非法言詞證據(jù)之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)*

郭 旭

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

案情簡介〔1〕宿遷現(xiàn)首例對“非法證據(jù)”不予以排除案件［EB/OL］.［2013－01－09］.http://news.jcrb.com/Biglaw/CaseFile/Criminal/201212/t20121224_1015765.html.:

2012年12月22日，經(jīng)宿遷市宿豫區(qū)人民檢察院提起公訴，法院以被告人任元武犯搶劫罪判處有期徒刑一年十個月，緩刑三年，并處罰金人民幣三千元。庭審中，被告人的辯護(hù)人提出該案存在非法證據(jù)應(yīng)予以排除的請求，但該請求最終被法院予以駁回，這是宿遷市首例根據(jù)修改后的刑訴法關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)定對“非法證據(jù)”不予以排除的情形。

被告人任元武系未成年人，在法庭審理過程中，本案辯護(hù)人提出公安機(jī)關(guān)在訊問被告人時未通知其法定代理人到場，要求對被告人庭前的供述予以排除的辯護(hù)意見。本案經(jīng)過公訴人的大量舉證，同時與被告人及其辯護(hù)人進(jìn)行質(zhì)證，最終被告人也明確表示在訊問階段偵查人員未對其進(jìn)行刑訊逼供，因此被告人的供述不是通過非法方法取得，不屬于非法證據(jù)，故法庭對該證據(jù)不予以排除。

根據(jù)我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述不得作為定案的依據(jù)。在本案中，公訴人通過舉證證明對被告人的訊問不存在刑訊逼供的現(xiàn)象，法官認(rèn)為被告人供述的取得并不是通過非法方法，認(rèn)定了被告人供述的證據(jù)效力。但是，被告人系未成年人，根據(jù)我國法律的規(guī)定，未成年人在接受訊問時，應(yīng)該通知法定代理人到場，這體現(xiàn)了對未成年人的傾斜保護(hù)，也是正當(dāng)程序的必然要求。在法定代理人未到場的情況下獲取的犯罪嫌疑人、被告人之供述是否應(yīng)當(dāng)排除，非法言詞證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何設(shè)定，我國應(yīng)該如何進(jìn)一步地完善具有中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，是本文試圖探討和研究的問題。

一、我國現(xiàn)行法律對“非法言詞”證據(jù)的認(rèn)定

2012年全國人大通過的新《刑事訴訟法》第54條集中規(guī)定了應(yīng)當(dāng)被排除的非法證據(jù)，并根據(jù)證據(jù)材料的性質(zhì)進(jìn)行分類，其中明確指出對“采取訊問逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”，確立了以是否采用“非法方法”獲取證據(jù)來判斷言詞證據(jù)是否違法的標(biāo)準(zhǔn)。在樣本案件的判決理由中，法官也明確表示，被告人的供述并不是通過非法方法取得，因而具有證據(jù)效力。

(一)非法方法

各個國家或組織中對于“非法方法”的界定各有不同。聯(lián)合國《禁止酷刑公約》中的“非法方法(取證)”范圍指以酷刑、殘忍及其他不人道的方式取得的被告人或第三人的口供或情報(bào)，酷刑是指蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，這主要是從取得口供的方式來進(jìn)行界定，判斷的內(nèi)容涵括肉體和精神;美國的概念則包括以違反被取證人的憲法性權(quán)利而獲取言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)，憲法性權(quán)利集中規(guī)定在《權(quán)利法案》，即憲法第四修正案、第五修正案、第六修正案和第十四修正案中，主要是通過法益是否受到侵犯的方式來予以判斷;在德國，通過侵犯個人尊嚴(yán)的方式獲取的言詞證據(jù)并非必須排除，除非違反了憲法性和合理性的原則，非法方法并不會必然導(dǎo)致證據(jù)排除，還需要根據(jù)綜合情況個案判斷。

(二)我國刑事法律中的“非法方法”

