貿(mào)仲委上海、華南兩分會與貿(mào)仲委之爭的法律問題研究(三)——貿(mào)仲委上海、華南兩分會違法獨(dú)立的原因與解決*

高 菲

(中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會上海辦公室，上海 200122)

貿(mào)仲委上海、華南兩分會違法獨(dú)立快半年了仍舊沒有徹底解決，給貿(mào)仲委以及仲裁當(dāng)事人帶來的損害于日俱增。據(jù)此，本文意在首先探討貿(mào)仲委上海、華南兩分會與貿(mào)仲委之爭的根本原因如何，然后探討為什么中國貿(mào)促會中國國際商會、貿(mào)仲委都難以制止貿(mào)仲委兩分會的非法獨(dú)立?最后則指出貿(mào)仲委自家事自家管應(yīng)快速解決其兩分會違法獨(dú)立問題。

一、貿(mào)仲委上海、華南兩分會與貿(mào)仲委之爭的根本原因

貿(mào)仲委上海、華南兩分會與貿(mào)仲委之爭的根本原因在于:貿(mào)仲委與兩分會所在地的地方政府或地方有關(guān)部門共同管理兩分會的機(jī)制已不適應(yīng)現(xiàn)在的仲裁法制環(huán)境和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。

表面看來，貿(mào)仲委上海、華南兩分會與貿(mào)仲委之爭的起因是貿(mào)仲委修訂12規(guī)則取消大條款擇地仲裁，從而兩分會認(rèn)為貿(mào)仲委此舉是為實(shí)現(xiàn)其自身的非公益性目的而致，但事實(shí)上貿(mào)仲委12規(guī)則取消大條款擇地仲裁只不過是兩分會借題發(fā)揮的導(dǎo)火索而已，實(shí)質(zhì)原因是貿(mào)仲委二十年前成立的上海、華南兩分會由貿(mào)仲委及地方政府共同管理，致使貿(mào)仲委及其兩分會責(zé)權(quán)不一，正是這種本質(zhì)上的缺陷導(dǎo)致兩分會今日違法獨(dú)立的事實(shí)發(fā)生。

(一)貿(mào)仲委與地方雙重管理其兩分會的機(jī)制存在著本質(zhì)缺陷

上文說過，貿(mào)仲委作為經(jīng)國務(wù)院特別行政授權(quán)以及仲裁法確認(rèn)并規(guī)定由中國貿(mào)促會中國國際商會成立的涉外商事仲裁委員會，全國只此一家〔1〕高菲.貿(mào)仲委上海、華南兩分會與貿(mào)仲委之爭的法律問題研究(一)——貿(mào)仲委上海、華南兩分會不是獨(dú)立的仲裁委員會［J］.時(shí)代法學(xué)，2012，(6).。貿(mào)仲委及其分會是一個(gè)仲裁委員會，并無任何能夠獨(dú)立存在的分會，否則，則不應(yīng)稱作貿(mào)仲委分會而應(yīng)是其他任何名稱!正常條件下，貿(mào)仲委分會的所有權(quán)與管理權(quán)應(yīng)相統(tǒng)一歸屬于貿(mào)仲委，以便能夠統(tǒng)一管理貿(mào)仲委及其分會的業(yè)務(wù)、發(fā)展、人事、財(cái)務(wù)，更好地服務(wù)于當(dāng)事人及仲裁員，但由于貿(mào)仲委上海、華南兩分會設(shè)立于二十年前，情況不同，因此其所有權(quán)與管理權(quán)不是掌握在貿(mào)仲委手中，而是分屬兩家，專業(yè)由貿(mào)仲委管理，行政管理由貿(mào)仲委上海、華南兩分會自己掌握，具體而言，貿(mào)仲委上海分會的行政管理隸屬于上海市貿(mào)促會，貿(mào)仲委華南分會的行政管理隸屬于深圳市府。

仲裁機(jī)構(gòu)不是企業(yè)，企業(yè)的所有權(quán)和管理權(quán)可以相分離，但企業(yè)的所有權(quán)即使是與管理權(quán)相分離，管理權(quán)也完全受制于所有權(quán)〔2〕“從所有者(所有權(quán))歸根結(jié)底要決定和制約經(jīng)營者(經(jīng)營權(quán))這個(gè)意義上說，……?！眳⒁娡蹶P(guān)義，劉益，劉彤，等.現(xiàn)代企業(yè)管理(第二版)［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2007.121.，這是基本的法律原則，不可能出現(xiàn)所有權(quán)人管理或控制不了其管理權(quán)人的無序狀態(tài)〔3〕“現(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)相分離的特點(diǎn)，必然要求在所有者與經(jīng)營者之間形成一種相互制衡的機(jī)制，……。”參見王關(guān)義，劉益，劉彤，等.現(xiàn)代企業(yè)管理(第二版)［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2007.125.，更何況是經(jīng)法律特許成立的仲裁機(jī)構(gòu)?!

