限制和解不起訴裁量權(quán)的另一種思路

吉冠浩

（北京大學(xué) 北京 100871）

一、法律規(guī)范對(duì)和解不起訴裁量權(quán)之限制

《刑事訴訟法》修改實(shí)施后，我國檢察機(jī)關(guān)新增“和解不起訴裁量權(quán)”。盡管在和解不起訴案件中賦予檢察官這一新的裁量權(quán)，可以更好的在審查起訴階段貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，教育、挽救犯罪嫌疑人，節(jié)約訴訟資源，取得很好的社會(huì)效果[1]。但“不信任，乃最足以形容現(xiàn)代檢察官制生成與演變的三字箴言”[2]：一方面，檢察體系欠缺審級(jí)制度及合議制度，導(dǎo)致其獨(dú)立性不夠；另一方面，由于檢察一體，故檢察官天生具有上命下從之基因，故而呈現(xiàn)出服從命令之性格。在這種不信任感中，不起訴裁量權(quán)又為檢察權(quán)中最具威脅的，值得引起我們高度警覺。所以，我國《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱為《高檢規(guī)則》）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）紛紛試圖在法律規(guī)范層面對(duì)檢察官的不起訴裁量權(quán)加以限制。

（一）明確限定了兩種案件類型。

我國 《刑事訴訟法》第277條及相關(guān)司法解釋明確限定了適用刑事和解程序的兩種案件類型。第一類針對(duì)因民間糾紛引起的刑事案件，設(shè)置了三個(gè)要件：（1）起因要件：因民間糾紛引起，是指“犯罪的起因是公民之間因財(cái)產(chǎn)、人身等問題引發(fā)的糾紛，既包括因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，也包括因口角、泄憤等偶發(fā)性矛盾引發(fā)的案件”[3]；（2）罪名要件：涉嫌刑法分則第四章（侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪）、第五章（侵犯財(cái)產(chǎn)罪）規(guī)定的犯罪；（3）刑罰要件：可能判處3年有期徒刑以下刑罰。同時(shí)符合以上三個(gè)要件的民間糾紛案件方可適用刑事和解程序。第二類針對(duì)的是過失犯罪，設(shè)置了兩個(gè)要件：（1）罪名要件：除瀆職犯罪以外的過失犯罪；（2）刑罰要件：可能判處7年有期徒刑以下刑罰。需要注意的是這里的“7年有期徒刑”是大多數(shù)過失犯罪的最高法定刑，可見在過失犯罪語境下，檢察官和解不起訴裁量權(quán)存在廣闊的適用空間。

此外，上述兩類案件均需符合排除性要件，即犯罪嫌疑人、被告人在5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序。《高檢規(guī)則》第510條規(guī)定，針對(duì)因民間糾紛引起的犯罪前5年內(nèi)曾故意犯罪，無論該故意犯罪是否已經(jīng)追究，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪，從而進(jìn)一步增強(qiáng)了排除性要件之排除效力。

綜上，一個(gè)刑事案件倘若超出了上述案件范圍，檢察機(jī)關(guān)則必須起訴，即使雙方當(dāng)事人達(dá)成了和解也不例外。

（二）明確設(shè)置了六個(gè)構(gòu)成要件。

我國《刑事訴訟法》第277條及相關(guān)司法解釋還明確設(shè)置了適用刑事和解程序的六個(gè)構(gòu)成要件：（1）前提要件：犯罪嫌疑人、被告人必須自愿真誠悔罪?！陡叻ń忉尅返?98條規(guī)定，即使被告人的法定代理人、近親屬代為和解的，和解協(xié)議約定的賠禮道歉等事項(xiàng)，仍應(yīng)當(dāng)由被告人本人履行。諸如賠禮道歉等事項(xiàng)之所以不能為被告人以外之人所替代，正是因?yàn)樽栽刚嬲\悔罪這一要件的要求。（2）路徑要件：犯罪嫌疑人、被告人通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解。可見，刑事和解程序的適用路徑并非僅僅包括賠償損失，而是包括賠禮道歉等其他可以獲得被害人諒解的方式。（3）關(guān)鍵要件：雙方自愿達(dá)成和解協(xié)議且協(xié)議內(nèi)容合法。關(guān)于和解協(xié)議之內(nèi)容，《高檢規(guī)則》第513條規(guī)定：雙方當(dāng)事人可以就賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任事項(xiàng)進(jìn)行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近親屬是否要求或者同意公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)犯罪嫌疑人依法從寬處理進(jìn)行協(xié)商，但不得對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用和定罪量刑等依法屬于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院職權(quán)范圍的事宜進(jìn)行協(xié)商。關(guān)于和解協(xié)議之達(dá)成過程，《高檢規(guī)則》第514條規(guī)定：雙方當(dāng)事人可以自行達(dá)成和解，也可以經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、當(dāng)事人所在單位或者同事、親友等組織或者個(gè)人調(diào)解后達(dá)成和解。此外，檢察機(jī)關(guān)還可以建議當(dāng)事人進(jìn)行和解，并告知相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，必要時(shí)可以提供法律咨詢。（4）審查要件：公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人與被害人達(dá)成的和解協(xié)議之自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。關(guān)于和解協(xié)議之審查，有學(xué)者指出：“公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院并不參與和解協(xié)議的達(dá)成程序，他們?cè)谛淌潞徒獬绦蛑兄饕l(fā)揮一種事后確認(rèn)的功能”[4]。但立法者則認(rèn)為：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院也可以在各自的訴訟階段作為中立的第三方積極促成當(dāng)事人之間的溝通、會(huì)面、交談，組織和主持雙方當(dāng)事人協(xié)商以達(dá)成和解”[3]。其中，“自愿性”是和解協(xié)議的本質(zhì)要求，它強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人須在無任何外界壓力或干擾因素之下作出真實(shí)選擇；《高檢規(guī)則》第522條將之細(xì)化為：犯罪嫌疑人或者其親友等以暴力、威脅、欺騙或者其他非法方法強(qiáng)迫、引誘被害人和解，或者在協(xié)議履行完畢之后威脅、報(bào)復(fù)被害人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定和解協(xié)議無效。此外，“合法性”強(qiáng)調(diào)和解協(xié)議之內(nèi)容不得與現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突，不得出現(xiàn)損害國家、集體或他人利益之內(nèi)容[5]。《高檢規(guī)則》第516條還規(guī)定了和解協(xié)議書的主要內(nèi)容。（5）被害人要件：《高檢規(guī)則》第510條規(guī)定適用和解程序的案件應(yīng)屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪，因?yàn)橹挥写嬖谔囟ɑ蛑苯拥谋缓θ瞬拍芫邆湫淌潞徒鈪f(xié)議的雙方主體。（6）證據(jù)要件：《高檢規(guī)則》第510條規(guī)定適用和解程序的案件在證明標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)達(dá)到案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分。這一證明標(biāo)準(zhǔn)與公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)、檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴以及法院作出有罪判決的標(biāo)準(zhǔn)是一致的。

