中美雙反措施案中“公共機構(gòu)”的認定及評析

張目強

(安徽大學 法學院暨經(jīng)濟法制研究中心，安徽 合肥 230039)

WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》(以下簡稱SCMA)第1條開宗明義地為補貼規(guī)定了一個詳細的定義，結(jié)束了長期以來由于補貼定義不完善造成的混亂局面。SCMA第1條“補貼的定義” 從補貼主體、補貼形式和補貼效果三個方面對“補貼”這一概念進行了較為全面的界定，是WTO框架下有關(guān)補貼規(guī)定的核心。一般而言，補貼主體包括提供補貼的成員方境內(nèi)的政府、任何公共機構(gòu)以及受政府或公共機構(gòu)委托或指示的私營機構(gòu)，其中對于“政府”的界定比較明確，但對于后兩者特別是“公共機構(gòu)”的界定爭議頗多。如公共機構(gòu)如何界定？私營機構(gòu)如何界定？國有企業(yè)和國有銀行是屬于公共機構(gòu)還是私營機構(gòu)？“公共機構(gòu)”的認定是“美國對某些中國產(chǎn)品征收反傾銷稅和反補貼稅案”(DS379，以下簡稱“中美雙反措施案”)中各方爭論的焦點之一，不同的觀點相互碰撞，為補貼定義的進一步完善提供了很好的機會。

一、中美雙反措施案案情回顧

2007年7月5日、24日和25日及8月7日，美國商務(wù)部連續(xù)對原產(chǎn)于我國的環(huán)形焊縫鋼管(CWP)、薄壁矩形鋼管(LWR)、復(fù)合編織袋(LWS)和非公路用輪胎(OTR)等四類產(chǎn)品發(fā)起反傾銷和反補貼調(diào)查，2008年6月5日至7月15日先后對上述四類產(chǎn)品作出征收反傾銷稅和反補貼稅的肯定性裁決并隨后以此征稅。注http://ia.ita.doc.gov/stats/inv-initiations-2000-current.html.2008年9月19日，我國正式向美國提出磋商請求并通知WTO爭端解決機構(gòu)，標志著我國正式啟動WTO爭端解決機制解決中美系列雙反措施貿(mào)易摩擦。2009年1月20日，爭端解決機構(gòu)按照中國的請求設(shè)立專家組。2010年10月22日，專家組向WTO成員方發(fā)布報告。專家組裁定“SCMA第1.1條中的‘公共機構(gòu)’是指由政府控制的任何實體”注WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.94.，并以此認定“中國未能證明美國商務(wù)部在反補貼調(diào)查中認定國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行構(gòu)成‘公共機構(gòu)’的做法違反了SCMA第1.1(a)(1)條項下的義務(wù)”注WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 17.1(a)(i).。2011年3月11日上訴機構(gòu)向WTO成員方散發(fā)報告，推翻了專家組上述裁定，認為“‘公共機構(gòu)’與‘政府’具有某些共同的特質(zhì)。SCMA第1.1(a)(1)條項下的公共機構(gòu)必須是擁有、行使或被授予政府職權(quán)的實體”注WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 317.，并“首先裁定美國商務(wù)部在涉案調(diào)查中裁決國有企業(yè)構(gòu)成‘公共機構(gòu)’的行為與SCMA第1.1(a)(1)條及第10條和第32.1條不一致；其次，認定中國未能證明美國商務(wù)部在非公路用輪胎案中對國有商業(yè)銀行構(gòu)成‘公共機構(gòu)’的裁決違反了SCMA第1.1(a)(1)條項下的義務(wù)”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 359.。

二、中美雙反措施案中各方對“公共機構(gòu)”認定的主要觀點

“公共機構(gòu)”的認定是中美雙反措施案中爭端方、第三方及專家組、上訴機構(gòu)爭論的焦點之一?！癢TO爭端解決的條約解釋通則就是，普遍適用《維也納條約法公約》第31條，根據(jù)有效解釋原則，以條約用語的詞典含義為基礎(chǔ)，結(jié)合特定的上下文，并考慮條約宗旨而善意作出唯一的解釋”[注]張乃根：《WTO爭端解決機制論——以TRIPS協(xié)定為例》，上海人民出版社2008年版，第123頁。。《維也納條約法公約》第31條規(guī)定，條約應(yīng)依據(jù)其本身用語按照其上下文并參照條約的目的及宗旨所具有的通常意義進行善意解釋。條約術(shù)語的通常含義只能根據(jù)其上下文和該條約的目的和宗旨來確定，詞典含義本身不一定能解決復(fù)雜的解釋問題。因此，根據(jù)《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定及WTO爭端解決的實踐，應(yīng)結(jié)合相關(guān)的條約上下文來確定此處“公共機構(gòu)”的含義。

