度模式。③參見《山東省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)政府信息公開有關(guān)參考文本的通知》，http://www.shandong.gov. cn/art/2008/7/11/art_955_152955.html http://www.shandong.gov.cn/attach/0/080711160637135.pdf，山東政府網(wǎng)，2012年10月30日訪問。由此得知，在司法救濟階段尚未公開的政府信息實質(zhì)包括尚未作出公開決定而未公開之信息以及已作出附生效期日之公開決定但期日尚未到來而未公開之信息。兩類信息之區(qū)別在于是否已作成公開決定。對于已作出公開決定但尚未公開之信息，雖然在廣義或語意理解上亦屬于尚未公開的信息，但從行政行為運行角度分析，此尚未公開之信息已由行政機關(guān)做成同意公開之決定，只是尚未付諸執(zhí)行，法院未解決此公開決定之效力而徑行以禁止公開之判決予以救濟不具有合法性。因此，《信息公開案件規(guī)定》第11條第1款之禁止判決適用范圍尚需完善。

（三）政府信息公開預(yù)防之訴的保守性

“不同類型的行政訴訟，要解決的糾紛性質(zhì)不同，對當(dāng)事人的救濟不同，因而決定了行政判決的不同形式。”④薛剛凌：《行政判決制度研究》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期，第6頁。亦即行政訴訟的類型決定著行政判決形式。雖然我國行政訴訟類型化尚處于學(xué)界百家爭鳴之研究中，并未有行政訴訟類型之實定法規(guī)定，但在行政訴訟實踐中，當(dāng)事人提起何種行政之訴直接決定和制約著法院行政救濟方式之適用。反信息公開訴訟作為一種新型的行政訴訟類型，權(quán)利人提起訴訟的法律依據(jù)為何，筆者認(rèn)為，現(xiàn)有法律及其司法解釋之規(guī)定并不能完全予以解決。

一方面，從《行政訴訟法》第2條規(guī)定分析，“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！贝藯l使用“侵犯”一詞來宣示違法具體行政行為對權(quán)利人合法權(quán)益造成的影響，是一種現(xiàn)實已經(jīng)存在的客觀不利影響；另一方面，從《信息公開案件規(guī)定》第1條第1款第（三）項關(guān)于受案范圍之規(guī)定分析，“認(rèn)為行政機關(guān)主動公開或者依他人申請公開政府信息侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私的?！贝颂幹扒址浮迸c上述之“侵犯”具有相同的法律含義，均系基于違法具體行政行為作出后，對權(quán)利人已被侵害之合法權(quán)利予以救濟之事后權(quán)利保護理念而設(shè)置，而且以傳統(tǒng)行政判決反推出的撤銷、確認(rèn)等訴訟尋求救濟不能及時有效保護權(quán)利人的合法權(quán)益?；诖朔N現(xiàn)狀，僅僅確立禁止判決尚不能合理解釋法院作出此判決的正當(dāng)性問題，亟待立法進一步完善。

（四）暫時權(quán)利保護制度的局限性

禁止判決作出前的暫時權(quán)利保護制度，在此處特指能有效配合禁止判決功能發(fā)揮，在終局判決做成之前能起到與禁止判決類似效力之阻止或停止政府信息公開的臨時性手段或措施。《信息公開案件規(guī)定》第11條第2款在借鑒《行政訴訟法》第44條所確立的“起訴不停止執(zhí)行為原則、停止執(zhí)行為例外”原則法理內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，①規(guī)定了在原告提起行政訴訟期間可申請暫停信息公開之暫時權(quán)利保護措施，但其適用范圍極其有限，并不能有效應(yīng)對禁止判決做出之前的所有未公開信息保護。細言之：在兩種尚未公開的政府信息中，對于已作出公開決定但尚未公開之信息，原告可依據(jù)《信息公開案件規(guī)定》第11條第2款之規(guī)定申請法院裁定暫時停止公開；但對于尚未作出公開決定而未公開之信息該款規(guī)定并不適用。究其原因是，《行政訴訟法》第44條適用的前提是存在已經(jīng)成立的具體行政行為，已作出附生效期日之政府信息公開決定當(dāng)屬此處所指的具體行政行為，但未作出公開決定而未公開之信息，并不存在已經(jīng)成立的具體行政行為，而且該條的暫停執(zhí)行實質(zhì)上是信息公開決定（具體行政行為）執(zhí)行力之延緩，而尚未做成之具體行政行為的執(zhí)行力延緩無從談起。鑒于此項暫時權(quán)利保護措施之局限性，為防止尚未作出信息公開決定之政府信息不當(dāng)公開給權(quán)利人造成無法恢復(fù)之損害，保障訴訟程序終結(jié)時禁止判決做成之必要性，亟待進一步完善暫時權(quán)利保護制度。