我國非法證據(jù)的認(rèn)定以“非法方法”為標(biāo)準(zhǔn)，2012年刑事訴訟法第54條的表述為“刑訊逼供等非法方法”和“暴力、威脅等非法方法”，這樣的表述并不清晰?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)中的解釋為“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈痛苦或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方式是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》(以下簡稱《高法解釋》)中對“刑訊逼供等非法方法”的界定為“適用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈痛苦或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述”。

我國刑事法律中的“非法方法”以獲取口供的方式來作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行兩方面的考慮，其一是是否對犯罪嫌疑人、被告人造成精神或者肉體的痛苦，其二是違背當(dāng)事人的意愿取得口供。從法律的表述上來看，如果不是同時滿足這兩個條件，法院將會認(rèn)可該份證據(jù)的效力。這樣的規(guī)定所導(dǎo)致的直接后果是“非法方法”的范圍實(shí)在是太過狹小，僅相當(dāng)于《聯(lián)合國禁止酷刑》中“酷刑”的范圍，這才會出現(xiàn)文章開頭對剝奪未成年法定代理人訊問在場權(quán)而取得供述的證據(jù)效力之認(rèn)定。

此外，無論是《高檢規(guī)則》還是《高法解釋》，都忽視了刑訴法第50條之規(guī)定:“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。在對“非法方法”的界定上選擇性地遺漏了“引誘、欺騙”等這些更加隱性的非法方式。引誘、欺騙行為并不如刑訊或者暴力、威脅一般赤裸裸地侵犯被追訴人乃至第三人的人身權(quán)利、訴訟權(quán)利，但其危害性和影響力并不會較之更小。隨著社會對暴力型取證行為的日益關(guān)注，這種隱形的非法取證方式將會成為司法實(shí)踐中的重要替代措施，在樣本案件“龍波等人詐騙案”〔2〕說你有“星范兒”，可能是陷阱［N］.檢察日報(bào)，2012－10－15(4).中就得到了體現(xiàn)。該案同案被告人甘某聲稱“承認(rèn)詐騙是因?yàn)檗k案民警誘供，說承認(rèn)后就放她出去”，這實(shí)際上是對偵查人員在獲取其口供中的訊問方式的質(zhì)疑。在實(shí)務(wù)過程中就應(yīng)該積極區(qū)分偵查訊問技巧與引誘、欺騙的區(qū)別和界限。但無論是訊問技巧還是引誘、欺騙等方法，在本次刑事法以及相應(yīng)的司法解釋當(dāng)中都沒有被作為認(rèn)定非法言詞證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國排除非法言詞證據(jù)之目的

我國非法言詞證據(jù)的認(rèn)定采取“非法方法”為唯一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并且從肉體和精神兩方面所受之痛苦，以及言詞證據(jù)取得的強(qiáng)迫性為雙重條件。這種標(biāo)準(zhǔn)大大減少了非法言詞證據(jù)的認(rèn)定空間，使得法官遵照法律進(jìn)行裁判得出的結(jié)果很有可能與最基本的訴訟理念和價(jià)值不符。為了確?！皯土P犯罪和保障人權(quán)”這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須進(jìn)一步對非法言詞證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析、探討，首先需要認(rèn)清楚言詞證據(jù)、特別是犯罪嫌疑人、被告人供述在刑事訴訟中的作用，其次必須探尋我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的。

(一)犯罪嫌疑人、被告人供述在刑事訴訟中的作用

犯罪嫌疑人、被告人的口供歷來就被認(rèn)為是“證據(jù)之王”，這種觀念在法定證據(jù)主義時代發(fā)展到了極致，盡管當(dāng)代刑事訴訟推崇自由心證的觀念，并不預(yù)先要求定案的必須證據(jù)以及設(shè)定這些證據(jù)證明力的大小。長期以來，我國刑事訴訟就存在“重實(shí)體，輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”的錯誤傾向，這種傾向反映在偵查模式和方法當(dāng)中就是著力于從犯罪嫌疑人、被害人處獲得口供而“不擇手段”。再加之偵查水平不高、科技水平的限制，口供就成為了破案的關(guān)鍵。刑訊逼供等非法取證的手段也就層出不窮。隨著“尊重與保障人權(quán)”的要求日益高漲并寫入刑訴法總則，傳統(tǒng)的偵查模式即使查明了“犯罪事實(shí)”，也很有可能基于非法取證而不予認(rèn)定，不僅起不到打擊犯罪的效果，還影響了國家機(jī)關(guān)的形象和聲譽(yù)。

