風險社會中環(huán)境犯罪既遂形態(tài)的立法思考

侯艷芳

社會發(fā)展的高風險化為社會制度的組織性變革提出了挑戰(zhàn)?！?0世紀以來，隨著風險成為現(xiàn)代社會的重要特征，刑法體系經(jīng)歷了重大的變遷。正統(tǒng)刑法理論及其研究范式面臨來自刑事實踐的嚴峻挑戰(zhàn)。”①勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。面對不斷加劇的生產(chǎn)力和經(jīng)濟發(fā)展帶來的人類自我毀滅的環(huán)境風險，刑法制度及其理論應當做出積極且科學的回應。“當代社會的風險性質(zhì)使得刑法承擔了預防、懲治嚴重危險行為的功能和任務”，“刑罰提前處置危險犯變成了刑事立法的必然選擇。”②高銘暄、陳璐：《風險社會中刑事立法正當性理論研究》，載《“風險社會與刑事政策的發(fā)展”學術研討會論文集》，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院2010年11月。社會發(fā)展的高風險化要求刑法介入環(huán)境保護的時間應進行提前化調(diào)整，完善環(huán)境犯罪既遂形態(tài)的立法。

一、法經(jīng)濟學視角下風險社會中的環(huán)境犯罪

環(huán)境犯罪是社會經(jīng)濟發(fā)展異化的產(chǎn)物。社會經(jīng)濟的發(fā)展在增強人類征服自然能力的同時，也在加大人類毀滅自我的能力。環(huán)境犯罪是社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，環(huán)境犯罪人是經(jīng)濟社會中的人。對風險社會中的環(huán)境犯罪進行法經(jīng)濟學分析是找尋有效防治社會經(jīng)濟發(fā)展異化方式的基礎。

“由于犯罪對他的預期收益超過其預期成本，所以某人才實施犯罪?！雹郏勖溃堇聿榈隆·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第292頁。風險社會中環(huán)境犯罪的法經(jīng)濟學分析方法首先假設人類是具有理性且為最大利益的追求者，環(huán)境犯罪的行為人追求犯罪預期收益的最大化、預期成本的最小化。環(huán)境犯罪的行為人實施犯罪的預期成本包括：（1）刑罰成本。所謂刑罰成本是犯罪人實施犯罪行為以后，遭受刑罰追究的可能程度以及所處刑罰的嚴厲程度。（2）機會成本。所謂機會成本是犯罪人實施犯罪所失去的從事特定合法職業(yè)的時間和精力。（3）預備費用。所謂預備費用是犯罪人實施犯罪所支出的時間以外的其他費用。④楊春洗、向澤選、劉生榮：《危害環(huán)境罪的理論與實務》，北京：高等教育出版社，1999年，第250頁。在環(huán)境犯罪中，行為人實施犯罪的預期收益是指犯罪人從其犯罪行為中所希望獲得的物質(zhì)和精神滿足。

有效遏制環(huán)境犯罪，要求提高行為人實施環(huán)境犯罪的刑罰成本。環(huán)境犯罪的刑罰成本，是由刑罰概率和刑罰嚴厲性決定的。一方面，環(huán)境犯罪的刑罰概率由行為是否被刑法規(guī)定為犯罪和行為受到刑事司法追究的可能性兩個因素即刑法的嚴密性和刑事司法的有效性決定。另一方面，刑罰的嚴厲性由刑法規(guī)定的刑罰種類和幅度決定。環(huán)境犯罪的刑罰成本中決定刑罰概率的刑法的嚴密性和決定刑罰嚴厲性的刑罰種類和幅度是對刑事立法的考察，屬立法層面；決定刑罰概率的刑事司法有效性則是對我國刑事司法的考察?，F(xiàn)有刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪行為的范圍過窄，刑法介入環(huán)境保護的時間點過于滯后，這就降低了行為人實施環(huán)境犯罪的刑罰成本。有鑒于此，增加行為人的刑罰成本、將刑法介入環(huán)境保護的時間點提前勢在必行。