據(jù)此，貿(mào)仲委對其上海、華南兩分會享有的所有權(quán)與管理權(quán)相背離的狀況，本質(zhì)上只要失衡必然會產(chǎn)生矛盾。換句話說，如果貿(mào)仲委與其上海、華南兩分會之間雖然是共同管理，但責(zé)權(quán)利清晰，或者責(zé)權(quán)利基本平衡沒有什么潛在的重大矛盾，那矛盾就會被掩蓋或被淡化被淡忘，兩分會與貿(mào)仲委之間就不會起較大的爭執(zhí);但如果貿(mào)仲委及其兩分會之間的責(zé)權(quán)利一直都處于極不明確或者極不平衡的狀態(tài)，這種極不清晰或者不平衡狀態(tài)一旦機(jī)緣湊合就會被重提，兩分會與貿(mào)仲委之間一直相對平衡的虛假存續(xù)狀態(tài)就會被徹底打破從而導(dǎo)致激烈的沖突，目前貿(mào)仲委兩分會鬧獨(dú)立搞分裂的情況就正是這樣。

換句話說，事物都是在發(fā)展變化的，二十年前看似不重要的共同管理機(jī)制，由于共同管理機(jī)制存在著貿(mào)仲委對其兩分會的所有權(quán)與管理權(quán)相背離之內(nèi)在的本質(zhì)缺陷，二十年后已經(jīng)完全不適應(yīng)現(xiàn)時(shí)的仲裁法制環(huán)境以及社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的狀況，由此導(dǎo)致貿(mào)仲委上海、華南兩分會與貿(mào)仲委之間的重大沖突乃至兩分會鬧獨(dú)立搞分裂的嚴(yán)重局面。

(二)貿(mào)仲委與地方雙重管理其兩分會因當(dāng)時(shí)歷史條件及客觀條件所致

當(dāng)時(shí)的歷史條件是:全國只有貿(mào)仲委、海仲委(中國海事仲裁委員會)兩個(gè)涉外仲裁委員會，且兩個(gè)涉外仲裁委員會都是由中國貿(mào)促會(中國國際商會)〔4〕中國國際商會經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，由中國貿(mào)促會于1988年6月組建，英文名稱:China Chamber of International Commerce，英文縮寫為CCOIC。參見中國貿(mào)促會網(wǎng)站 http://www.ccpit.org.設(shè)立。鑒于中國貿(mào)促會、中國國際商會是全國民間對外經(jīng)貿(mào)組織〔5〕中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(中國貿(mào)促會)是由中國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易界有代表性的人士、企業(yè)和團(tuán)體組成的全國民間對外經(jīng)貿(mào)組織，成立于1952年5月，英文名稱為:China Council for the Promotion of International Trade，英文縮寫為CCPIT。，因此只有中國貿(mào)促會中國國際商會組建的貿(mào)仲委、海仲委才是真正意義上的符合國際通行并認(rèn)可的民間商事海事仲裁機(jī)構(gòu)，與依據(jù)1983年8月22日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》〔6〕已于1995年9月1日失效，被中華人民共和國仲裁法所代替。第2條規(guī)定而成立的全國工商行政管理系統(tǒng)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會所進(jìn)行的行政性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)合同仲裁〔7〕參見《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》第2條:經(jīng)濟(jì)合同仲裁機(jī)關(guān)是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局設(shè)立的經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會。，完全不是同一概念。國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局設(shè)立的經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會依據(jù)國家授予的以仲裁方式解決經(jīng)濟(jì)合同糾紛的仲裁權(quán)力，并不是獨(dú)立的仲裁權(quán)力〔8〕比如依據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》第34條，經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會的主任、副主任對本委員會已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁決，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，需要重新處理的，可以提交經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會討論決定。第35條，上級仲裁機(jī)關(guān)對下級仲裁機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁決，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)撤銷原裁決，指令重新裁決。，而是實(shí)行級別管轄，帶有濃厚行政色彩的行政仲裁，類似于“二法院”，〔9〕比如，經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會分為縣(市)、旗、市轄區(qū);省轄市、地區(qū)、自治州;省、市、自治區(qū)以及國家工商行政管理局共四級經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會。參見國家工商行政管理總局1983年12月27日發(fā)布的《經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會組織規(guī)則》(試行)(《試行規(guī)則》)第4條。又比如，該《試行規(guī)則》第16條規(guī)定，各級仲裁委員會根據(jù)工商行政管理局的行政建政和仲裁員本身的條件，可以配備股級、科級、處級或司局級仲裁員。且僅受理國內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同糾紛仲裁案件。據(jù)此，深圳作為經(jīng)濟(jì)特區(qū)，上海作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展最快對外招商引資最多的城市，為改善外商投資環(huán)境擴(kuò)大改革開放，設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)解決外商投資和對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議，既是迫在眉睫，又處于根本不可能尋求全國工商行政管理總局或地方工商行政管理局成立類似的經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會解決的局面，因此，只能尋求全國唯一的涉外商事仲裁委員會貿(mào)仲委的組建者中國貿(mào)促會幫助，要求其成立貿(mào)仲委分會。正是在這樣的歷史條件和客觀外界的條件制約之下，上海市人民政府以及深圳市人民政府有關(guān)部門才通過中國貿(mào)促會中國國際商會決定設(shè)立并上報(bào)國務(wù)院審批同意設(shè)立成立了貿(mào)仲委上海、華南兩分會。