綜上所述，一個(gè)刑事案件只有同時(shí)具備以上六個(gè)構(gòu)成要件，檢察機(jī)關(guān)才能啟動(dòng)和解不起訴的裁量程序。

（三）濫用不起訴裁量權(quán)之潛在危害。

盡管我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對(duì)檢察官不起訴裁量權(quán)的限制做出了努力嘗試，但是和解不起訴案件中，檢察官濫用裁量權(quán)之潛在危害仍然存在：

首先，將導(dǎo)致法律面前人人不平等，進(jìn)而使法律的公平性受到質(zhì)疑。我國《刑事訴訟法》第6條規(guī)定：“對(duì)于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權(quán)?！蓖瑫r(shí)，罪刑相適應(yīng)原則是適應(yīng)人們樸素的公平正義意識(shí)的法律思想，它深深地根植于人們的人格之中，并要求對(duì)相同的事件作相同的對(duì)待，對(duì)相同的犯罪應(yīng)科處相同的刑罰[6]。面對(duì)兩個(gè)類似的輕微刑事案件，根據(jù)一般人的正義觀，犯罪嫌疑人理應(yīng)受到大體相當(dāng)?shù)奶幚?。而一旦檢察官的和解不起訴裁量權(quán)被濫用，犯罪嫌疑人的處境將出現(xiàn)天壤之別：被起訴者必然面臨法律追究，進(jìn)而被定罪判刑，背負(fù)著“罪犯、壞人”的惡名踽踽獨(dú)行于世間；而受到和解不起訴之優(yōu)待者不僅逃過了牢獄之災(zāi)，甚至連“犯罪前科”的標(biāo)簽都沒有。這難免會(huì)給人以刑事和解可以一寬到底，毫無底線、邊界、尺度可言，讓社會(huì)上有關(guān)“私了”、“花錢買刑”、“權(quán)錢交易”、“公權(quán)力向金錢的妥協(xié)”的質(zhì)疑聲浪大增。

其次，嚴(yán)重侵害當(dāng)事人在和解程序中的選擇權(quán)與參與權(quán)。一方面，和解不起訴裁量權(quán)的濫用將褫奪當(dāng)事人和解的自愿選擇權(quán)，使刑事和解協(xié)議的自愿性難以保障。當(dāng)被害人一方不愿進(jìn)行和解時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可能軟硬兼施，先給一個(gè)“甜棗”——和解以后的賠償比刑事附帶民事訴訟的賠償在數(shù)額更大、執(zhí)行率更高；再給一個(gè)“大棒”——倘若不與犯罪嫌疑人和解而是一味追求進(jìn)入下一階段的審判程序，其結(jié)局可能是因證據(jù)不足而使犯罪嫌疑人無罪釋放。當(dāng)犯罪嫌疑人不愿接受被害方的漫天要價(jià)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)會(huì)用“抗拒從嚴(yán)”、不賠償?shù)脑捪乱浑A段的審判程序迎接他的必將是定罪量刑、鋃鐺入獄。在這一語境下，無論是被害人還是犯罪嫌疑人的和解自愿性均將面臨難以保障的局面。另一方面，和解不起訴裁量權(quán)的濫用會(huì)漠視當(dāng)事人和解協(xié)議審查的參與權(quán)，消解刑事和解程序之功能。在審查起訴階段，和解協(xié)議達(dá)成后，檢察機(jī)關(guān)所做決定的審查程序“雖然允許以雙方合意作為程序啟動(dòng)的前提，但在程序的運(yùn)行中卻直接將當(dāng)事人的合意排除出去，必然會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人意思自治和國家刑罰權(quán)產(chǎn)生激烈沖突，刑事和解的功能很容易因此喪失實(shí)現(xiàn)的可能性”[7]。