有效遏制環(huán)境犯罪要求提高行為人實施環(huán)境犯罪的機會成本和預備費用。環(huán)境犯罪行為人從事的活動具有以追逐利益為目標的經(jīng)濟性質(zhì)，是生產(chǎn)、加工過程中追逐利益行為的副產(chǎn)品。環(huán)境犯罪的產(chǎn)生方式主要表現(xiàn)為兩種形式：一方面，環(huán)境犯罪行為是生產(chǎn)、加工等行為的直接副產(chǎn)品。行為人生產(chǎn)、加工的過程就是侵害環(huán)境的過程，二者在時間和空間上具有同步性。此種情形，行為人實施環(huán)境犯罪沒有任何的機會成本和預備費用，試圖通過增加犯罪的機會成本和預備費用遏制環(huán)境犯罪存在困難。因此，增加刑罰成本成為刑法調(diào)整該類行為的主要方式。另一方面，環(huán)境犯罪行為與生產(chǎn)、加工行為有一定時間和空間上的間隔。此種情形，犯罪人需要付出相當?shù)臋C會成本和預備費用，如人力成本。在生產(chǎn)、加工行為和侵害環(huán)境行為之間設置障礙，增加二者間轉(zhuǎn)化的成本，成為刑法調(diào)整該類行為的主要方式。

有效遏制環(huán)境犯罪要求減少行為人的預期收入。環(huán)境犯罪的產(chǎn)生源于生產(chǎn)、加工等經(jīng)濟行為，而這些行為的預期收入是市場經(jīng)濟本身決定的。自由競爭是市場經(jīng)濟發(fā)展的基礎，發(fā)展市場經(jīng)濟要保障經(jīng)濟主體的自由競爭。但是，市場經(jīng)濟本身具有缺陷，要克服該缺陷就要求國家對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控。國家應通過對有排污需要的市場主體增收環(huán)境稅等經(jīng)濟杠桿，調(diào)控從事具有高污染性、高破壞性的生產(chǎn)、加工的市場行為，對作為市場主體的環(huán)境犯罪行為人的行為進行有效規(guī)制、減少其實施環(huán)境犯罪的預期收入。

風險社會中完善刑事立法、增加環(huán)境犯罪的刑罰成本是遏制環(huán)境犯罪的重要推動力量。我們必須看到，影響環(huán)境犯罪機會成本、預備費用以及行為人的預期收入的因素是行政管制措施和市場宏觀調(diào)控措施。在當前我國環(huán)境行政管制不力、環(huán)境犯罪案件高發(fā)的情形下，用刑法調(diào)整敦促行政法調(diào)整、動用刑罰方法促進環(huán)境保護行政管制的有力施行，對于有效遏制環(huán)境犯罪具有重大意義。通過對風險社會中環(huán)境犯罪進行法經(jīng)濟分析可以看到，當前環(huán)境犯罪防控的重要方式之一是增加環(huán)境犯罪的刑罰成本，而環(huán)境風險防范的需要要求刑法介入環(huán)境保護的時間要進行提前化調(diào)整以增加環(huán)境犯罪的刑罰成本，因此對刑法介入環(huán)境保護的時間進行提前化調(diào)整、完善環(huán)境犯罪的既遂形態(tài)是有效防控環(huán)境犯罪的重要方式。

二、環(huán)境犯罪既遂形態(tài)立法之傳統(tǒng)領域的限縮——結(jié)果犯① 對于結(jié)果犯、實害犯和危險犯之間的界定與關系問題，學界存在不同意見。本文采取高銘暄、馬克昌主編的《刑法學》（北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2010年，第159頁）的表述，將結(jié)果犯與危險犯、行為犯并列作為犯罪的既遂形態(tài)。設置的立法現(xiàn)狀與完善

（一）環(huán)境犯罪中結(jié)果犯設置的立法現(xiàn)狀

結(jié)果犯是指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。①高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2010年，第159頁。從法益的表現(xiàn)形式上，可以將法益分為有形的法益和無形的法益。有形的法益是能夠看得見、摸得著、被人實際感知的、來體現(xiàn)法律所保護的利益。無形的法益是指不能被感知的非物質(zhì)客體。②陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，1992年，第617頁。結(jié)果犯不是僅僅威脅到合法權益，而且對合法權益造成危害，并且這種危害須造成有形的物質(zhì)結(jié)果。這種有形的物質(zhì)結(jié)果，是對合法權益危害的物化，屬于“行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，即行為的邏輯結(jié)果”③李?；?、童偉華：《論行為犯的構(gòu)造》，《法律科學》2002年第6期。。