本次刑訴法的修訂，一方面更加關(guān)注訴訟參與人，特別是被追訴人的合法權(quán)益和訴訟權(quán)利，另一方面也加強(qiáng)了偵查機(jī)關(guān)的偵查水平和偵查能力，在傳統(tǒng)的訊問、詢問、逮捕、搜查、扣押、凍結(jié)等偵查措施的基礎(chǔ)上增加了技術(shù)偵查、秘密偵查和控制下交付等特殊偵查措施，盡管這些措施的適用需要經(jīng)過嚴(yán)格的程序性限制，但是為查明案件事實(shí)，獲取相關(guān)證據(jù)提供了技術(shù)支持和保障。特別是對于類似樣本案件中的隱秘型、對合型犯罪的偵辦活動，起到了極大的促進(jìn)作用。相關(guān)證據(jù)的獲得，為犯罪嫌疑人、被告人自愿做出口供提供了有利條件，即便沒有供述，也無需使用非法手段，仍舊可以對其定罪量刑。從我國刑事訴訟法律的導(dǎo)向上來分析，在偵查過程中就應(yīng)當(dāng)是“重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。加強(qiáng)偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對于言詞證據(jù)的證明責(zé)任，確實(shí)有利于實(shí)現(xiàn)偵查模式從“供到證”向“證到供”的轉(zhuǎn)變。

(二)美國非法言詞證據(jù)排除之目的及評述

美國作為非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，在Weeks案〔3〕Weeks v.United States，232 U.S.383，34 S.Ct.341，58 L.Ed.652(1914)中確立聯(lián)邦層面的排除規(guī)則，并通過Mapp案〔4〕Mapp v.Ohio，367 U.S.643，81 S.Ct.1684，6 L.Ed.2d 1081(1961).將其適用到每各個州司法系統(tǒng)中。美國作為判例法國家，通過聯(lián)邦最高法院的判決又發(fā)展出眾多的證據(jù)排除規(guī)則及其例外情況。在理論上而言，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立有以下兩種理由:

1.司法純潔性說。公平正義應(yīng)該是司法追求的基本價(jià)值之一，公平正義不僅體現(xiàn)在實(shí)體層面，還應(yīng)當(dāng)包括程序?qū)用?。如果對偵查人員通過非法方法獲取的言詞證據(jù)予以采納作為裁判的根據(jù)，這等于是變相地認(rèn)可和利用了偵查人員的不法行為，間接鼓勵這些侵犯人民憲法權(quán)利的行為，司法的純潔性就會受到損害〔5〕Elkins v.U.S.，364 U.S.206，222(1960).。

但是，刑事審判應(yīng)該成為社會公正的最后一道防線，將證據(jù)排除可能導(dǎo)致的后果是由于證據(jù)不足而不得對事實(shí)上確實(shí)有罪之人做出無罪判決，這也是司法的污點(diǎn)，因此，該觀點(diǎn)在聯(lián)邦最高法院之后的判決中被漸漸拋棄，現(xiàn)在比較主流的觀點(diǎn)為抑制違法偵查說。