再次，檢察官濫用案件終局確定職權(quán)，可能架空控訴原則，并危及公共利益?？卦V原則“乃權(quán)力分立原則在刑事訴訟制度上之展現(xiàn)，追訴（含偵查）、審判分由不同的機(jī)關(guān)掌管，追訴官不審判，審判官不追訴，案件終局確定，原則上以追訴官及審判官達(dá)成共識(shí)為前提，此乃法治國之重大成就”[2]。檢察官一旦濫用了和解不起訴裁量權(quán)，便會(huì)草草使案件終局，這有悖于狹義司法權(quán)之涵義。此外，裁量權(quán)的濫用還可能侵害公共利益，削減懲罰犯罪之訴訟價(jià)值。一方面，由于檢察機(jī)關(guān)過早地介入當(dāng)事人和解協(xié)議的商議過程，使得和解協(xié)議的內(nèi)容不僅包含民事責(zé)任和被害人的態(tài)度，而且涉及案件事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)和法律適用以及定罪量刑等原本屬于司法機(jī)關(guān)職權(quán)范圍之事項(xiàng)，進(jìn)而使得和解協(xié)議侵害了公共利益。另一方面，檢察機(jī)關(guān)濫用和解不起訴裁量權(quán)可能突破適用刑事和解程序案件范圍的藩籬，將原本不能和解的案件做了不起訴處理，放縱了犯罪，進(jìn)而削減懲罰犯罪之訴訟價(jià)值。

最后，使濫用裁量權(quán)與腐敗問題相結(jié)合、增大了“權(quán)力尋租”的空間。司法實(shí)踐中，如果案情基本相同的此案與彼案，在結(jié)果上卻大不相同，往往緣于腐敗現(xiàn)象：人情案、金錢案。由于審查起訴階段沒有律師辯護(hù)權(quán)的充分介入、沒有公開透明的程序、更沒有一套完整的上訴救濟(jì)制度，相反都是“暗箱操作”、行政化的處理手段，有時(shí)還會(huì)異化為檢察官與犯罪嫌疑人之間的“私了”：“實(shí)質(zhì)上就是一些行賄受賄的行為。在這種類型的私了過程中，無論是具體的被害人還是受到損害的國家利益、社會(huì)公共利益，都沒有得到補(bǔ)償；由犯罪行為造成的不義，也沒有得到任何矯正。相反，國家專門設(shè)立的刑事司法機(jī)構(gòu)及其人員卻竊取了被害人的地位，獲得了加害人支付的補(bǔ)償費(fèi)用。在這種私了活動(dòng)中，國家法律專門創(chuàng)設(shè)的懲罰犯罪的公共權(quán)力，異化成為了特定的刑事司法機(jī)構(gòu)及其人員謀取私利的工具，助長了刑事司法機(jī)構(gòu)追逐私利的‘經(jīng)紀(jì)人’傾向”[8]。以上因素均會(huì)增加潛在的“權(quán)力尋租”空間。

二、法學(xué)理論對(duì)和解不起訴裁量權(quán)之對(duì)策

針對(duì)檢察官和解不起訴裁量權(quán)之濫用，傳統(tǒng)法學(xué)理論能夠貢獻(xiàn)什么資源與智慧呢？法理學(xué)與憲法、行政法學(xué)都有哪些招數(shù)來破解這一困境呢？

（一）法理學(xué)之對(duì)策。

針對(duì)檢察官和解不起訴裁量權(quán)的濫用，法理學(xué)主張通過“法的適用”來限制司法者之自由裁量權(quán)，即法理學(xué)視野中，往往通過“證成模式”對(duì)裁量權(quán)加以限制。除去法律技術(shù)層面的細(xì)節(jié)問題，該主張強(qiáng)調(diào)一種形式主義的法治，主張應(yīng)該盡量避免武斷和恣意，將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，并按照一定的方法適用法律規(guī)范。而劃分形式法治與實(shí)質(zhì)法治的核心標(biāo)準(zhǔn)是:“法治所提出的要求是形式性的，還是實(shí)質(zhì)性的？如果運(yùn)用‘價(jià)值’一詞來表述，那么形式法治提出的要求與實(shí)質(zhì)價(jià)值無關(guān)，而實(shí)質(zhì)法治認(rèn)為法治提出了某種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值要求”[9]。這種形式合法性強(qiáng)調(diào)“普遍、前瞻、清楚、明確”之內(nèi)在價(jià)值。

可是，姑且不論從“紙面上的法”到“實(shí)踐中的法”之艱難，單單就檢察官并非單純之司法官這一點(diǎn)，形式法治這一圍繞“法的適用”命題的學(xué)說，在限制檢察官和解不起訴裁量權(quán)濫用上之功效便是不容樂觀的。

（二）憲行法學(xué)之對(duì)策。

在美國憲法、行政法學(xué)界，“有力說”承認(rèn)行政機(jī)關(guān)擁有大量自由裁量權(quán)，但要求自由裁量權(quán)的行使須遵循一致適用的普遍規(guī)則。詳言之，對(duì)行政自由裁量權(quán)之控制又分為審查標(biāo)準(zhǔn)和法律原則兩個(gè)角度，前者對(duì)事實(shí)認(rèn)定與程序是否錯(cuò)誤兩個(gè)方面加以審查，后者則以行政行為的前后一致、口頭承諾與信賴保護(hù)、比例原則為內(nèi)容[10]。