當(dāng)時(shí)的仲裁法制條件是:仲裁法沒有頒布，對涉外仲裁委員會及其分會的成立、名稱變更、規(guī)則修改等的法律規(guī)范也沒有，只有國務(wù)院及其前身中央人民政府政務(wù)院的行政決定、批復(fù)或通知等特別行政授權(quán)規(guī)范貿(mào)仲委及其分會的成立、名稱變更以及規(guī)則的修訂等事宜。這也是為什么貿(mào)仲委及其分會的成立等事項(xiàng)必須經(jīng)國務(wù)院審批才能成立的理由及事實(shí)。

正鑒于此，雖然是貿(mào)仲委的分會，但畢竟是應(yīng)地方政府的要求而設(shè)立，為方便地方的經(jīng)濟(jì)建設(shè)以及對外改革開放的發(fā)展而設(shè)立，因此兩地地方政府分別將貿(mào)仲委上海、華南兩分會的機(jī)構(gòu)及其管理設(shè)置在各自地方政府或地方政府指派的機(jī)構(gòu)的行政管理之下，是一件很符合當(dāng)時(shí)客觀條件的事，相信中國貿(mào)促會對此沒有異議。換句話說，沒有地方政府的要求和支持，也許中國貿(mào)促會不會及時(shí)地在上個(gè)世紀(jì)的80年代末期、90年代初期就在上海、深圳設(shè)立貿(mào)仲委分會。

亦正鑒于此，就是兩地的政府也沒有忘記，貿(mào)仲委上海、華南兩分會畢竟是中國貿(mào)促會設(shè)立的貿(mào)仲委分會，掛著貿(mào)仲委的牌子，應(yīng)踐行貿(mào)仲委之事，所以兩地政府的文件中均明確表明貿(mào)仲委領(lǐng)導(dǎo)貿(mào)仲委上海、華南兩分會的業(yè)務(wù)。中國貿(mào)促會上報(bào)國務(wù)院的文中還明確表明貿(mào)仲委華南分會的前身貿(mào)仲委深圳辦事處的領(lǐng)導(dǎo)干部和業(yè)務(wù)骨干由中國貿(mào)促會配備并在當(dāng)?shù)匚詹糠指刹俊?0〕參見《貿(mào)仲委及其分會的法律地位和歷史沿革》，貿(mào)仲委官網(wǎng)網(wǎng)站http//:www.cietac.org。。

當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及貿(mào)仲委的發(fā)展?fàn)顩r是:改革開放已十年，中國的改革開放正在逐步深入，中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的時(shí)機(jī)即將到來，涉外爭議也隨著改革開放不斷深入的強(qiáng)勁東風(fēng)不斷增多，貿(mào)仲委的涉外仲裁事業(yè)正在日新月異地掘起并在隨后的幾年內(nèi)迅速發(fā)展一舉成為世界國際商事仲裁舞臺上的翹楚，受案量名列前茅，且在1995年時(shí)為國際第一，豈止堪與當(dāng)時(shí)早于貿(mào)仲委成立67年的當(dāng)時(shí)世界第一的國際商事仲裁院相比，而且最高受案量的1995年曾是國際商事仲裁院受案量的2.22倍〔11〕比如，以1993、1994、1995三年相比，貿(mào)仲委受案量分別是486、829、902件，國際商會分別是352、384、427件，貿(mào)仲委每年分別比國際商會涉外案件受案量高出134、445、475件。。那是怎樣一個(gè)令人歡欣鼓舞的大好局面!