2.抑制違法偵查說。排除非法證據(jù)最終目的是為了保障公民權(quán)利或者訴訟人權(quán)，但判斷應(yīng)否適用該規(guī)則的依據(jù)是能否對警員違反憲法第四修正案中關(guān)于合法搜查與扣押的行為產(chǎn)生威懾作用〔6〕The Court has stressed that the“prime purpose”of the exclusionary rule“is to deter future unlawful police conduct and thereby effectuate the guarantee of the Fourth Amendment against unreasonable searches and seizures.”United States v.Calandra，414 U.S.338，347，94 S.Ct.613，619，38 L.Ed.2d 561(1974)。隨著證據(jù)排除規(guī)則的不斷發(fā)展，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則的依據(jù)已經(jīng)不再局限于憲法第四修正案，還包括第五修正案中的“不得強(qiáng)迫自證其罪”，第六修正案的“獲得律師幫助的權(quán)利”以及第十四條“正當(dāng)程序”的規(guī)定，等等。，非法證據(jù)排除本身并不能夠也不是為了回復(fù)被追訴人權(quán)利所遭受的侵害〔7〕Application of the exclusionary rule“is neither intended nor able to‘cure the invasion of the defendant's rights which he has already suffered.’”United States v.Leon，468 U.S.，at 906，104 S.Ct.，at 3412.，憲法修正案中并沒有關(guān)于排除規(guī)則的規(guī)定，排除規(guī)則只是“為了保障修正案權(quán)利不受未來(警察行為)侵犯的司法救濟(jì)”〔8〕We have stated that this judicially created rule is“designed to safeguard Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect.”United States v.Calandra，414 U.S.338，348，94 S.Ct.613，38 L.Ed.2d 561(1974).。如果不加區(qū)分而一律適用排除規(guī)則，除了禁止使用真實(shí)可靠的證據(jù)影響司法發(fā)現(xiàn)事實(shí)的功能之外，可能會導(dǎo)致有罪之人逃脫制裁，最終會產(chǎn)生對司法的鄙夷和執(zhí)法懈怠。判斷作為司法救濟(jì)的排除規(guī)則在某一案件中是否適用，與被告人的第四修正案的權(quán)利是否受到侵犯是兩個獨(dú)立的問題〔9〕Whether the exclusionary sanction is appropriately imposed in a particular case，our decisions make clear，is“an issue separate from the question whether the Fourth Amendment rights of the party seeking to invoke the rule were violated by police conduct.”Illinois v.Gates，462 U.S.213，103 S.Ct.2317，76 L.Ed.2d 527(1983).，應(yīng)該通過成本收益法(cost/benefit analysis)來分析證據(jù)排除能否對警員未來的行為產(chǎn)生威懾作用，在犯罪懲罰與證據(jù)排除之間做出抉擇。如果不能夠產(chǎn)生足夠的威懾作用，非法證據(jù)排除規(guī)則不能夠適用〔10〕［i］f...the exclusionary rule does not result in appreciable deterrence，then，clearly，its use in the instant situation is unwarranted.Stone v.Powell，428 U.S.465，486，96 S.Ct.3037，3048，49 L.Ed.2d 1067(1976).。

抑制偵查違法說是目前聯(lián)邦法院審判采用的最為常見的主流觀點(diǎn)，但仍舊存在問題。首先，非法證據(jù)排除規(guī)則對遏制警察不法取證行為到底能夠產(chǎn)生多大的效果并不明顯，證據(jù)排除的案件大量存在。其次，偵查人員比較關(guān)心的是破案，也抱有這樣的僥幸心理:即使用了非法手段，也不一定會必然導(dǎo)致證據(jù)排除。美國憲法第四修正案規(guī)定“每個人享有人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，該權(quán)利不得被侵犯”，沒有明確的指出侵犯該權(quán)利的主體是警察，法官還是立法者。實(shí)際上，憲法修正案不僅是權(quán)利宣言，還應(yīng)當(dāng)是國家公權(quán)力的界限，并不僅僅意旨特定的警察機(jī)關(guān)或者立法機(jī)關(guān)。如果立法者立法規(guī)定了一個擴(kuò)大警察對于逮捕、搜查、扣押之自由裁量權(quán)的法律，無疑是為了打擊犯罪服務(wù)的;其次，證據(jù)排除的最終目的究竟是“遏制”還是“人權(quán)保障”。美國聯(lián)邦法院通過大量的先例表明，“遏制”才是證據(jù)排除的目的，但這又與該規(guī)則產(chǎn)生于憲法修正案即《權(quán)利法案》相矛盾，其來源決定了它的性質(zhì)就是權(quán)利保障，是訴訟人權(quán)的價(jià)值要求和體現(xiàn)。如此，基于是否會產(chǎn)生“遏制”效果來判斷應(yīng)否采用證據(jù)排除的分析方式難免會招致責(zé)難。