法治先進國家的刑法將環(huán)境犯罪的既遂形態(tài)較多地規(guī)定為結(jié)果犯，其立法形式主要包括直接將某種侵害環(huán)境的行為規(guī)定為結(jié)果犯、在危險犯或者行為犯中規(guī)定結(jié)果加重犯或者行為加重犯以及針對結(jié)果加重或者行為加重設立單獨罪名?！斗姨m刑法典》、《蒙古國刑法典》、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》等刑法典都有直接將某種侵害環(huán)境的行為規(guī)定為結(jié)果犯的立法規(guī)定。而各國刑法中更為多見的是，在規(guī)定了危險犯或者行為犯之后接著規(guī)定行為若造成實際侵害后果則處以更為嚴厲的刑罰，即在危險犯或者行為犯中規(guī)定了結(jié)果加重犯或者行為加重犯?！读_馬尼亞刑法典》和《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》即做了此種規(guī)定。④如《羅馬尼亞刑法典》第395條規(guī)定的“違反保護大氣規(guī)定罪”和第400條規(guī)定的“違反土壤保護規(guī)定罪”以及《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第247條規(guī)定的“違反生態(tài)危險物質(zhì)和廢料處理規(guī)則”。此外，芬蘭等國家針對結(jié)果加重或者行為加重設立了單獨罪名。⑤《芬蘭刑法典》第48章“環(huán)境犯罪”一章第2條“加重的環(huán)境損害”（1995年／578號）規(guī)定：“1．如果在環(huán)境損害行為中（1）對環(huán)境或健康造成的損害或危險特別嚴重的，鑒于已經(jīng)出現(xiàn)或即將發(fā)生的損害的長期性、廣泛性和其他情況；或者（2）犯罪的實施違反了因第1條中涉及的行為而由權力機構(gòu)發(fā)布的命令或禁令的。且綜合評定該犯罪也是嚴重的，犯罪人以加重的環(huán)境損害罪論處，處……”。（參見《芬蘭刑法典》，肖怡譯，北京：北京大學出版社，2005年，第134頁。）就該獨立罪名而言，其既遂形態(tài)為結(jié)果犯。

我國刑法將絕大多數(shù)環(huán)境犯罪的既遂形態(tài)規(guī)定為結(jié)果犯。例如我國1997年《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”中的污染環(huán)境罪⑥中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議于2011年2月25日通過、自2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》，將刑法典第三百三十八條修改為：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！陛^之于1997年刑法的規(guī)定，《刑法修正案（八）》調(diào)整了污染環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成要件，不要求行為“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，只要行為“嚴重污染環(huán)境”即成立犯罪。該規(guī)定將環(huán)境法益作為獨立的法益進行保護，降低了入罪的門檻。必須明確的是，污染環(huán)境罪要求具備“嚴重污染環(huán)境”要件，其既遂形態(tài)為結(jié)果犯。，擅自進口固體廢物罪，非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法狩獵罪，非法占用農(nóng)用地罪，非法采礦罪，破壞性采礦罪，盜伐林木罪，濫伐林木罪，非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪等犯罪的成立，都要求發(fā)生實際的侵害環(huán)境結(jié)果。我國刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪既遂形態(tài)中結(jié)果犯的設置比例高。由此可見，結(jié)果犯是我國環(huán)境犯罪既遂形態(tài)立法的傳統(tǒng)領域。

（二）我國環(huán)境犯罪中結(jié)果犯設置的立法完善

環(huán)境犯罪是社會經(jīng)濟發(fā)展異化的產(chǎn)物。社會經(jīng)濟的發(fā)展是一把雙刃劍，它一面豐富著人類的物質(zhì)財富、增強著人類征服自然的能力；另一方面也侵蝕著人類的環(huán)境財富、助長著人類毀滅自我的可能。因此，環(huán)境犯罪的刑事懲治應當在人類經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護的進程中找到最佳平衡點，做到既不放縱侵害環(huán)境行為，又對經(jīng)濟發(fā)展不會統(tǒng)得太死，從而束縛了社會生產(chǎn)力的發(fā)展。當前發(fā)展經(jīng)濟、提高人民生活水平的需要和刑罰謙抑性的要求，決定了結(jié)果犯這一刑法調(diào)整環(huán)境行為的保守立法方式仍然會大量存在。但是，由于環(huán)境風險的不斷加劇，刑法介入環(huán)境保護的時間點提前是一個必然趨勢，環(huán)境犯罪中危險犯的設置呈現(xiàn)擴大化趨勢，因此環(huán)境犯罪中結(jié)果犯設置的比例必將下降，結(jié)果犯這一環(huán)境犯罪既遂形態(tài)立法的傳統(tǒng)領域必將限縮。筆者認為，我國刑法應當將破壞自然資源犯罪、污染環(huán)境犯罪中的噪聲污染犯罪以及直接違反環(huán)境保護管制的犯罪設置為結(jié)果犯：