其中，比例原則是國家干預(yù)人民基本權(quán)利時(shí)所必須遵行的基本原則，換言之，“國家機(jī)關(guān)干預(yù)人民基本權(quán)利的‘手段’與其所欲達(dá)成的‘目的’之間，必須合乎比例”[11]。其具體內(nèi)涵為[11]：第一，合目的性原則，要求國家機(jī)關(guān)為達(dá)某一特定公法目的所采行之手段，必須適合或有助于其目的之達(dá)成。第二，必要性原則，要求國家機(jī)關(guān)為達(dá)所企求之公法目的而采行的手段，惟當(dāng)不能選擇其他同樣有效且對(duì)基本權(quán)限制最少的方法時(shí)，采行該手段才可被視為是必要的。更言之，倘若為了達(dá)成公法目的，而存有兩個(gè)以上符合目的性原則的法律手段者，則應(yīng)該選擇實(shí)行對(duì)于行為人的權(quán)益侵害最小的手段[12]。第三，相當(dāng)性原則，要求國家機(jī)關(guān)限制基本權(quán)所造成的不利益，不得超過其所欲維護(hù)之利益。即“殺雞不可用牛刀，打小鳥也用不著轟大炮”[12]。此外，英國行政法學(xué)理論，也是通過合理原則、混合目的、法定的合理性這些原則對(duì)自由裁量權(quán)加以規(guī)制[13]。合理原則要求自由裁量時(shí)僅僅考慮相關(guān)因素，即只應(yīng)考慮與法律目的相關(guān)的各種因素，不得考慮與法律目的不相關(guān)的因素，如美國檢察官在決定一案件是否起訴時(shí)往往首先考慮社會(huì)的公共利益，在司法實(shí)踐中，檢察官一般都要考慮具體罪行的嚴(yán)重性，特別是該犯罪行為在當(dāng)?shù)鼐用裥哪恐械膰?yán)重性和惡劣性，此外，諸如犯罪嫌疑人的因素、被害人的因素、公眾關(guān)注因素、案件時(shí)間要素和檢控資源要素也是常為檢察官所考量的內(nèi)容[14]。

綜上，針對(duì)檢察官和解不起訴裁量權(quán)的濫用，憲行法學(xué)之對(duì)策有三：（1）明確自由裁量權(quán)適用之標(biāo)準(zhǔn)；（2）使裁量程序更為公開、透明；（3）以比例原則、合理原則等原則加以規(guī)制。

（三）小結(jié)。

從傳統(tǒng)法學(xué)理論提出的種種對(duì)策來看，存在大而不當(dāng)?shù)娜毕?。其思維路徑是“以西方的理論和制度為大前提，以中國的相關(guān)問題為小前提，進(jìn)而提出改革措施”的“對(duì)策法學(xué)研究①。基于此，在和解不起訴案件中，為實(shí)現(xiàn)限制檢察官裁量權(quán)濫用之目的，我們應(yīng)提倡“另一種思路”。

三、以權(quán)利制約權(quán)力模式

刑事和解程序中，“以權(quán)利制約權(quán)力模式”表現(xiàn)為通過當(dāng)事人訴權(quán)與律師辯護(hù)權(quán)來制約檢察官不起訴裁量權(quán)。提出這一模式，才能真正解決制約和解不起訴裁量權(quán)的動(dòng)力不足之問題。因?yàn)椋鶕?jù)“理性經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，只有當(dāng)事人及其辯護(hù)人或訴訟代理人才能為了最大限度地取得己方利益而積極“斗爭(zhēng)”，可見，這一模式是最具激勵(lì)機(jī)制的。

（一）當(dāng)事人訴權(quán)。

《法國民事訴訟法典》第30條規(guī)定：“對(duì)于提出某項(xiàng)請(qǐng)求的人，訴權(quán)是指對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求之實(shí)體意見陳述能為法官所聽取，以便法官裁斷該項(xiàng)請(qǐng)求是否有依據(jù)的權(quán)利。對(duì)于他方當(dāng)事人，訴權(quán)是指辯論此項(xiàng)請(qǐng)求是否有依據(jù)的權(quán)利”[17]。訴權(quán)的內(nèi)涵與外延是極其豐富的，針對(duì)規(guī)制檢察官和解不起訴裁量權(quán)之問題，筆者著重強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的知情權(quán)和參與權(quán)兩項(xiàng)訴權(quán)。

關(guān)于當(dāng)事人的知情權(quán)，一方面，為保障犯罪嫌疑人和被害人的知情權(quán)，檢察官一旦作出和解不起訴決定，那么決定書必須詳盡說理且予以公開，“此乃成本最低的措施，亦為監(jiān)督檢察官適法妥當(dāng)刑事訴訟權(quán)的做法”[2]。另一方面，還需保障辯護(hù)律師之知情權(quán)，這一舉措既可增加檢察官在審查起訴階段“兼聽則明”之機(jī)會(huì)，使檢察官在行使和解不起訴裁量權(quán)時(shí)更為準(zhǔn)確，又能給予犯罪嫌疑人一個(gè)放心傾訴、袒露心聲的對(duì)象，為犯罪嫌疑人與檢察官之間架構(gòu)起了一條較為通暢的信息渠道[18]。

關(guān)于當(dāng)事人的參與權(quán)，作為刑事訴訟法學(xué)基本原則的程序參與原則之功能包括但不限于：是主體性理論在刑事程序中的反映，也為當(dāng)事人的主體地位提供了保障；是訴訟公正的要求，也是實(shí)現(xiàn)訴訟公正的前提；是維持訴訟平衡的需要；是增強(qiáng)司法的權(quán)威和信服力的要求和保障[6]。為有效制約檢察官和解不起訴裁量權(quán)，需增加以下三項(xiàng)當(dāng)事人的參與權(quán)：第一，賦予當(dāng)事人刑事和解協(xié)議審查的啟動(dòng)權(quán)。若要真正規(guī)避和解協(xié)議達(dá)成前檢察機(jī)關(guān)行為上不公允之現(xiàn)象，檢察機(jī)關(guān)就必須采取事后審查的方法，尊重被害人與犯罪嫌疑人的意思自治。而為了保證這一事后審查的實(shí)現(xiàn)，我們可以參照辯訴交易的經(jīng)驗(yàn)。在美國，至于是檢察官還是辯護(hù)律師能夠啟動(dòng)辯訴交易程序，在不同的地區(qū)有不同的規(guī)定[19]。但是，賦予被害人與犯罪嫌疑人和解協(xié)議審查的啟動(dòng)權(quán)，就是讓當(dāng)事人享有是否同意和解不起訴裁量權(quán)行使之選擇權(quán)，在任意一方不同意的情況下，檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)終止該項(xiàng)自由裁量行為。第二，在和解協(xié)議審查過程中，增設(shè)當(dāng)事人的聽證程序。若要真正規(guī)避和解協(xié)議達(dá)成后檢察機(jī)關(guān)行為上不公允之現(xiàn)象，需要對(duì)審查階段達(dá)成的和解協(xié)議之審查采取公開聽證之形式，換言之，允許被害人和犯罪嫌疑人參與其中并發(fā)表意見；檢察機(jī)關(guān)在作出起訴或不起訴決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分說明是否接受了和解協(xié)議以及該協(xié)議在自由裁量中所發(fā)揮之作用；被害人與犯罪嫌疑人對(duì)檢察機(jī)關(guān)所作決定不服之時(shí)，應(yīng)當(dāng)為其提供可操作性的救濟(jì)途徑。此外，對(duì)和解協(xié)議審查之程序加以進(jìn)一步明確：檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)面聽取當(dāng)事人雙方對(duì)和解協(xié)議之意見、告知被害人刑事案件可能不起訴之法律后果和雙方的權(quán)利義務(wù)，并記錄在案。第三，建立當(dāng)事人投訴、調(diào)查機(jī)制，比如：當(dāng)當(dāng)事人已符合適用刑事和解所應(yīng)有的形式和實(shí)質(zhì)要件時(shí)，辦案機(jī)關(guān)未兌現(xiàn)寬緩化處理的承諾，當(dāng)事人可以行使相應(yīng)訴權(quán)[20]。