(三)我國非法言詞證據(jù)排除之目的

我國并沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除的目的為何，但是從文本的表述中可以進(jìn)行分析討論。早在2010年年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》)和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》)，《死刑案件證據(jù)規(guī)定》的制定宗旨是“依法、公正、準(zhǔn)確、慎重地辦理死刑案件，懲罰犯罪，保障人權(quán)”;《排除非法證據(jù)規(guī)定》的制定宗旨是“規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正”。2012年新修改的《刑事訴訟法》在全國人大的立法層面正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，盡管沒有明確的表述確立該規(guī)則的原因，不過仍舊可以從本次修法的內(nèi)容出發(fā)探求。

刑訴法第1條指明該法的目的是“保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民”，第2條又加入了“尊重和保障人權(quán)”條款，在證據(jù)一章第50條也明確規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，這些內(nèi)容可以被認(rèn)為是非法證據(jù)排除規(guī)則在我國確立的目的。新《刑事訴訟法》制訂之后，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部也根據(jù)該法發(fā)布了相關(guān)的解釋和規(guī)則，其中《高檢規(guī)則》指出制定該規(guī)則的目的在于“保證人民檢察院在刑事訴訟中嚴(yán)格依照法定程序辦案、正確履行職權(quán)，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一”;《公安部規(guī)定》中亦寫道“保證公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中正確履行職權(quán)，規(guī)范辦案程序，確保辦案質(zhì)量，提高辦案效率”。從以上眾多的法律法規(guī)和司法解釋中可以歸納出，我國非法證據(jù)排除規(guī)則之設(shè)立有如下之目的:

1.規(guī)范司法行為和辦案程序。刑事訴訟是國家公權(quán)力行使追訴、定罪權(quán)的過程，是犯罪行為與刑罰的紐帶。在我國，檢察機(jī)關(guān)和法院被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)盡管在性質(zhì)上屬于國家行政機(jī)關(guān)，但在刑事訴訟中承擔(dān)著部分司法的職能。這些公權(quán)力的行使，必須要受到法律的規(guī)范。在證據(jù)特別是言詞證據(jù)的取得上，更是要求必須按照法定程序進(jìn)行，嚴(yán)格遵守法律的強(qiáng)行性和禁止性規(guī)定。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，能夠以外部制約的方式，對享有國家公權(quán)力之司法行政機(jī)關(guān)的活動進(jìn)行規(guī)范和約束，通過否定違反程序之訴訟行為效果的方式，確保程序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

2.懲罰犯罪和保障人權(quán)。刑事訴訟作為程序法，既具有保證刑法正確實(shí)施的工具性價(jià)值，也具有獨(dú)立的程序價(jià)值。非法證據(jù)排除的要求，一方面是基于非法言詞證據(jù)的可信性不高，即使依照其“定罪量刑”，極有可能造成冤案錯案，顯然無益于刑罰的正確適用;另一方面，作為社會人應(yīng)享有基本的權(quán)利保障和尊重，這些觀點(diǎn)在刑事訴訟中的反映就是不得強(qiáng)迫自證其罪，不得遭受酷刑或者其他殘忍的、不人道的、有辱人格尊嚴(yán)的待遇或懲罰。以上要求已經(jīng)寫入了我國的刑事訴訟法中，也為我國加入的相關(guān)聯(lián)合國公約所認(rèn)可。

三、我國非法言詞證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國現(xiàn)行法律中以“非法手段”為非法言詞證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如上文所述，將會極大地限制非法證據(jù)的認(rèn)定范圍，不利于排除目的的實(shí)現(xiàn)。在依職權(quán)或者依申請進(jìn)行的言詞證據(jù)排除判斷中，應(yīng)該采用分層次、綜合性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(一)程序合法作為判斷之前提