三、完善政府信息公開訴訟禁止判決的可行性路徑

（一）明確禁止判決的適用條件

依照全面有效且無漏洞權(quán)利保障之理念，唯有禁止判決適用條件具體明確、具有可操作性，且能與傳統(tǒng)行政判決共同解決或迎合政府信息公開訴訟領(lǐng)域需要救濟之所有違法行政行為，方能凸顯其存在之正當(dāng)必要性。因此，反信息公開訴訟禁止判決的適用條件應(yīng)嚴(yán)格予以限制，筆者建議從以下三方面予以完善。

第一，至少已有政府信息公開行政法律關(guān)系之客觀存在。在反信息公開訴訟中，若行政機關(guān)已作出公開決定且決定違法，法院則應(yīng)首先否定或撤銷該具體行政行為，由于違法具體行政行為已被撤銷，實質(zhì)上等于撤銷判決將行政爭議還原到原始的行政法律關(guān)系之狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上法院方可且尚需依權(quán)利人之請求進一步對此行政法律關(guān)系予以評判，并在條件成熟時直接確定信息是否應(yīng)當(dāng)禁止公開；若公開決定尚未作成，具體行政行為當(dāng)然不會存在，因而也就不能作為法院適用禁止判決的對象。此時，由于在信息公開的具體行政行為做成之前，因申請人之給付請求而形成的政府信息公開行政法律關(guān)系已客觀存在，只是尚需具體行政行為之做成對其明確、法定化，將其從自然狀態(tài)轉(zhuǎn)化為法律狀態(tài)，因此即便具體行政行為尚未做成，但并不影響將已客觀存在的行政法律關(guān)系作為法院適用禁止判決之對象。因此，禁止判決之對象具有復(fù)合性，亦即包括給付政府信息的具體行政行為以及由申請人之信息給付請求而引起的行政法律關(guān)系。

經(jīng)上述分析，筆者認(rèn)為，從禁止判決對象的復(fù)合性進一步推論出法院在適用此判決時需要滿足的基本條件：即政府信息公開行政法律關(guān)系已客觀存在，而不是猜測或臆想，對此權(quán)利人需負擔(dān)舉證責(zé)任；同時對于即將做成的具體行政行為之必然性，權(quán)利人之證明標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)達到高度蓋然性。

第二，即將作出的行為嚴(yán)重違法且將造成不可彌補之損害。如前所述，傳統(tǒng)行政判決均強調(diào)損害事實上現(xiàn)實存在。而禁止判決“意味著對行政機關(guān)的一個尚未終結(jié)的決定過程的干預(yù)以及對復(fù)議程序的可能規(guī)避，因此只有在有特別限定的重大案件中，才可以考慮采用這種保護。”①[英]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版。筆者認(rèn)為，“即將作出的行為嚴(yán)重違法”是構(gòu)成此處言及的重大案件之要素之一，法官對違法性的度量，應(yīng)當(dāng)比一般違法的標(biāo)準(zhǔn)更高。可以借鑒為多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的“重大且明顯”標(biāo)準(zhǔn)作為衡量依據(jù)：其中“重大”是對權(quán)利人合法權(quán)益影響之重大；“明顯”是即將做成之具體行政行為的違法能夠為一般人所了解和把握。同時，禁止判決只有在“對那些有現(xiàn)實威脅的行政行為，如果等到行為做成后才提起撤銷訴訟，將難以對相對人權(quán)益進行救濟的案件”才予以適用，②解志勇：《論行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)——兼論行政訴訟審查前提問題》，中國人民大學(xué)出版社2009年版。如政府信息一旦給付將導(dǎo)致不可恢復(fù)與彌補的損害危險。此時法官即應(yīng)考慮損害恢復(fù)的困難程度、考量損害本身的性質(zhì)、程度以及即將給付信息的內(nèi)容和性質(zhì)等因素。