(一)結(jié)合詞典確定“公共機構(gòu)”的含義

中國根據(jù)多種詞典中的解釋，認為“公共機構(gòu)”的最相關(guān)的詞典定義是為了整個國家或集體，在整個國家或集體的權(quán)力下，或者代表整個國家或集體開展行動的機構(gòu)。公共機構(gòu)應(yīng)具備下列基本要素(essential elements)：一是該實體代表國家或社會的福利和最大利益行事；二是該實體依據(jù)國家或社會的授權(quán)或作為正式代表行事?！?《SCM協(xié)定》)第1.1(a)(1)條中的“政府或其他公共機構(gòu)”明確將“政府”和“公共機構(gòu)”兩個概念等同起來，并認為兩者具有相同的功能(functional equivalents)。

美國認為，不論從何角度來看，“公共”一詞的通常含義都包含“屬于國家的或國有”的意思。此外，如果一個實體是國有實體，那么“公共”一詞的通常含義就意味著該實體是《SCM協(xié)定》項下的“公共機構(gòu)”。

專家組分別查證了“政府”、“公共”和“機構(gòu)”的詞典含義，最后總結(jié)出“公共機構(gòu)”一詞的含義包括“屬于國家或社會的公司”。中國所主張的將“公共機構(gòu)”作縮小解釋，即“公共機構(gòu)”是獲得法律授權(quán)實施政府職能的實體，其行為是對所獲法律授權(quán)行使的結(jié)果。[注]WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.59.專家組認為“公共機構(gòu)”的定義包括但不限于該類實體。

上訴機構(gòu)依據(jù)《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定首先考慮了 “公共機構(gòu)”的通常意義。上訴機構(gòu)注意到詞典中并沒有“公共機構(gòu)”的解釋，但有“公共”和“機構(gòu)”兩個詞的解釋。而兩個詞在詞典中都有非常豐富的含義。因此，上訴機構(gòu)認為“‘公共機構(gòu)’一詞涵蓋比較廣泛的內(nèi)涵和多種解釋，并包含多種實體，既包括被授予或行使政府權(quán)能的實體，也包括屬于國家或社會所有的實體”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 285.。

因此可見，上訴機構(gòu)認為本案中界定“公共機構(gòu)”時單純從詞典解釋的角度并不能解決問題。

(二)結(jié)合上下文確定“公共機構(gòu)”的含義

中國認為，從解釋“公共機構(gòu)”的角度看，最為重要的上下文是《SCM協(xié)定》第1.1條?！禨CM協(xié)定》第1.1(a)(1)條規(guī)定：“在一成員領(lǐng)土內(nèi)，存在由政府或任何公共機構(gòu)(本協(xié)定中稱‘政府’)提供的財政資助……”。該規(guī)定將“政府”與“公共機構(gòu)”兩個概念并列，并且將兩者簡稱為“政府”(referred to in this Agreement as “government”)，這表明兩者具有相同的功能。

《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)(iv)條規(guī)定：“政府向一籌資機構(gòu)付款，或委托或指示私營機構(gòu)履行上述(i)至(iii)中列舉的一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法在實質(zhì)上并無差別?！痹撘?guī)定中明確區(qū)分“政府”(即政府和公共機構(gòu))和“私營機構(gòu)”兩種情況，其中私營機構(gòu)只有受到政府或公共機構(gòu)的委托或指示的前提下實施了《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)(i)至(iii)中的行為，才構(gòu)成財政資助。該規(guī)定中還明確將《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)(i)至(iii)中行為的性質(zhì)定為“通常屬于政府職能”(the type of functions … normally be vested in the government and the practice)的行為。也就是說，只有具有政府職能的行為才有可能構(gòu)成財政資助，無論其本身具有政府職能還是被委托或指示。由此可以推定，與“政府”并列的“公共機構(gòu)”也應(yīng)具有履行政府職能的功能。

美國認為《SCM協(xié)定》第1.1條使用“政府”和“公共機構(gòu)”兩個概念描述提供財政資助的實體，說明其對于兩者的界定是不同的。如像中國主張的兩者本質(zhì)相同，“即根據(jù)政府權(quán)威或權(quán)力行使政府職能，那么，第1.1(a)(1)條中就沒有必要采用兩個不同的詞匯。……‘公共機構(gòu)’一詞應(yīng)包括政府所有的實體，但并非必須行使政府性質(zhì)的職能?！盵注]WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.22.