刑事訴訟法就是程序法。在公法領(lǐng)域，程序法的目的在于限制權(quán)力，奉行“法無明文規(guī)定則無權(quán)”的觀念。之所以將程序是否合法作為判斷是否存有非法言詞證據(jù)的前提條件，其根源于公民對公權(quán)力的恐懼和不信任。在正常的刑事訴訟過程中，法律早就提前設(shè)定了如何進(jìn)行立案、如何開展偵查、如何獲取證人證言等一系列的程序性要求，這些要求被認(rèn)為是確保公民不受到侵犯的保障。任何“循規(guī)蹈矩”的訴訟行為都能夠被推定為是有效力的、合法的，而任何程序性缺乏或者瑕疵都應(yīng)該至少被認(rèn)為是效力待定，在違反強(qiáng)行性程序規(guī)定的情況下，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是無效的，獲取的言詞證據(jù)自然就沒有效力了。強(qiáng)行性法規(guī)通常都有一些詞語性的標(biāo)識，比如“禁止”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”等等。在我國的刑事訴訟法中，這些詞語分別出現(xiàn)了2處、50處、362處，這些條文通常是對當(dāng)事人權(quán)利之保障和對專門機(jī)關(guān)權(quán)力的限制。

本文開頭引用的案例，法官在判斷未成年人在沒有適當(dāng)成年人到場情況下做出的言詞證據(jù)并不屬于非法證據(jù)，其依據(jù)在于該供述并不是偵查人員采用“非法方法”取得。根據(jù)新刑事訴訟法第270條的規(guī)定，“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利”。該條文在識別上可以認(rèn)定為強(qiáng)行性規(guī)則，在未成年人刑事訴訟中更是要注重對這一權(quán)利的保障，在偵查過程中，基于未成年人心理、生理狀態(tài)的不成熟，因此需要有相關(guān)合適成年人在場代為行使相關(guān)的訴訟權(quán)利，這種要求被法律以強(qiáng)行性法規(guī)的形式所固定下來，必須要得到刑事訴訟偵查機(jī)關(guān)的嚴(yán)格遵循。文章開頭提到的江蘇宿遷市宿豫區(qū)人民法院的判決，以未成年被告人的口供取得不是基于“非法方法”而認(rèn)定該口供的證據(jù)效力，這種做法切斷了法條與法條之間的關(guān)聯(lián)，沒有將“尊重與保障人權(quán)”之原則貫穿于刑事訴訟之始終，筆者認(rèn)為，偵查人員在沒有合適成年人在場的情況下對未成年犯罪嫌疑人被告人的取證行為，是對訴訟程序的嚴(yán)重違反，取得的被告人之供述，無論是否有效，都不得作為定案之根據(jù)。

這種程序性設(shè)計(jì)安排并不是獨(dú)立的個案，比如本次刑訴法第121條就明確規(guī)定了對可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件訊問時應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像的規(guī)定，在案件的審理過程中，如果發(fā)現(xiàn)應(yīng)該錄音錄像而沒有錄音錄像的情況存在，那么獲取的口供就應(yīng)該予以排除。

(二)自白規(guī)則作為判斷之要素

言詞證據(jù)的取得是否“合法”，通過“獲取證據(jù)的方式”進(jìn)行界定，并不適當(dāng)，理由有二:首先，從語義學(xué)的角度上來講，很難將這些“方式”一一囊括，在司法實(shí)踐過程中難免需要進(jìn)行解釋，不同的裁判者同一行為可能做出不同的判斷，這未免使得人權(quán)保障之要求流于形式;其次，非法取證方式的目的是為了讓犯罪嫌疑人、被告人對“犯罪行為”做出“交代”，而基于“交代”可能會產(chǎn)生的不利后果，被追訴人通常是抵觸與反對的，因此，對于口供是否非法取得，應(yīng)該從被告人的供述行為出發(fā)，來判斷他的心理活動，究竟是出于懺悔的自愿、權(quán)衡利弊的自愿，還是被威脅、引誘甚至是刑訊逼供的后果。