據(jù)此，貿(mào)仲委1994規(guī)則修訂中規(guī)定了貿(mào)仲委上海、華南兩分會可以受理貿(mào)仲委總會仲裁條款案件，而貿(mào)仲委總會不受理其兩分會的仲裁條款案件，就不足為奇了。同樣的道理，貿(mào)仲委上海、華南兩分會成立時(shí)，貿(mào)仲委正處于借著改革開放的強(qiáng)勁東風(fēng)努力發(fā)展貿(mào)仲委本部的大好時(shí)機(jī)，相信貿(mào)仲委當(dāng)時(shí)尚顧不上對其上海、華南兩分會的行政管理，因此貿(mào)仲委上海、華南兩分會的行政、專業(yè)分別由地方政府與貿(mào)仲委分別管理，符合當(dāng)時(shí)的社會背景、歷史條件和貿(mào)仲委的具體情況。

故，貿(mào)仲委上海、華南兩分會專業(yè)管理與行政管理分別由貿(mào)仲委及地方政府實(shí)施，形成共同管理機(jī)制，是歷史的產(chǎn)物，沒有對錯(cuò)，但共同管理機(jī)制的本質(zhì)缺陷卻客觀存在。

(三)貿(mào)仲委上海、華南兩分會的雙重管理機(jī)制不適應(yīng)改革開放三十年后今天的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢

但時(shí)過境遷，二十年過去了，我國仲裁法也已頒布實(shí)施了十七年之久，中國涉外仲裁事業(yè)的發(fā)展早已不再是當(dāng)年貿(mào)仲委一枝獨(dú)秀的年代，雖然仲裁委員會仍舊分為涉外仲裁委員會與國內(nèi)仲裁委員會，但在受案范圍上，得益于1996年6月8日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》〔12〕1996年6月8日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》第3條規(guī)定，“新組建的仲裁委員會的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件;涉外仲裁案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理;……?！?，新組建的國內(nèi)仲裁委員會，主要受理國內(nèi)仲裁案件，但當(dāng)事人自愿選擇的，全國至少有213家國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)〔13〕參考國務(wù)院法制辦公室2011年全國仲裁情況工作簡報(bào)，全國仲裁委員會包括貿(mào)仲委、海仲委在內(nèi)共215家。均可以受理涉外仲裁案件，尤其是與香港毗臨的深圳、廣州仲裁委員會，更是占盡地區(qū)優(yōu)勢，受理了大量香港居民在內(nèi)地置房產(chǎn)生的爭議，由此對貿(mào)仲委的涉外仲裁事業(yè)發(fā)展帶來一定的挑戰(zhàn)。

國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的競爭不論，境外仲裁機(jī)構(gòu)，無論是遠(yuǎn)在歐洲的國際商會仲裁院、瑞典斯得哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院，還是亞洲的新加坡國際商事仲裁中心，甚至香港國際仲裁中心，無一不虎視眈眈地緊盯著中國的仲裁服務(wù)市場。比如，上文說到，1995年貿(mào)仲委受理涉外仲裁案件902件，國際商會仲裁院受理國際商事仲裁案件427件，比貿(mào)仲委少受理475件，但到了2010年，貿(mào)仲委受理的1352件案件中，涉外案件為418件，而國際商會仲裁院受理的國際商事仲裁案件為793件，比貿(mào)仲委涉外案件多375件。雖然從時(shí)間的跨度來說，十七年過去了，國際商會國際商事仲裁案件的受理比起貿(mào)仲委1995年受理的涉外仲裁案件仍舊少了109件，還是沒有打破貿(mào)仲委受理涉外仲裁案件曾高居世界第一榜首的最高數(shù)額，足見國際商事仲裁案件的受案總量在世界范圍內(nèi)有一定的范圍和限制〔14〕不包括臨時(shí)仲裁案件，每年都有大量的臨時(shí)仲裁案件發(fā)生而無法統(tǒng)計(jì)。，但這還是足以表明貿(mào)仲委國內(nèi)仲裁案件數(shù)量上去了，但涉外仲裁案件數(shù)量下降，對于中國涉外仲裁事業(yè)的發(fā)展來說，勿庸置疑，貿(mào)仲委承擔(dān)著巨大的壓力。