第三，其他方式不能滿足原告的救濟需求。禁止判決對權(quán)利人合法權(quán)益的事前救濟在一定程度上可能會干涉行政公權(quán)力的正常行使，因此權(quán)利人非因情勢之緊迫或能夠以其他更為有效的方式達到阻止行政機關(guān)公開信息目的時，便排除禁止判決的適用，此種意義上而言，禁止判決具有補充性。如為達到防止公權(quán)力之不利影響的預(yù)期目的，除了起訴之外，再也沒有更簡便的途徑。更便捷途徑例如：原告本人尚未向有責(zé)任的機關(guān)請求結(jié)束一個現(xiàn)存的負擔(dān)。③同注①。即權(quán)利人已向行政機關(guān)提出反對意見或進行了交涉，但未果；再如傳統(tǒng)行政判決方式或暫時權(quán)利保護制度均不能及時阻止違法行政行為的發(fā)生，也不能對其受損權(quán)益提供充足救濟。即“在例外情形，對原告而言，求助于上述權(quán)利保護措施，將會造成無法或難以排除或彌補的損害或有造成既成事實之虞、或僅能以金錢賠償才能救濟等情形下，無法期待原告等候直到行政行為作成才加以保護，則該當(dāng)此處的要件?！雹苤旖∥模骸墩撔姓V訟中之預(yù)防性權(quán)利保護》，《月旦法學(xué)雜志》1996年第11期，第96頁。

（二）限定禁止判決的適用范圍

筆者之所以建議要限定禁止判決的適用范圍，是因為對于已作出公開決定而尚未公開的政府信息不能徑行適用禁止判決。政府信息公開決定是一種依申請的信息公開具體行政行為，在此具體行政行為已客觀存在的情形下，法院應(yīng)首先對其作出肯定或否定之評價，而禁止判決不具有評判具體行政行為是否合法之功能，其只能在具體行政行為是否合法已無爭議之前提下適用。對此解釋可以從傳統(tǒng)行政判決形式之履行判決得到印證：履行判決是當(dāng)事人請求法院責(zé)令行政機關(guān)作出具體行政行為，與禁止判決成反向的一種判決方式。司法實踐中，履行判決僅適用于行政機關(guān)尚未明確作出行政處理決定的不作為違法，即“拖延履行法定職責(zé)”的情形；而對于行政機關(guān)明確拒絕不履行違法，法院應(yīng)當(dāng)適用撤銷并責(zé)令重作判決。二者區(qū)分之關(guān)鍵在于，拒絕不履行違法需要在判決行政機關(guān)履行法定職責(zé)之前先撤銷明確的拒絕行為。同理，在行政機關(guān)已做成公開決定而尚未公開信息之情形下，法院應(yīng)首先對公開決定予以評判，若此決定違法可以根據(jù)權(quán)利人之禁止公開請求在撤銷公開決定基礎(chǔ)上判決行政機關(guān)禁止公開。⑤筆者尚有必要對行政機關(guān)已作出公開決定情形下，對尚未公開的政府信息適用撤銷并禁止公開判決之原因進行闡釋。眾所周知，撤銷判決是法院依據(jù)原告的訴訟請求，經(jīng)審查認(rèn)為行政行為違法從而消滅違法行政行為，并從違法行為作出之日起否定其效力的判決。具體行政行為的效力被否定后，行政法律關(guān)系被還原為原始狀態(tài)，尚需有權(quán)機關(guān)通過公權(quán)力行為予以確認(rèn)。因此，違法的信息公開具體行政行為被撤銷后，并不意味著法院以撤銷判決的形式課予行政機關(guān)不得公開政府信息的義務(wù)。因為撤銷判決本身并不具有命令行政機關(guān)向當(dāng)事人提供某種給付的功能，此時若條件成熟法院可根據(jù)原告的請求適用禁止判決，直接對政府信息公開行政法律關(guān)系予以確認(rèn)。因此，禁止判決的適用應(yīng)限制在尚未作出公開決定的范圍之內(nèi)，相應(yīng)的《信息公開案件規(guī)定》第11條第1款建議修改為：“……行政機關(guān)決定公開但尚未公開的，應(yīng)當(dāng)判決撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以根據(jù)原告請求依法判決被告不得公開。尚未作出公開決定的，應(yīng)當(dāng)判決行政機關(guān)不得公開?！?/p>