自白規(guī)則可以作為判斷言詞證據(jù)是否為非法證據(jù)之標(biāo)準(zhǔn)，其基本含義是“被告人的陳述必須是出于自愿的才可以用為證據(jù)，否則不能在法庭審理中采納”。〔11〕楊宇冠.國際人權(quán)法對我國刑事司法改革的影響［M］.北京:中國法制出版社，2008.250.我國刑事訴訟法已經(jīng)確立了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，這是自白規(guī)則的法律基礎(chǔ)和保障。在刑事審判活動中，公訴人作為控方，如果要以被告人的供述作為支持起訴的依據(jù)，需要承擔(dān)該供述符合自白規(guī)則之基本要求的證明責(zé)任，并可以此來對抗被告人的非法證據(jù)排除之申請。

不過，所謂的自白任意或者自愿做出陳述，歸根結(jié)底是犯罪嫌疑人、被告人的主觀心態(tài)，控方顯然無法對該心態(tài)進(jìn)行直接證明，應(yīng)該采用相關(guān)的間接證據(jù)，比如訴訟行為符合法律的程序要求，獲得了律師的幫助，明知做出有罪供述的后果仍明確做出該種表述，等等。犯罪嫌疑人、被告人言詞證據(jù)的自愿性的證明責(zé)任必須由公訴人承擔(dān)，否則就要受到證據(jù)排除的后果。這種制度安排能夠使得追訴機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，不僅要收集可以定罪量刑之證據(jù)，而且要注意在收集證據(jù)、特別是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述時，依照法律程序，收集“自愿”之證據(jù)。

(三)人權(quán)保障作為貫穿之主線

非法言詞證據(jù)的認(rèn)定，應(yīng)該從程序合法和自白規(guī)則兩個方面進(jìn)行綜合考量，而不能簡單以獲取證據(jù)之“手段”進(jìn)行界定，因?yàn)楹笳邿o疑極大地縮小了非法言詞證據(jù)的排除范圍，不利于對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障。在判斷層次上，應(yīng)首先對證據(jù)的取得是否符合法定程序予以分析，考慮是否違反了法律禁止性規(guī)定或者強(qiáng)行性規(guī)定，對這些規(guī)定的范圍必然導(dǎo)致取證行為的無效，這是程序法的限權(quán)價(jià)值的重要表現(xiàn)。如果僅違反了一般性之程序要求，則需要考慮是否能夠“補(bǔ)正”或者“做出合理解釋”。其次，基于言詞證據(jù)特別是被追訴人之供述取得的特殊性，即使在程序合法的情況下，仍舊需要對該行為予以更進(jìn)一步的探究，只有在自愿、自由、明知狀況下做出的陳述，才能當(dāng)做證據(jù)使用。人權(quán)保障原則，作為刑事訴訟的基本原則之一，應(yīng)當(dāng)貫穿于訴訟活動之始終，在非法言詞證據(jù)之認(rèn)定中，也應(yīng)發(fā)揮重要作用。

四、結(jié)語

非法證據(jù)排除制度的建立和施行，是刑事訴訟法人權(quán)保障任務(wù)的客觀要求，也是我國刑事訴訟法的重大進(jìn)步。非法言詞證據(jù)的正確實(shí)施，必須以正確認(rèn)定言詞證據(jù)的“非法”為前提。我國法律中以“非法手段”為判斷之標(biāo)準(zhǔn)，會使得司法實(shí)踐中大量的非法證據(jù)游離于法律規(guī)制之外，不僅違背了證據(jù)排除制度的設(shè)置初衷，也不利于刑事訴訟中的人權(quán)保障。非法言詞證據(jù)的認(rèn)定，應(yīng)該以程序合法作為判斷之前提、自白規(guī)則作為判斷之要素、人權(quán)保障作為貫穿之主線，綜合進(jìn)行。