更有甚者，西方仲裁法律文化對中國仲裁法律文化的侵襲更為嚴(yán)重，臨時(shí)仲裁案件的仲裁員可以獲得高于國內(nèi)機(jī)構(gòu)仲裁案件仲裁員幾倍甚至數(shù)十幾倍報(bào)酬的誘惑，不但導(dǎo)致相當(dāng)數(shù)量的涉外仲裁案件流失，而且導(dǎo)致眾多國內(nèi)企業(yè)國外仲裁損失慘重，尤其是海事海商仲裁，幾乎所有提交倫敦海事仲裁的中國企業(yè)都敗訴，商事仲裁幾乎同樣。所有這些，作為曾在上個(gè)世紀(jì)90年代中期一躍成為世界受案量第一的國際著名仲裁機(jī)構(gòu)之一的貿(mào)仲委，無一不是巨大的挑戰(zhàn)和壓力。

在貿(mào)仲委內(nèi)部，貿(mào)仲委與其兩分會之間的關(guān)系一直很不穩(wěn)定。本世紀(jì)初，貿(mào)仲委加強(qiáng)了對兩分會的領(lǐng)導(dǎo)和管理，于2002年9月4日向上海、華南兩分會發(fā)出通知，稱“為了加強(qiáng)北京總會對深圳分會和上海分會的管理，建立總會對分會的管理機(jī)制，經(jīng)北京總會與深圳分會和上海分會充分協(xié)商，并報(bào)主任會議研究通過，……北京總會派一位同志擔(dān)任深圳分會副秘書長;派兩分同志分別擔(dān)任上海分會秘書長、副秘書長”。對此，貿(mào)仲委上海分會很快作出反應(yīng)，于2002年10月向總會報(bào)送了《關(guān)于貿(mào)仲上海分會有關(guān)事宜的匯報(bào)》，就貿(mào)仲委上述通知以及貿(mào)仲委北京總會派一名秘書長和一名副秘書長去上海分會工作事作出回應(yīng)，在工作機(jī)制上，明確表明:上海市貿(mào)促會會長兼任貿(mào)仲總會副主任，負(fù)責(zé)貿(mào)仲上海分會日常工作;秘書長全面負(fù)責(zé)貿(mào)仲上海分會秘書處日常業(yè)務(wù)和管理工作;業(yè)務(wù)上受貿(mào)仲總會領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo);管理上貿(mào)仲上海分會對秘書處的管理維持現(xiàn)狀。黨政關(guān)系仍歸屬上海市貿(mào)促會;行政、人事、財(cái)務(wù)仍由上海市貿(mào)促會管理。

雖然上述事實(shí)表明，貿(mào)仲委上海分會一直接受貿(mào)仲委總會的業(yè)務(wù)管理和領(lǐng)導(dǎo)，貿(mào)仲委自2002年起向貿(mào)仲委上海、華南分會派秘書長或副秘書長，直到2012年8月1日止。貿(mào)仲委總會派往上海分會的秘書長，全面負(fù)責(zé)上海分會的日常業(yè)務(wù)和管理工作，總會派往上海分會的秘書長職責(zé)與貿(mào)仲委歷屆仲裁規(guī)則規(guī)定的內(nèi)容相同，但事實(shí)上，尤其是貿(mào)仲委與其上海、華南兩分會因修訂2012規(guī)則起爭執(zhí)的一兩年期間內(nèi)，貿(mào)仲委派往上海分會的秘書長根本不可能行使所謂的“全面負(fù)責(zé)上海分會的日常業(yè)務(wù)和管理工作”……。

同樣，雖然事實(shí)上貿(mào)仲委華南分會自辦事處時(shí)起長期以來也一直是由貿(mào)仲委派去的領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任辦事處主任、分會委員會主席乃至后來主管華南分會工作的貿(mào)仲委副主任也一直是由中國貿(mào)促會、貿(mào)仲委派去的領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任的，但即使如此，由于事實(shí)上貿(mào)仲委對其上海、華南兩分會的人事、財(cái)務(wù)沒有管理權(quán)，作為總會完全不知兩分會的財(cái)務(wù)狀況，對兩分會的人事任免無能為力，因此，總會派遣其上海、華南兩分會的秘書長和副秘書長所起的作用均受到極大限制，待遇也與分會的同級別干部不同，幾乎完全不能起到仲裁規(guī)則規(guī)定的分會秘書長應(yīng)盡的職責(zé)和作用。據(jù)此，一方面貿(mào)仲委對其上海、華南兩分會的業(yè)務(wù)管理事實(shí)上被大大削弱，另一方面兩分會受理貿(mào)仲委大條款案件卻年年都在繼續(xù);一方面大條款內(nèi)在缺陷逐漸顯現(xiàn)，另一方面貿(mào)仲委對其上海、華南兩分會毫無管理權(quán)力的現(xiàn)狀不但使管理層無策，而且使貿(mào)仲委內(nèi)部的所有工作人員都深感不平，內(nèi)部要求理順總分與兩分會關(guān)系的呼聲日漸高漲，導(dǎo)致貿(mào)仲委與其上海、華南兩分會之間的矛盾日漸加深;另外，不適應(yīng)仲裁機(jī)構(gòu)的收支兩條線財(cái)務(wù)制度嚴(yán)重阻礙了貿(mào)仲委仲裁事業(yè)工作的開展。