1．破壞自然資源犯罪應設置為結(jié)果犯。依“人與自然和諧共處論”，人類熱愛、尊重、保護、合理利用自然，通過道德和法律協(xié)調(diào)人與自然的關系及人與人的關系，實現(xiàn)社會生產(chǎn)力與自然生產(chǎn)力相和諧、經(jīng)濟再生產(chǎn)與自然再生產(chǎn)相和諧、經(jīng)濟社會系統(tǒng)與自然生態(tài)系統(tǒng)相和諧、“人化自然”與“未人化自然”相和諧、人與自然相和諧。①蔡守秋、萬勁波、劉橙：《環(huán)境法的倫理基礎：可持續(xù)發(fā)展觀——兼論“人與自然和諧共處”的思想》，《武漢大學學報（社會科學版）》2001年第4期?！叭祟惐仨氈匦抡J識自然的價值和其存在的意義，不再以人的需要取向為判別各種事物價值和效用的依據(jù)，而應以整個自然生態(tài)環(huán)境的需要為判別依據(jù)?！雹诤骑L：《環(huán)境倫理觀——可持續(xù)發(fā)展的基石》，《光明日報》2002年6月8日。這就要求人們發(fā)展社會經(jīng)濟既要提供人們生存權和發(fā)展權實現(xiàn)的基本物質(zhì)條件，同時也要保障人們享有真正的環(huán)境權。侵害環(huán)境的行為本身往往表現(xiàn)為有助于社會進步和經(jīng)濟繁榮的生產(chǎn)活動，因而如果不處理好環(huán)境犯罪懲治與社會經(jīng)濟發(fā)展之間的關系，則可能無謂滋生妨礙社會工業(yè)化的阻力。究竟哪些環(huán)境倫理上之“惡”應當被遴選為環(huán)境犯罪上之“罪”，是由該惡害具有的嚴重社會危害性決定的。

自然資源是社會經(jīng)濟發(fā)展的物質(zhì)動力和基礎。對自然資源的適度開發(fā)與合理利用是經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的內(nèi)容。解決環(huán)境問題不能以經(jīng)濟的停滯、倒退為代價，不能以人們生存權和發(fā)展權等基本人權實現(xiàn)的物質(zhì)基礎的驟減為代價。刑法對破壞自然資源犯罪的懲罰應具有謙抑性，刑法作用的范圍與力度應盡可能控制在一定范圍之內(nèi)，即對于已經(jīng)窮盡了其他調(diào)整手段仍懲治不力的破壞自然資源的行為由刑法調(diào)整。刑法應當盡可能審慎的劃定破壞自然資源犯罪的犯罪圈，這體現(xiàn)在既遂形態(tài)上就是將破壞自然資源犯罪的成立時間推后，將其規(guī)定為結(jié)果犯。

2．污染環(huán)境犯罪中的噪聲污染犯罪應設置為結(jié)果犯。隨著人類平均居住空間的變小，人類活動之間的相互影響越來越大，噪聲污染問題逐漸凸現(xiàn)。我國刑法并沒有關于噪聲污染的規(guī)定，而噪聲污染的危害具有實然性，因此對于嚴重危害社會的噪聲污染行為應當進行犯罪化處理。而如何對噪聲污染犯罪的既遂形態(tài)進行立法規(guī)定，直接影響著噪聲污染犯罪懲治的力度與效果。

1998年修訂的《德國刑法典》將噪聲污染規(guī)定為危險犯，對于違背行政法義務，在設備尤其是工廠或機器的運轉(zhuǎn)過程中造成噪音，足以危害其他人健康的行為規(guī)定為犯罪。但是筆者認為，我國刑法不宜將噪聲污染犯罪規(guī)定為危險犯，而應將其規(guī)定為結(jié)果犯。原因在于，若將噪聲污染犯罪規(guī)定為危險犯，只要制造噪聲的行為已經(jīng)產(chǎn)生了侵害環(huán)境法益的危險而無需造成具體的實際侵害后果犯罪即成立，那么具體應當如何判斷制造噪聲的行為已經(jīng)產(chǎn)生了侵害環(huán)境法益的危險具有困難性。噪聲污染的被害人距離噪聲源的距離不同、個體體質(zhì)所決定的被害人對噪聲的反應不同、噪聲污染發(fā)生的時間性差異等因素決定了噪聲污染作用機理具有復雜性，制造噪聲的行為產(chǎn)生的危險難以判斷。將噪聲污染犯罪規(guī)定為危險犯，在操作上需要清晰明確、具有可操作性的認定標準，而這在當前的技術上存在困難。為了維護刑事立法之于國民的可預測性，噪聲污染犯罪的既遂形態(tài)應當規(guī)定為結(jié)果犯而不是危險犯。