（三）拓展預(yù)防之訴的受案范圍

行政訴訟類型化的實質(zhì)在于通過既定標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟的具體形態(tài)“格式化”，從而實現(xiàn)當(dāng)事人起訴和法院裁判的規(guī)范化運作。①章志遠：《我國行政訴訟類型化研究述評》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2006年第3期，第87頁。禁止判決適用的正當(dāng)性前提即應(yīng)當(dāng)存在一個合法的訴訟種類，即禁止訴訟。禁止訴訟按照目前學(xué)界之研究成果，當(dāng)屬于預(yù)防性行政訴訟之范疇，但對于預(yù)防性行政訴訟含義的界定，多數(shù)學(xué)者將其定位于“在行政決定付諸實施之前，阻止違法行政行為的實現(xiàn)”，②如學(xué)者楊海坤、章志遠認(rèn)為，“預(yù)防性訴訟，是指為了避免即刻執(zhí)行的違法行政行為給當(dāng)事人造成無法彌補的損害，由行政相對人在行政行為付諸強制執(zhí)行之前提前提請法院審查并阻止該違法行政行為實際執(zhí)行的訴訟。預(yù)防性訴訟是一類極為特殊的行政訴訟，其確立的主要目的是防止行政行為的過早執(zhí)行對相對人造成難以恢復(fù)的損害。參見楊海坤、章志遠：《我國行政訴訟類型化之初步探索——兼論我國行政訴訟法修改之方向》，載陳光中主編：《訴訟法理論與實踐（下）2003年民事、行政訴訟法學(xué)卷》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第447頁；學(xué)者胡肖華認(rèn)為，預(yù)防性行政訴訟，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補的權(quán)益損害在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現(xiàn)的訴訟。參見胡肖華：《論預(yù)防性行政訴訟》，《法學(xué)評論》1999年第6期，第91頁。對此界定筆者態(tài)度不盡相同，認(rèn)為預(yù)防性行政訴訟的價值目標(biāo)定位在于阻止正在發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的損害，特別是在政府信息給付領(lǐng)域，針對信息公開決定與給付的同時發(fā)生，即決定的做成與執(zhí)行同步進行，上述學(xué)者的價值定位則不夠準(zhǔn)確。而學(xué)者解志勇對此界定比較全面，即“相對人認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為或事實行為正在侵害或即將侵害自己的合法權(quán)益，向法院訴訟要求確認(rèn)法律關(guān)系、行政行為無效、事實行為違法等，或者判令禁止或停止行政行為或事實行為實施的司法制度，其目的在于防止發(fā)生可以預(yù)期的損害……”③解志勇：《論行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)——兼論行政訴訟審查前提問題》，中國人民大學(xué)出版社2009年版。

從給付訴訟角度而言，原告請求法院責(zé)令被告禁止作出某種行政行為的訴訟，即消極給付訴訟是作為一般給付訴訟之子類型而存在。消極給付訴訟按照德國之通說及判例，表現(xiàn)為請求停止作為和請求不得作為兩種形態(tài)。后者也被我國臺灣學(xué)者稱之為預(yù)防性不作為訴訟，鑒于此種訴訟性質(zhì)上為給付訴訟，故只要人民在實體法上享有預(yù)防的不作為請求權(quán)存在，則于其有權(quán)利保護必要的前提要件下，仍應(yīng)承認(rèn)得依“行政訴訟法”第8條規(guī)定提起預(yù)防的不作為訴訟，以有效保護人民權(quán)利免于非法侵害。④陳清秀：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司1999年版，第138頁。

禁止訴訟作為預(yù)防性不作為訴訟之子類型，目前也已得到日本行政訴訟法之認(rèn)可。⑤王天華：《行政訴訟的構(gòu)造——日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第203頁。有鑒于此，筆者借鑒上述立法之實踐，建議在《行政訴訟法》修改之時將預(yù)防性行政訴訟法定化，賦予當(dāng)事人預(yù)防性訴權(quán)，即對行政訴訟之利益不能狹隘地理解為損害必須客觀存在才有訴訟利益, 也應(yīng)該包括相對人針對將來肯定發(fā)生的利益損害提起的訴訟。⑥郝明金：《行政行為的可訴性研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第312頁。目前針對傳統(tǒng)行政訴訟的啟動只能在公民的合法權(quán)益已經(jīng)受到實際侵害時方能提起之局限性，筆者建議對《信息公開案件規(guī)定》第1條第（三）項作出修改，具體可表述為：“認(rèn)為行政機關(guān)主動公開或者依他人申請公開政府信息涉及其商業(yè)秘密、個人隱私，可能侵犯其合法權(quán)益的?！贝颂帯翱赡苄灾畽?quán)益損害”，是原告可能因信息公開的公權(quán)力行為造成損害，而在法院對這種損害的理由具備性進行審查之前只是一種可能性。