凡此種種，迫使貿(mào)仲委不得不進(jìn)行財(cái)務(wù)體制、人事制度包括理順貿(mào)仲委與其上海、華南兩分會關(guān)系在內(nèi)的全面改革，修訂2012規(guī)則取消大條款擇地仲裁正是逐步理順貿(mào)仲委與其兩分會之間業(yè)務(wù)關(guān)系的一個(gè)方面。

貿(mào)仲委的改革是在國務(wù)院的批準(zhǔn)以及貿(mào)促會黨組的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行的。

貿(mào)仲委修訂2012仲裁規(guī)則，并未在本質(zhì)上涉及到或觸動到貿(mào)仲委上海、華南兩分會自己掌控自己的財(cái)務(wù)、人事問題，而這恰恰是任何一個(gè)機(jī)構(gòu)包括仲裁委員會都至為重要的三大關(guān)鍵問題中之兩項(xiàng)，至于第三大關(guān)鍵問題業(yè)務(wù)，貿(mào)仲委取消了大條款擇地仲裁本質(zhì)上也并未觸動到兩分會的業(yè)務(wù)根基。如果兩分會的業(yè)務(wù)根基完全取決于貿(mào)仲委仲裁條款的話，那兩分會就完全沒有存在的必要了!僅僅因?yàn)橘Q(mào)仲委取消了大條款擇地仲裁條款，兩分會就借此機(jī)會大做文章，敢冒天下之大不韙，以獲得司法登記的表面證據(jù)為依據(jù)，樹起分支機(jī)構(gòu)為獨(dú)立仲裁機(jī)構(gòu)的大旗，國內(nèi)國際罕見，實(shí)為震驚!

不過，從另一角度說，希望成為一個(gè)獨(dú)立的仲裁委員會，不是不可以這樣想也不是絕無可能，只是報(bào)批程序要走到，要依法辦事。作為涉外仲裁委員會，依法不是通過地方政府的批文和司法登記，那是新成立國內(nèi)仲裁委員會必須的程序事項(xiàng)，而是要依法通過中國貿(mào)促會中國國際商會的批準(zhǔn)同意。在沒有做到這一點(diǎn)獲得中國貿(mào)促會中國國際商會同意批準(zhǔn)的條件下，以分支機(jī)構(gòu)的方式獨(dú)立，相信最終真不行，真走不通!

結(jié)論:對貿(mào)仲委上海、華南兩分會實(shí)行共同管理是歷史的產(chǎn)物，不適應(yīng)如今社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的形勢。貿(mào)仲委要發(fā)展，就必須對內(nèi)理順兩分會與總會之間的關(guān)系，對外以統(tǒng)一的貿(mào)仲委形象屹立于世界國際商事仲裁之林，成為中國對外唯一的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)，維護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益，為中國爭得榮譽(yù)信譽(yù)和聲譽(yù)，為中國的改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出貢獻(xiàn)。

任何分裂中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)的行為都是不得人心、違反中國仲裁法制、不適應(yīng)中國社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展行為的!

二、貿(mào)仲委上海、華南兩分會違法獨(dú)立遲遲不能徹底解決的原因

貿(mào)仲委上海、華南兩分會宣稱獨(dú)立近半年之久，給業(yè)界、給仲裁當(dāng)事人造成極大的困惑和不利。

既如此，為何至今遲遲未能解決?!

因?yàn)橛袡?quán)力管的機(jī)構(gòu)管不了，無權(quán)力管的機(jī)構(gòu)沒法管。

有權(quán)力管的機(jī)構(gòu)是中國貿(mào)促會中國國際商會。不僅因?yàn)橘Q(mào)仲委上海、華南兩分會是中國貿(mào)促會中國國際商會設(shè)立的因此應(yīng)該管，而且因?yàn)橐乐俨梅ǖ?6條規(guī)定涉外仲裁委員會由中國貿(mào)促會中國國際商會設(shè)立因此也應(yīng)該管。

但中國貿(mào)促會中國國際商會是全國對外民間貿(mào)易促進(jìn)機(jī)構(gòu)，不是行政機(jī)構(gòu)，沒有行政權(quán)力，不能下行政命令，因此應(yīng)該不是不管，而是管了卻管不了管不住?!又因?yàn)橘Q(mào)仲委上海、華南兩分會的人事、財(cái)務(wù)管理屬于地方政府或地方貿(mào)易促進(jìn)部門，中國貿(mào)促會中國國際商會沒有人事、財(cái)務(wù)管理權(quán)力，更是管了也管不了管不住?!