（二）律師辯護(hù)權(quán)。

在刑事和解的過程中，如果當(dāng)事人缺乏專業(yè)人士的幫助，是很難做出對(duì)自己最佳之決定的。缺乏律師介入的刑事和解程序，不僅不利于當(dāng)事人權(quán)益的保障，也不利于及時(shí)制約和解不起訴裁量權(quán)的濫用。

當(dāng)然，這里律師的介入需要持一種有效辯護(hù)之理念，有效辯護(hù)原則的內(nèi)含涉及：（1）犯罪嫌疑人、被告人作為刑事訴訟的當(dāng)事人在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)享有充分的辯護(hù)權(quán)；（2）應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人、被告人聘請(qǐng)合格的能夠有效履行辯護(hù)義務(wù)的辯護(hù)人為其辯護(hù)，包括審前階段的辯護(hù)、審判階段的辯護(hù)乃至執(zhí)行階段的法律幫助；（3）國家應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人自行辯護(hù)權(quán)的充分行使，設(shè)立法律援助制度確保犯罪嫌疑人、被告人獲得律師的幫助。[6]因此，加強(qiáng)審查起訴階段的辯護(hù)，尤其是有效辯護(hù)，使辯護(hù)律師對(duì)和解不起訴裁量權(quán)的最后決定形成影響是很有價(jià)值的。這種影響不僅有利于對(duì)檢察官和解不起訴裁量權(quán)形成有效制約，而且可以使得辯護(hù)方認(rèn)同處理結(jié)果、保障裁量權(quán)目的之實(shí)現(xiàn)[18]。此外，還可以保障和解協(xié)議之自愿性，因?yàn)檗q護(hù)律師從犯罪嫌疑人利益出發(fā)，認(rèn)真分析指控的性質(zhì)、控方掌握的證據(jù)，權(quán)衡接受協(xié)議與接受繼續(xù)進(jìn)入下一階段審判程序的利弊，可以幫助犯罪嫌疑人做出更為明智的選擇[21]。

此外，律師還可以通過量刑辯護(hù)來間接地制約不起訴裁量權(quán)。一旦雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，辯護(hù)律師需要對(duì)該情節(jié)進(jìn)行包括結(jié)果證據(jù)和過程證據(jù)在內(nèi)的固定。結(jié)果證據(jù)層面，律師需要與被害方簽訂和解協(xié)議書。過程證據(jù)層面，對(duì)刑事和解的達(dá)成過程，律師要制作一份筆錄證據(jù)，特別要記錄已向被告方與被害方宣讀過協(xié)議書之內(nèi)容，從而證明和解協(xié)議達(dá)成的“自愿性”；此外，還要記錄和解協(xié)議書中的賠償事項(xiàng)是否已經(jīng)履行完畢。當(dāng)辯護(hù)律師將刑事和解達(dá)成過程的筆錄這一過程證據(jù)與刑事和解協(xié)議書這一結(jié)果證據(jù)一同提交給司法機(jī)關(guān)之時(shí)，刑事和解這一新的量刑情節(jié)便成功促成了。即使檢察官在審查起訴階段沒有作出不起訴決定，不認(rèn)可雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議，但是在審判階段，辯護(hù)律師可以通過使用這一量刑情節(jié)來維護(hù)己方利益。

通過對(duì)中老年糖尿病合并腦梗塞患者實(shí)施CT診斷后，取得顯著效果，部分患者伴有意識(shí)障礙、失語、肢體癱瘓等情況，患者自身血糖難以控制，其病情易反復(fù)發(fā)作，導(dǎo)致患者病情嚴(yán)重，高血糖患者自身腦水腫情況十分嚴(yán)重，應(yīng)對(duì)患者飲食密切注意，嚴(yán)格對(duì)飲食中糖類攝入有效控制，才能顯著降低腦梗塞死亡性，通過控制患者血糖，對(duì)原發(fā)病實(shí)施積極治療，具有顯著效果，能改善中老年糖尿病合并腦梗塞患者的預(yù)后[4] 。