3．直接違反環(huán)境保護管制的犯罪應設置為結(jié)果犯。直接違反環(huán)境保護管制的犯罪是指行為人因直接違反了環(huán)境保護行政法規(guī)、命令等行政管制而應當受到刑罰處罰的行為。直接違反環(huán)境保護管制犯罪的既遂形態(tài)不宜設置為危險犯。直接違反環(huán)境保護管制的犯罪所侵害的環(huán)境法益較之于破壞自然資源犯罪和污染環(huán)境犯罪侵害的環(huán)境法益具有特殊性。直接違反環(huán)境保護管制的犯罪是通過對國家環(huán)境管理秩序的直接違反而對環(huán)境法益產(chǎn)生的侵害，其直接表現(xiàn)為對環(huán)境管理秩序的違反，而直接違反環(huán)境保護管制的行為一經(jīng)作出就產(chǎn)生了對環(huán)境保護管理秩序的危害，這里只存在對環(huán)境保護管理秩序的實際侵害后果嚴重與否的問題，而不存在是否產(chǎn)生了侵害環(huán)境保護管理秩序的危險問題。因此沒有將直接違反環(huán)境保護管制犯罪的既遂形態(tài)規(guī)定為危險犯的余地。

直接違反環(huán)境保護管制犯罪的既遂形態(tài)不宜設置為行為犯。有觀點認為，環(huán)境犯罪既遂形態(tài)成立行為犯的范圍主要是在抗拒環(huán)保監(jiān)督類犯罪中，包括拒不執(zhí)行環(huán)保機關停工、停業(yè)、限期治理命令罪和申報不實或虛假陳述罪等，犯罪的危害性決定了對抗拒環(huán)保監(jiān)督方面的犯罪應規(guī)定行為犯。原因在于，這些行為雖然對環(huán)境不會造成直接危害，但必然導致非法排污及環(huán)境破壞行為的積蓄或者發(fā)生，使環(huán)境及社會利益處于受危害的危險之中。且抗拒環(huán)保監(jiān)督的犯罪對環(huán)保工作起了破壞擾亂的作用，是行為人故意的，主觀惡性較深。如果多次實施以上行為，或經(jīng)環(huán)保機關多次督促，仍不執(zhí)行，則應處以刑罰。①楊春洗、向澤選、劉生榮：《危害環(huán)境罪的理論與實務》，第140141頁。同時，美國《資源保護與回收法》規(guī)定了直接違反環(huán)境保護管制犯罪的行為犯，即規(guī)定在證明與法律規(guī)定的標準相一致的文件中，故意作虛假的陳述，故意篡改、隱瞞、不報送應當保存的記錄及其他文件的行為做犯罪處理。②Yingyi Situ，David Emmons，Environmental Crime：The Criminal Justice System's Role in Protecting the Environment，Sage Publications，Inc，2000，2333．筆者認為，直接違反環(huán)境保護管制犯罪的既遂形態(tài)不宜設置為行為犯。原因在于，規(guī)定為行為犯的犯罪應當是社會危害性極其嚴重的行為，該行為一經(jīng)實施，不論其是否具有侵害法益的結(jié)果或者危險，犯罪即成立。而直接違反環(huán)境保護管制的行為如果一經(jīng)實施就成立犯罪，則直接違反環(huán)境保護管制的犯罪行為與一般環(huán)境行政違法行為在量的規(guī)定性方面的差異就無從體現(xiàn)。環(huán)境刑事犯罪與環(huán)境行政違法界限的模糊，會導致刑法保障環(huán)境保護行政管制施行的作用無法實現(xiàn)。同時，美國刑事法律對犯罪只作定性規(guī)定而不作定量規(guī)定的特點，決定了其將直接違反環(huán)境保護管制犯罪的既遂形態(tài)規(guī)定為行為犯的立法例對我國沒有必然的借鑒意義。與美國刑事法律對犯罪只作定性規(guī)定不同，我國刑事立法既包括定性因素，又包括定量因素。除非行為本身的質(zhì)的規(guī)定性決定了該行為具有嚴重的社會危害性，否則，量的規(guī)定性是我國犯罪成立的必要要件。而直接違反環(huán)境保護管制的行為本身質(zhì)的規(guī)定性并不具有嚴重的社會危害性。因此，在我國直接違反環(huán)境保護管制犯罪的成立應當既包括定性因素，也包括定量因素，其犯罪既遂形態(tài)的立法也要以行為質(zhì)與量的統(tǒng)一作為依據(jù)，宜將其規(guī)定為結(jié)果犯。