有權(quán)力管的機(jī)構(gòu)還有貿(mào)仲委本身。依據(jù)貿(mào)仲委章程和規(guī)則，貿(mào)仲委分會是貿(mào)仲委的派出機(jī)構(gòu)、組成部分，其業(yè)務(wù)由貿(mào)仲委直接領(lǐng)導(dǎo)和管理，其接受仲裁案件的權(quán)利由貿(mào)仲委授予，據(jù)此至少貿(mào)仲委應(yīng)該管理貿(mào)仲委上海、華南兩分會的業(yè)務(wù)。

但貿(mào)仲委作為總會，不是不管而是管也管不了管不住。貿(mào)仲委上海、華南兩分會的行政管理權(quán)力不在貿(mào)仲委而在地方政府和地方貿(mào)易促進(jìn)機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲委管得了專業(yè)，但管不了行政，而行政管理是管理一個(gè)單位的基礎(chǔ)，沒有行政管理權(quán)力，業(yè)務(wù)管理管也管得很艱難，這就是貿(mào)仲委在兩分會獨(dú)立之前所處的現(xiàn)狀。兩分會宣稱獨(dú)立，貿(mào)仲委管了，但管不了。

比如，自貿(mào)仲委上海分會2012年3月31日在網(wǎng)上公開發(fā)布其自行違法制定的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會上海分會仲裁規(guī)則》(《上海規(guī)則》)起，貿(mào)仲委即公開發(fā)布了《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會公告》(2012年4月24日)、《中國國際貿(mào)易仲裁委員會致全體仲裁員的公開信》(2012年5月1日)、《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會關(guān)于約定由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會上海分會、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會華南分會仲裁的案件的管理公告》，明確表明:分會成立分會委員會的行為無效;分會制定的仲裁規(guī)則無效;分會聘任仲裁員的行為無效;自2012年5月1日起，分會必須適用2012年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》;貿(mào)仲委及其分會管轄權(quán)和主體資格決定由貿(mào)仲委或經(jīng)其授權(quán)的仲裁庭作出，仲裁員由貿(mào)仲委主任指定(當(dāng)事人選定仲裁員的除外)，仲裁員回避事項(xiàng)由貿(mào)仲委主任決定，裁決書、撤案決定、調(diào)解書等結(jié)案文書加蓋“貿(mào)仲委”印章;分會不依照2012年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》受理仲裁案件、進(jìn)行仲裁程序的，由此引發(fā)的一切法律責(zé)任和法律后果均由有關(guān)分會自行承擔(dān);中止對貿(mào)仲委上海、華南兩分會接受仲裁申請并管理仲裁案件的授權(quán);約定爭議提交貿(mào)仲委上海、華南分會仲裁的案件，由貿(mào)仲委秘書局受理(派秘書局上海辦公室、深圳辦公室分別就地在上海、深圳辦案)。

但迄今為止，即使有上述文件，貿(mào)仲委上海、華南兩分會依然我行我素，以貿(mào)仲委上海、華南分會名義各自分別受理案件。更有甚者，貿(mào)仲委華南分會一方面宣稱獨(dú)立于貿(mào)仲委，一方面適用貿(mào)仲委2005規(guī)則;一方面受理其華南分會仲裁條款案件，另一方面也毫不含糊地受理貿(mào)仲委仲裁條款案件，何其快哉!

貿(mào)仲委又奈何得了誰?!

說到底，都是共同管理的錯(cuò)!當(dāng)初若沒有共同管理機(jī)制，而是行政業(yè)務(wù)管理統(tǒng)一，都由貿(mào)仲委管，就不會出現(xiàn)今天這種兩分會獨(dú)立的局面?；蛘哒f，當(dāng)初成立的不是分會，而是直接成立一單獨(dú)的涉外仲裁委員會，也不會出現(xiàn)今天這種分支機(jī)構(gòu)鬧獨(dú)立的混亂局面。