四、以權(quán)力制衡權(quán)力模式

“政治自由只在寬和的政府里存在。不過它并不是經(jīng)常存在于政治寬和的國家里；它只在那樣的國家的權(quán)力不被濫用的時(shí)候才存在。但是一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！瓘氖挛锏男再|(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。我們可以有一種政制，不強(qiáng)迫任何人去作法律所不強(qiáng)制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事”[22]。這一政制就是權(quán)力制衡制、權(quán)力分立制。而制度上足堪成為制衡檢察權(quán)之權(quán)力，除了檢察權(quán)本身之外，非審判權(quán)即立法權(quán)[2]。因此，筆者提出包括“檢察監(jiān)督”、“司法審查”和“人大代表的事后個(gè)案監(jiān)督”三個(gè)維度的“以權(quán)力制衡權(quán)力模式”。

（一）檢察監(jiān)督。

圍繞檢察監(jiān)督，中國自生自發(fā)的司法實(shí)踐提供了豐富的地方性經(jīng)驗(yàn)。

第一，完善相關(guān)的備案機(jī)制，建立辦案信息通報(bào)與刑事和解案例指導(dǎo)機(jī)制。2010年，湖南省發(fā)布《關(guān)于適用刑事和解辦理輕微刑事案件的若干意見》，在此基礎(chǔ)上，湖南省逐案建立了全省檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解案件臺(tái)賬，收集全省刑事和解案件的備案審查表并逐案審查，及時(shí)掌握各地工作動(dòng)態(tài)和進(jìn)度，并對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題有針對(duì)性地提出應(yīng)對(duì)措施。此外，通過下發(fā)通知、通報(bào)及編發(fā)《刑事和解工作動(dòng)態(tài)》、建立全省刑事和解案例指導(dǎo)機(jī)制等方式，定期對(duì)全省刑事和解工作進(jìn)行總結(jié)[23]。鑒于此，可以逐案建立國家級(jí)檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解的案件臺(tái)賬，并通過下發(fā)通報(bào)等形式，建立全國的刑事和解案例指導(dǎo)機(jī)制。從而保證和解不起訴決定在一定地域內(nèi)、時(shí)間內(nèi)保持前后一致。換言之，就是“在當(dāng)前科學(xué)化與體系化實(shí)踐中推行的行政化審批體系與績效目標(biāo)考核的基礎(chǔ)上，采取發(fā)布一般性指導(dǎo)原則與具體個(gè)案監(jiān)督的形式來監(jiān)督與控制檢察官的案件處理過程與行為”[15]。

第二，嘗試建立專職的和解檢察官制度，或者成立相對(duì)獨(dú)立的刑事和解機(jī)構(gòu)。安徽省馬鞍山市金家莊區(qū)人民檢察院在開展刑事和解工作中，先確定專人負(fù)責(zé)調(diào)解工作，所定之人均是精通業(yè)務(wù)，有耐心、毅力適合做這項(xiàng)調(diào)解工作者。他們?cè)趯⒛切┹p微刑事案件作出調(diào)處后，及時(shí)在公訴部門備案，再由公訴部門做出合理、合法的處理決定[24]。這一舉措既可以節(jié)約檢察機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物等資源，又可以達(dá)到較好的社會(huì)效果，具有和解檢察官的色彩。

北京市朝陽區(qū)人民檢察院則成立了“刑事和解辦公室”這樣相對(duì)獨(dú)立的刑事和解機(jī)構(gòu)，出臺(tái)了《刑事和解暫行規(guī)定》，對(duì)辦理刑事和解案件規(guī)定了詳細(xì)的工作流程：公訴部門認(rèn)為符合刑事和解有關(guān)規(guī)定的案件，應(yīng)當(dāng)將案件移交刑事和解辦公室審查，刑事和解辦公室經(jīng)審查認(rèn)為符合刑事和解標(biāo)準(zhǔn)的，決定啟動(dòng)和解程序；啟動(dòng)和解程序后，由刑事和解辦公室積極促成被害人與被追訴人的協(xié)商，指導(dǎo)雙方簽訂諒解協(xié)議，并對(duì)諒解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查；當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議后，刑事和解辦公室對(duì)于可以作不起訴處理的，會(huì)在被追訴人履行相關(guān)義務(wù)后向公訴部門提出不起訴的處理建議[25]。在刑事和解程序中，獨(dú)立的和解機(jī)構(gòu)之身份要比檢察官更有優(yōu)勢(shì)。檢察官在與被害人溝通的過程中，很多被害人都會(huì)非常抵觸，認(rèn)為自己遭受了傷害，可國家不僅不懲治犯罪，還替加害人說話，做起工作來難度會(huì)更大[25]。獨(dú)立的和解機(jī)構(gòu)則可以很好的規(guī)避這一尷尬：首先，和解機(jī)構(gòu)的工作人員與公訴檢察官的分工，能夠有效解決檢察機(jī)關(guān)在刑事和解程序中“追訴者、調(diào)解者和監(jiān)督者”三重身份的沖突問題。其次，該項(xiàng)制度有利于和解工作的專業(yè)化，特別是有助于保障不同案件刑事和解辦案程序和適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，體現(xiàn)“同等情況同等對(duì)待”的法治原則[26]。再者，該項(xiàng)制度有助于提高和解的效率和質(zhì)量。和解需要做被害人和犯罪嫌疑人雙方的工作，因此檢察官需要投入大量的時(shí)間和精力。公訴檢察官在承擔(dān)繁重的公訴任務(wù)之余，無力負(fù)擔(dān)和解所需的巨大成本，而和解機(jī)構(gòu)的工作人員專司此職，憑借嫻熟的業(yè)務(wù)、豐富的經(jīng)驗(yàn)，可以更好更快地促成和解協(xié)議的達(dá)成以及完成協(xié)議的審查。最后，一直以來，不起訴率、繁復(fù)冗雜的和解批準(zhǔn)審核機(jī)制都嚴(yán)重制約了刑事和解程序之適用，而相對(duì)獨(dú)立的刑事和解機(jī)構(gòu)可適用單獨(dú)的考核標(biāo)準(zhǔn)，突破不起訴率的限制，從而能夠解決這一長期困擾檢察人員的難題。