直接違反環(huán)境保護管制行為本身的社會危害性一般不大，可以首先由環(huán)境行政法調(diào)整，而在環(huán)境行政法對行為無法調(diào)整且有必要對其動用刑罰時才可規(guī)定其為犯罪。對直接違反環(huán)境保護管制行為進行刑事處罰，是在環(huán)境行政管制沒有效用的情形下不得已采取的措施，是對環(huán)境保護行政管制的有力促進。直接違反環(huán)境保護管制的行為必須具有嚴重的社會危害性才能設置為環(huán)境犯罪，其判斷標準是行為本身具有“情節(jié)嚴重”的特征。

學界對于“情節(jié)嚴重”的性質(zhì)存在爭議。有觀點認為，我國刑法關于情節(jié)嚴重等的表述都屬于情節(jié)犯規(guī)定，認為情節(jié)犯與結(jié)果犯、危險犯、行為犯等既遂形態(tài)相并列。情節(jié)犯是立法基于對現(xiàn)實的關注而誕生的一種犯罪類型，其最大的特點就在于該制度是對現(xiàn)實的關注——社會生活的復雜性和多變性與法律局限性和穩(wěn)定性之間存在某種不可調(diào)和的矛盾。③李翔：《刑事政策視野中的情節(jié)犯研究》，《中國刑事法雜志》2005年第6期。筆者認為，情節(jié)犯是對法益造成一定程度的嚴重侵害的犯罪既遂形態(tài)，其本質(zhì)特征在于行為具有嚴重的社會危害性，強調(diào)犯罪成立是質(zhì)與量的統(tǒng)一。情節(jié)犯要求行為表現(xiàn)為一定的特征，而這些特征實質(zhì)上是制度在現(xiàn)實多樣性面前的一種靈活性處理。情節(jié)犯對行為的嚴重社會危害性的描述與結(jié)果犯要求行為造成嚴重侵害法益的實際侵害后果具有一致性。因此，本文將“情節(jié)嚴重”歸為結(jié)果犯的一種形式。有觀點也作相同理解，認為沒有“情節(jié)”二字的情節(jié)犯，這又包含兩種：明確規(guī)定要求犯罪數(shù)額或違法所得數(shù)額或銷售金額的“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪；要求發(fā)生嚴重結(jié)果才能構(gòu)成某種犯罪。④劉艷紅：《情節(jié)犯新論》，《現(xiàn)代法學》2002年第5期。

三、環(huán)境犯罪既遂形態(tài)立法之嶄新領域的擴展——危險犯設置的原因與方式

（一）環(huán)境犯罪中危險犯設置的原因

現(xiàn)代社會風險遍布，法律規(guī)范應對其高風險性進行有效應對。“如果犯罪標準過嚴，則會導致大量的實質(zhì)危害社會的行為被拒在刑法大門之外，而且模糊人們的罪與非罪的界限?！雹偬稆i輝：《論風險社會視野下的刑法立法技術——以設罪技術為視角》，《吉林大學社會科學學報》2009年第3期。為了強化刑法的威懾作用，有必要將刑罰懲罰的時間點提前，規(guī)定危險犯。危險犯以發(fā)生侵害法益之危險為已足，只要行為人實施了危害社會的作為或者存在不作為并將某種法益置于危險狀態(tài)即可，不以對法益產(chǎn)生實際的危害后果為必要。

將危險犯規(guī)定為犯罪既遂的形態(tài)之一，其理由在于行為人的行為具有導致重大實際危害結(jié)果發(fā)生的可能性，此處重大實際危害結(jié)果是對刑法保護的重大法益的侵害結(jié)果，一旦該重大法益遭到侵害，其結(jié)果具有廣泛性或者毀滅性。因此，將危險犯規(guī)定為犯罪既遂的形態(tài)之一就是在行為具有導致重大實際危害結(jié)果發(fā)生的可能性時，將其作為犯罪既遂處罰，避免該可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。

隨著風險社會的發(fā)展，將刑法介入環(huán)境保護的時間點提前、增加對環(huán)境犯罪既遂形態(tài)的危險犯設置對于防范環(huán)境風險具有重要意義。具體而言，一方面，要有效預防環(huán)境犯罪，在設計刑事制度時就要增加行為人防范環(huán)境犯罪的意識。將某些環(huán)境犯罪設置為危險犯，增加行為人在從事環(huán)境相關活動時的注意義務，提醒行為人注意行為實施的限度，有利于防控環(huán)境犯罪。例如，增加對環(huán)境犯罪既遂形態(tài)的危險犯設置，對法人等單位的“領導者”或者“不具有‘領導者’頭銜但實際上的掌控經(jīng)營者”②Bell ＆ McGillivray：Environmental Law，Blackstone Press，5th ed，2000，290．規(guī)定更為嚴格的管理義務，增加行為人受到刑事追究的風險，有利于減少司法實踐中環(huán)境危害的發(fā)生。另一方面，某些環(huán)境犯罪造成的法益危害結(jié)果具有時間長、范圍廣的特點，只有將某些侵害環(huán)境行為構(gòu)成犯罪的時間點提前，將侵害環(huán)境行為控制在行為發(fā)展的較早階段，才能盡可能減少其對環(huán)境帶來的壓力和損害。將某些環(huán)境犯罪設置為危險犯，使得侵害環(huán)境行為在對大范圍的環(huán)境產(chǎn)生實際危害結(jié)果之前就可成立犯罪，能夠?qū)⒃撔袨榭赡芤鸬拇蠓秶h(huán)境危害控制在產(chǎn)生危險之時，從而防止大規(guī)模、高危性實際環(huán)境危害結(jié)果。