說到底，中國貿(mào)促會中國國際商會不是行政部門，沒有行政權(quán)力，所以管不了其設(shè)立的貿(mào)仲委上海、華南兩分會。

說到底，貿(mào)仲委上海、華南兩分會違法獨(dú)立近半年卻依然存在并繼續(xù)，表明認(rèn)真實(shí)施中國仲裁法律制度是一任重而又道遠(yuǎn)的漫長過程。中國貿(mào)促會中國國際商會即使享有法律賦予的權(quán)利和職責(zé)，貿(mào)仲委即使依據(jù)其規(guī)則和章程可以處理其分會的問題，但也難以如愿。

三、解決貿(mào)仲委上海、華南兩分會獨(dú)立應(yīng)自家事自家管解鈴還得系鈴人

但管不了也得管。

無論如何，中國貿(mào)促會中國國際商會作為設(shè)立貿(mào)仲委及其分會的機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲委作為其兩分會的總會，依法終究都是可以管可以處理和解決的。無論是貿(mào)仲委中止對其兩分會的仲裁授權(quán)，還是以其他的方式處理或解決其兩分會獨(dú)立問題，依法都是其享有的勿庸置疑的權(quán)力/利和職責(zé)。

有人認(rèn)為，貿(mào)仲委上海、華南兩分會是經(jīng)地方政府同意設(shè)立的，中國貿(mào)促會中國國際商會要最終徹底解決貿(mào)仲委兩分會獨(dú)立問題，無論是地方政府還是中國貿(mào)促會，均最好要上報(bào)國務(wù)院解決。

這話若放在仲裁法實(shí)施之前說，肯定正確。貿(mào)仲委上海、華南兩分會是仲裁法實(shí)施之前亦經(jīng)地方政府同意由中國貿(mào)促會中國國際商會上報(bào)國務(wù)院并最終獲國務(wù)院審批同意設(shè)立的，兩分會獨(dú)立若發(fā)生在仲裁法實(shí)施之前，或者說中國貿(mào)促會中國國際商會要處理此事，不管是中止、抑或終止甚至要剝離或撤銷貿(mào)仲委上海、華南兩分會，則無論是中國貿(mào)促會中國國際商會還是貿(mào)仲委上海、華南兩分會行政管理所屬的上海、深圳兩地方政府，都必須嚴(yán)守組織原則和行政程序，由地方政府通過中國貿(mào)促會中國國際商會將兩分會獨(dú)立事項(xiàng)或處理兩分會獨(dú)立事項(xiàng)，上報(bào)國務(wù)院獲得批準(zhǔn)之后才可以進(jìn)行。

但仲裁法實(shí)施之后情況就完全不同了。仲裁法已經(jīng)明確將原由國務(wù)院行政程序批準(zhǔn)設(shè)立涉外仲裁委員會以及制定涉外仲裁規(guī)則的事項(xiàng)依法規(guī)定由全國性的民間商會組織中國貿(mào)促會中國國際商會設(shè)立和制定了。這是我國仲裁法適應(yīng)和依據(jù)國際商事仲裁基本原則作出的規(guī)定。據(jù)此，貿(mào)仲委上海、華南兩分會要獨(dú)立，就根本不是地方政府可以決定的事項(xiàng)或僅有地方政府就可以決定的事項(xiàng)，而是應(yīng)由中國貿(mào)促會中國國際商會作出決定的事項(xiàng)，至少應(yīng)由兩地地方政府的有關(guān)部門上報(bào)中國貿(mào)促會中國國際商會之后由中國貿(mào)促會中國國際商會決定的事項(xiàng)。

至于貿(mào)仲委因其兩分會獨(dú)立而中止或終止其兩分會授權(quán)，或采取其他方式處理其兩分會獨(dú)立事件，則依法、依貿(mào)仲委章程及規(guī)則，應(yīng)由貿(mào)仲委上報(bào)中國貿(mào)促會、中國國際商會批準(zhǔn)處理解決。

一句話，貿(mào)仲委兩分會違法獨(dú)立，是貿(mào)仲委的自家事，雖然它的惡劣影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)波及國內(nèi)外。要解決，解鈴還得系鈴人，貿(mào)仲委的自家事要自家管，且晚管不如早管，再不徹底解決，惡劣影響越來越大，損害了貿(mào)仲委的名譽(yù)聲譽(yù)信譽(yù)，也影響了當(dāng)事人正當(dāng)行使仲裁權(quán)利。

相信貿(mào)仲委、中國貿(mào)促會中國國際商會會盡快解決其兩分會獨(dú)立問題。

結(jié)論:解決貿(mào)仲委兩分會違法獨(dú)立問題，應(yīng)自家事自家管，解鈴還得系鈴人，得由中國貿(mào)促會中國國際商會、貿(mào)仲委自己作出決定，早點(diǎn)管。