第三，加入人民監(jiān)督員評(píng)議程序，對(duì)于檢察長和檢委會(huì)介入的和解不起訴案件之裁量行為加以制約。湖南省的“蘆淞模式”中，人民監(jiān)督員對(duì)檢察官和解不起訴裁量權(quán)的規(guī)制發(fā)揮了巨大作用，“以前人民監(jiān)督員只對(duì)自偵類案件進(jìn)行監(jiān)督，現(xiàn)在的權(quán)利擴(kuò)大了，開始全程監(jiān)督刑事和解案子。他們有權(quán)查閱案卷材料，參與訊問或詢問，有權(quán)參與辦案部門的案件研究，旁聽案件討論會(huì)，發(fā)表自己的意見，并監(jiān)督承辦人是否依法辦案。在調(diào)解過程中，他們可以列席人民調(diào)解員與當(dāng)事人雙方的調(diào)解會(huì)議，對(duì)調(diào)解協(xié)議是否雙方自愿達(dá)成進(jìn)行監(jiān)督”[27]。

（二）司法審查。

現(xiàn)代的刑事訴訟架構(gòu)，呈現(xiàn)偵查、公訴、審判三足鼎立之勢(shì)，但偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)之間，凸顯一種控方內(nèi)部分工的關(guān)系。因此，“刑事訴訟中的權(quán)力制衡主要表現(xiàn)為控訴與裁判之間的制約與平衡”[28]。因此，有學(xué)者斷言：“程序監(jiān)督，乃使靜死條文活絡(luò)的不二法門”[2]。司法審查，是指由法院負(fù)責(zé)審查檢察機(jī)關(guān)之行為是否違法。其設(shè)計(jì)原理，是將訴訟上之權(quán)力加以分立，以審判權(quán)約束不起訴權(quán)，借以達(dá)到防范濫權(quán)、保障民權(quán)之目的[2]。從訴訟構(gòu)造的視角來看，橫向構(gòu)造上，將“控辯審”的三角構(gòu)造由審判階段前移至審查起訴階段；縱向構(gòu)造上，相比于流水作業(yè)生產(chǎn)線，加強(qiáng)刑事訴訟程序的“障礙”設(shè)置。簡言之，如果法院可以終局審查和解案件之不起訴決定是否違法，那么檢察官裁量權(quán)之濫用將難以跨越司法審查這一關(guān)卡。

和解不起訴案件中，設(shè)立司法審查制度，就是要賦予刑事和解程序的雙方當(dāng)事人以申請(qǐng)法院審查檢察機(jī)關(guān)和解不起訴決定是否系違法之權(quán)利。我國《刑事訴訟法》第176條、第177條已有創(chuàng)建該制度之基礎(chǔ)，即被害人、犯罪嫌疑人如果對(duì)人民檢察院和解不起訴決定書不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向人民檢察院申訴，請(qǐng)求提起公訴；對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴；被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。在此基礎(chǔ)上，只需賦予被害人、犯罪嫌疑人可以直接申請(qǐng)人民法院審查和解不起訴決定是否違反自愿性及合法性的權(quán)利，我國和解不起訴案件中的司法審查制度即可建立。詳言之，司法審查需注意以下兩方面問題：一方面，借鑒《德國刑事訴訟法》“強(qiáng)制起訴程序”的經(jīng)驗(yàn)：容許被害人一方向法院提出請(qǐng)求，對(duì)檢察官所為的和解不起訴決定進(jìn)行審查，必要時(shí)強(qiáng)制其起訴。增設(shè)這樣的司法審查，才可以防止“和解不起訴”走到“免予起訴”的老路上去。另一方面，司法審查時(shí)，應(yīng)將自愿性審查作為重點(diǎn)，將合法性審查作為排除條件。司法審查的審查內(nèi)容應(yīng)該包括案件是否符合刑事和解的適用標(biāo)準(zhǔn)，和解協(xié)議是否合法、真實(shí)和具有可操作性，當(dāng)事人實(shí)際履行協(xié)議的狀況三方面之內(nèi)容。但應(yīng)將自愿性審查作為重點(diǎn)，將合法性審查作為排除條件，因?yàn)?，和解協(xié)議是否達(dá)成，依賴被害人、犯罪嫌疑人之間是否就案件的處理方式達(dá)成了合意；而從理論上說，被害人、犯罪嫌疑人可以基于意思自治達(dá)成任何內(nèi)容的協(xié)議。此外，為避免和解協(xié)議內(nèi)容過于狹窄，對(duì)合法性應(yīng)做實(shí)質(zhì)性解釋。

（三）人大代表的事后個(gè)案監(jiān)督。

談及檢察官和解不起訴裁量權(quán)之制衡，立法權(quán)亦有發(fā)揮余地。但顧于立法權(quán)中的政治考量，有學(xué)者提出：不要“引狼入室”，將政治考量帶入司法領(lǐng)域——檢察官乃國家法意志的執(zhí)行者，而非政府的傳聲筒，檢察官行事的準(zhǔn)則乃是非與正義，而非權(quán)衡利害[2]。但人大代表基于《全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》第3條第3項(xiàng)之規(guī)定，享有“提出對(duì)各方面工作的建議、批評(píng)和意見”之權(quán)利，進(jìn)而在檢察官有濫用和解不起訴裁量權(quán)之虞時(shí)，人大代表得進(jìn)行事后的個(gè)案監(jiān)督。