（二）我國環(huán)境犯罪中危險犯設置的方式

污染環(huán)境犯罪的既遂形態(tài)應當設置為危險犯，但是噪聲污染犯罪除外。前文已經(jīng)對噪聲污染犯罪的既遂形態(tài)設置為結(jié)果犯作了具體探討，在此不再贅述。下面重點探討污染環(huán)境犯罪（噪聲污染犯罪除外）設置為危險犯的具體方式。

在刑法理論中，危險犯可分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。具體危險犯，是指危險行為確已構(gòu)成客觀具體危險時，才具有刑事違法性，犯罪才成立。具體危險犯是將危害行為對刑法所保護的社會關系造成的高度威脅作為構(gòu)成要件，在刑法條文中通常把這種具體危險明確加以規(guī)定。而將在社會一般觀念上認為具有侵害法益危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪，就是抽象危險犯。③［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，北京：法律出版社，2003年，第95頁。抽象危險犯是指只要行為本身有礙公共安全即具有刑事違法性，其就應受到刑事處罰，而不問引起的危險程度如何。具體危險犯中的危險是在司法上以行為當時的具體情況為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性；抽象危險犯中的危險是在司法上以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性。④張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2003年，第164頁。對于環(huán)境犯罪而言，宜將污染環(huán)境犯罪（噪聲污染犯罪除外）設置為具體危險犯。

在污染環(huán)境犯罪（噪聲污染犯罪除外）中設置具體危險犯具有合理性和可行性。根據(jù)刑法通說，危險分為被允許的危險和不被允許的危險。針對前者，只要行為人盡到必要且充足的注意義務，即便產(chǎn)生了危害結(jié)果，犯罪也不能成立；針對后者，不再考慮行為人是否盡到必要且充足的注意義務，只要危險發(fā)生，犯罪即告成立。較之于破壞自然資源犯罪，污染環(huán)境犯罪與經(jīng)濟發(fā)展之間關系的處理更為復雜。時至今日，“經(jīng)濟發(fā)展在先，環(huán)境保護在后”和“先污染，后治理”的理念以及該理念支配下的實踐都已不足取。共識認為，污染環(huán)境是經(jīng)濟發(fā)展中有辦法控制的課題。經(jīng)濟發(fā)展中的生產(chǎn)、加工行為往往必然伴隨著向大自然的排污，在自然能夠正常代謝范圍內(nèi)進行的排污應被歸為被允許的危險。因為在自然能夠承受的范圍內(nèi)的排污若被看成是不被允許的危險，則會帶來對經(jīng)濟發(fā)展中排污行為之客觀性的無理否認，并會使刑法的懲治功能不當?shù)某蔀榻?jīng)濟發(fā)展的阻礙，必須借助經(jīng)濟發(fā)展才能得到有效解決的種種社會問題就會因此而更為嚴重。可以說，污染環(huán)境行為的可控制性特征為在污染環(huán)境犯罪（噪聲污染犯罪除外）中設置具體危險犯提供了合理性依據(jù)。

如果將污染環(huán)境犯罪（噪聲污染犯罪除外）設置為抽象危險犯，規(guī)定即使司法者通過具體分析認為行為不可能對法益造成實際危害結(jié)果也不能成為免罪的理由，就必然會嚴重束縛經(jīng)濟的發(fā)展，有矯枉過正之嫌。因此，在污染環(huán)境犯罪（噪聲污染犯罪除外）中設置危險犯宜采“具體危險犯”的方案。對于行為是否產(chǎn)生了危險、行為侵害法益的或然性是否已達到相當?shù)某潭?，應交由司法者根?jù)具體情況來加以認定，而不是直接由立法進行規(guī)定。另一方面，法治先進國家的立法例為在污染環(huán)境犯罪（噪聲污染犯罪除外）中設置具體危險犯提供了可行性依據(jù)。為了發(fā)揮環(huán)境刑法的保護作用，法治先進國家對環(huán)境犯罪大多都規(guī)定了危險犯，并且通常是具體危險犯而非抽象危險犯。①馬松建：《環(huán)境犯罪比較研究》，《中國刑事法雜志》1999年第3期。法治先進國家環(huán)境犯罪中危險犯的設置主要采取具體危險犯的形式，其主要受到立法完善的漸進性、刑法的謙抑性以及污染環(huán)境犯罪本身的特點等因素的影響。