（四）增設(shè)臨時禁止公開命令制度

由于《信息公開案件規(guī)定》第11條第2款只適用于權(quán)利人提出撤銷之訴，亦即“只有當(dāng)行政行為已經(jīng)做出，也就是已經(jīng)公布之后，撤銷之訴本身才予適用”，為保護權(quán)利人針對行政機關(guān)尚未做成之行政行為請求預(yù)防性不作為救濟的過程中，行政機關(guān)可能隨時做成行政行為而對信息予以公開之局面，筆者認(rèn)為，借鑒域外及我國本土立法例可解決此問題，細言之：

1.域外立法例。在美國反情報自由法訴訟中，行政第三人提起訴訟時可向法院申請發(fā)出預(yù)先禁止公開令，即“由于訴訟判決需要經(jīng)過一定的時間，而行政機關(guān)對要求提供文件的人必須在10日內(nèi)作出答復(fù)，所以反情報自由法的原告 在提起訴訟后，往往請求法院在判決前發(fā)出預(yù)先禁止的命令，命令行政機關(guān)在訴訟期間暫時不提交第三者要求的文件?！雹俟鶓c珠：《政府信息公開中第三人權(quán)利救濟的制度進路思考——以政府信息公開條例第一案為引子》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2009年第4期，第23頁。與此類似，日本《行政案件訴訟法》第37條之5條的第2款，規(guī)定了與禁止訴訟相配套的臨時禁止制度，即“已提起禁止之訴的，在法院看來為避免由于作出與禁止之訴相關(guān)的處分或裁決所產(chǎn)生的難以補償?shù)膿p害，而有緊急處置必要的，并且有涉及本案件的理由時，法院根據(jù)申請，可臨時決定令行政機關(guān)不準(zhǔn)作出該處分或裁決?！雹趧⑸拼?、裴建饒：《試論行政訴訟禁止判決》，載胡建淼主編：《公法研究（第8輯）》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。在反信息公開訴訟中，既然可能撤銷的訴訟標(biāo)的尚不存在，因此不可能寄托于采取預(yù)防性撤銷訴訟，而只能以預(yù)防性不作為訴訟予以救濟，相應(yīng)的暫時權(quán)利保護措施還可以參照德國《行政法院法》第123條之規(guī)定，發(fā)出暫時命令。該條即針對除撤銷之訴外的所有訴種以及行政行為本身尚沒有效力之情形，因為除撤銷之訴外別的訴都沒有延緩效力，但根據(jù)此條作出暫時命令只能由法院依利害關(guān)系人之申請作出決定。③[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版。

2.我國立法例。我國新修訂的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》及其相關(guān)司法解釋均增設(shè)了訴前停止侵權(quán)行為的臨時救濟措施。這些民事訴訟領(lǐng)域之相關(guān)規(guī)定對于反信息公開訴訟暫時性權(quán)利保護制度之完善具有一定的借鑒意義。

經(jīng)上述分析，筆者建議在《信息公開案件規(guī)定》中增設(shè)“臨時禁止公開命令制度”，即權(quán)利人在提起反信息公開訴訟前或訴訟進行中，申請責(zé)令行政機關(guān)暫時停止其正在實施或者即將實施的涉及其商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息公開行為，法院經(jīng)審查認(rèn)為如不及時制止將會使原告合法權(quán)益受到難以彌補的損害，并且暫時停止實施不損害公共利益的，可以裁定責(zé)令行政機關(guān)暫時停止實施有關(guān)行為。同時，對于訴前申請臨時禁止公開命令的，權(quán)利人必須要在裁定生效之日的一定期間內(nèi)向法院起訴，否則法院將解除臨時禁止公開命令。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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1674-9502(2013)02-045-07

海南大學(xué)法學(xué)院

2013-01-21