五、以第三方約束權(quán)力模式

“以第三方約束權(quán)力模式”符合社會(huì)參與原則，該原則的具體內(nèi)容包括但不限于[6]：（1）律師或者其他人受當(dāng)事人等委托或者受司法機(jī)關(guān)指定參與訴訟，以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，或者非司法機(jī)構(gòu)、團(tuán)體或人員根據(jù)法律規(guī)定參與訴訟，以維護(hù)依法應(yīng)予保護(hù)的人的權(quán)益；（2）公民能夠在司法事務(wù)中代表公意發(fā)表自己的意見，參與司法的裁判過程；（3）法律規(guī)定的社會(huì)組織通過法定程序制約國家專門機(jī)關(guān)權(quán)力的行使，以保證訴訟的公平性；（4）普通社會(huì)公眾對(duì)于訴訟的參與。

（一）人民調(diào)解委員會(huì)等擔(dān)任和解主持者。

和解協(xié)議達(dá)成以前檢察機(jī)關(guān)的行為通常不夠公允，常常違背當(dāng)事人的意愿，通過強(qiáng)硬地做思想工作，致使和解協(xié)議不能貫徹自愿性原則，進(jìn)而偏袒其中一方。因此，應(yīng)讓中立的第三方擔(dān)任和解的主持者。湖南省長沙市岳麓區(qū)人民檢察院推出了刑事和解與人民調(diào)解、人民監(jiān)督員、內(nèi)部監(jiān)督、量刑建議、社會(huì)矯正對(duì)接的“五對(duì)接工作機(jī)制”，避免了檢察官集調(diào)解者與審查者為一身之尷尬，被稱為“岳麓模式”[29]。江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院、市檢察院、市公安局、市司法局聯(lián)合頒布了《關(guān)于刑事和解工作的若干意見》中規(guī)定“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事和解工作，可以邀請(qǐng)人民調(diào)解組織、或者當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會(huì)、村民委員會(huì)的人員，或者雙方當(dāng)事人熟悉的人參加”，“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)受理案件后，對(duì)符合條件的刑事案件，可委托人民調(diào)解組織先行調(diào)解”[30]。人民調(diào)解委員會(huì)等社會(huì)調(diào)解組織具有彌補(bǔ)司法資源不足，更具中立性與親和力之優(yōu)勢(shì)，在檢察機(jī)關(guān)的協(xié)助和監(jiān)督下，可以作為和解的主持者。針對(duì)有效促成雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的方法較少、有時(shí)只能依靠雙方當(dāng)事人自行溝通處理這一現(xiàn)狀，將刑事和解案件中的調(diào)解工作交由人民調(diào)解員進(jìn)行是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。

（二）紀(jì)檢部門的事后監(jiān)督。

正如上文所分析的，和解不起訴案件中檢察官濫用裁量權(quán)往往與違法亂紀(jì)現(xiàn)象相結(jié)合。實(shí)踐表明，由辦案機(jī)關(guān)內(nèi)部的紀(jì)檢、監(jiān)察、案件質(zhì)量監(jiān)督部門進(jìn)行回訪當(dāng)事人的制度[31]，可以較好的約束檢察官和解不起訴裁量權(quán)的濫用。

（三）輿論的事后監(jiān)督。

我國《憲法》第35條規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版等多項(xiàng)自由。如果這一規(guī)定落實(shí)了，對(duì)傳媒的種種非法限制就不會(huì)存在，更不會(huì)“以言治罪”。有了言論、出版自由，對(duì)權(quán)力腐敗也就有了必要的輿論遏制[32]。當(dāng)前，傳統(tǒng)媒體和以微博為代表的網(wǎng)絡(luò)對(duì)腐敗現(xiàn)象進(jìn)行了較好的監(jiān)督。有的學(xué)者說：“網(wǎng)絡(luò)是上帝賜給我們的反腐利器。以前普通公民沒有足夠的手段去反腐，現(xiàn)在可以充分的利用網(wǎng)絡(luò)”[33]?？梢?，輿論的事后監(jiān)督在約束檢察官和解不起訴裁量權(quán)濫用大有可為。但面對(duì)輿論監(jiān)督，不能簡單地將之理解為“社會(huì)效果”。檢察官適用和解不起訴裁量在追求法律效果的同時(shí)，更應(yīng)全面地理解社會(huì)效果。社會(huì)效果不能片面地理解為從寬處理，而應(yīng)當(dāng)解讀為在法律的框架下對(duì)社會(huì)公眾容忍心理、承受心理、社會(huì)秩序恢復(fù)狀態(tài)的一種考察[34]。

結(jié)語

盡管2012年《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，對(duì)和解不起訴裁量權(quán)的限制做出了種種嘗試，但是，檢察官濫用裁量權(quán)之潛在危害仍然存在。而傳統(tǒng)法學(xué)理論所提出的種種對(duì)策，又存在大而不當(dāng)之缺陷。因此，在和解不起訴案件中，為實(shí)現(xiàn)限制檢察官裁量權(quán)濫用之目的，應(yīng)提倡“另一種思路”：即通過以當(dāng)事人訴權(quán)與律師辯護(hù)權(quán)為內(nèi)容的權(quán)利制約權(quán)力模式，包括檢察監(jiān)督、司法審查和人大代表事后監(jiān)督三個(gè)維度的權(quán)力制衡權(quán)力模式，以人民調(diào)解委員會(huì)等擔(dān)任和解主持者、紀(jì)檢部門與輿論的事后監(jiān)督為手段的第三方約束權(quán)力模式，來規(guī)制檢察官和解不起訴裁量權(quán)之行使。

[注釋]:

①有學(xué)者對(duì)該種方法進(jìn)行了深刻批判，詳見陳瑞華：《論法學(xué)研究方法——法學(xué)研究的第三條道路》，北京大學(xué)出版社2010年版，第45頁以下。

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