需要說明的是，把污染環(huán)境犯罪（噪聲污染犯罪除外）設置為具體危險犯，污染環(huán)境成為被允許的危險，經(jīng)濟發(fā)展中的行為主體即須承擔高度的注意義務，其對此注意義務的違反在罪過上可能是故意，也可能是過失（更多的是疏忽大意的過失）。如此一來，過失危險犯便擁有了存在空間，意味著至少在一定領域內(nèi)應對過失危險犯持肯定立場，對“過失犯罪的成立須以危害結(jié)果的實際發(fā)生為要件”的理念予以修正的時機已經(jīng)具備。

四、環(huán)境犯罪既遂形態(tài)立法之慎行領域的微調(diào)——行為犯設置的完善

各國刑法中關于環(huán)境犯罪行為犯的規(guī)定甚少。1998年修訂后的《德國刑法典》將未經(jīng)許可的與垃圾處理、啟動核設備、放射性物質(zhì)或者其他物質(zhì)相關的行為規(guī)定為行為犯。②《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，北京：中國方正出版社，2004年，第162頁。我國現(xiàn)行刑法將非法處置進口的固體廢物罪規(guī)定為行為犯。環(huán)境犯罪的既遂形態(tài)是否設置為行為犯取決于行為本身的社會危害性。在我國，廢物包括危險廢物和一般廢物，非法處置進口的固體廢物罪中的廢物一般是指危險廢物，其本身具有威脅法益的緊迫性，因此，對非法處置進口的固體廢物罪不宜設置為結(jié)果犯。但是，筆者認為，非法處置進口的固體廢物行為本身的社會危害性并沒有嚴重到需要將犯罪成立的時間提前至行為一經(jīng)實施完畢犯罪即成立的階段。非法處置進口的固體廢物行為是擅自進口固體廢物的后續(xù)行為，而刑法對擅自進口固體廢物行為已經(jīng)專門進行了犯罪化規(guī)定。由于非法處置進口的固體廢物行為本身并不必然具有嚴重的社會危害性，且我國刑法已經(jīng)對其之前的擅自進口固體廢物的行為進行了單獨犯罪化處理，因此非法處置進口的廢物罪不宜設置為行為犯，而應當設置為危險犯。

風險社會中環(huán)境犯罪設置為行為犯的行為，應當具備嚴重社會危害性和實施行為與侵害法益的同步性特征。一方面，環(huán)境犯罪中設置為行為犯的行為應當具有嚴重的社會危害性。環(huán)境犯罪行為本身具有嚴重的社會危害性，而不需要產(chǎn)生實際的危害結(jié)果或者可能的侵害危險，就足以動用刑罰對其予以處罰。另一方面，環(huán)境犯罪中設置為行為犯的行為，應當具備實施行為與侵害法益的同步性。環(huán)境犯罪行為的實施與侵害法益的同步性，并不是說行為是在一瞬間完成，而是指行為作為一個客觀存在具有過程性。實施行為與侵害法益的同步性，并不否定設置為行為犯的環(huán)境犯罪行為具有過程性。

無論如何努力，我們從未能通過預斷的作用而超越對地球生態(tài)系統(tǒng)的基本依賴。①Edited by Sally M．Edwards，Terry D．Edwards，Charles B．Fields：Environmental Crime and Criminality Theoretical and Practical Issues，Garland Publishing，Inc．1996，123．生態(tài)環(huán)境是人類生存和發(fā)展的基本條件。然而，環(huán)境風險在不斷考驗著人類的信念與制度。在當前的風險社會中，風險防范強調(diào)保衛(wèi)社會，維護社會穩(wěn)定和良好秩序。但是，在法治建設中的當下中國，面對保護權利與保衛(wèi)社會之間何者更具有價值優(yōu)先性的問題，法治不能偏執(zhí)于任何一方。環(huán)境犯罪懲治不能固守已有的環(huán)境保護規(guī)則而對環(huán)境風險不做回應，也不能為了片面追求保衛(wèi)社會的價值而擴大刑法的打擊面。防范環(huán)境風險、懲治環(huán)境犯罪應當采取審慎的態(tài)度。