美國認為，作為WTO協(xié)定重要組成部分的《中國入世議定書》和《中國入世工作組報告》的部分內(nèi)容涉及對于中國國有企業(yè)(包括銀行)的描述，該描述明確說明中國國有企業(yè)屬于《SCM協(xié)定》中的“政府組成部分”，或者至少屬于“公共機構(gòu)”。

專家組認為正如在《SCM協(xié)定》第2.1條中將“企業(yè)或產(chǎn)業(yè)、或一組企業(yè)或產(chǎn)業(yè)”(an enterprise or industry or group of enterprises or industries)統(tǒng)稱為“某些企業(yè)”(certain enterprises)，《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條中出現(xiàn)的兩個“政府”的含義并無區(qū)別，使用“政府”代稱“政府和任何公共機構(gòu)”，“僅僅是為了擬訂條文時的措辭方便，以避免在整個《SCM協(xié)定》中重復(fù)使用‘政府或公共機構(gòu)’這個完整的表述”[注]WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.66.。

上訴機構(gòu)注意到 “政府”一詞在《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條中出現(xiàn)了兩次，而且有兩種不同的含義，即“政府或任何公共機構(gòu)”(本協(xié)定中稱為“政府”)，第一個“政府”為狹義的政府，而第二個“政府”為廣義的政府。上訴機構(gòu)認為，《SCM協(xié)定》第1條中首先將狹義的“政府”及“公共機構(gòu)”并列，在《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)(iv)條中又出現(xiàn)“私營機構(gòu)”的措辭，表明狹義的“政府”和“公共機構(gòu)”之間存在著某種共性及關(guān)聯(lián)。因此，把狹義的“政府”和“公共機構(gòu)”兩個術(shù)語統(tǒng)稱為“政府”“意味著兩者具有某種程度的共性或其核心特征具有重疊”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 288.。因此，上訴機構(gòu)裁定專家組關(guān)于采用統(tǒng)稱只是為行文方便，廣義的“政府”和狹義的“政府”沒有實質(zhì)區(qū)別的觀點是錯誤的。

(三)從《SCM協(xié)定》的目標和宗旨看“公共機構(gòu)”的含義

中國認為，《SCM協(xié)定》“反映了尋求規(guī)范補貼使用的成員和尋求規(guī)范反補貼措施使用的成員之間的一種微妙的平衡關(guān)系”[注]WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.16.。這一“平衡”關(guān)系的兩個方面在(《SCM協(xié)定》)第1.1條中規(guī)定的非常明確，包括委托或指示標準的規(guī)定。

美國提出，根據(jù)《SCM協(xié)定》的目標和宗旨，為了避免規(guī)避《SCM協(xié)定》的實施，對“公共機構(gòu)”的解釋應(yīng)當使得提供補貼的政府無法在其持有所有權(quán)的公司的名義下逃避《SCM協(xié)定》的約束。

專家組認為，將“任何公共機構(gòu)”解釋為受政府控制的任何實體最符合《SCM協(xié)定》的目標和宗旨。這一解釋確?！肮矙C構(gòu)”無論以何種形式出現(xiàn)(無論是機關(guān)、部委、董事會或公司等)，只要實施《SCM協(xié)定》中的行為，控制該實體的成員方政府就應(yīng)對該實體的行為負責。如果從“任何公共機構(gòu)”中解釋出免除成員方政府控制的實體從事《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條(ⅰ)至(ⅲ)中列舉的行為負責，這將減損《SCM協(xié)定》的邏輯性、一致性和有效性，因而與《SCM協(xié)定》的目的和宗旨不符。

上訴機構(gòu)認為，《SCM協(xié)定》并沒有序言，也沒有關(guān)于目的和宗旨的表述?！紤]《SCM協(xié)定》的目的及宗旨對于界定“公共機構(gòu)”的含義并沒有太多意義，因為某一實體是否構(gòu)成“公共機構(gòu)”并不等同于該實體采取的措施是否屬于《SCM協(xié)定》規(guī)定的范圍。裁定某一特定實體不構(gòu)成公共機構(gòu)，也不能排除該實體的行為不受《SCM協(xié)定》的約束。如果該行為是由私營機構(gòu)接受政府或公共機構(gòu)的指示或委托實施的，該行為仍可歸因于該成員方政府并受《SCM協(xié)定》的約束。[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 302.上訴機構(gòu)認為專家組只對“公共機構(gòu)”的狹義解釋可能引發(fā)的后果進行了分析，上訴機構(gòu)認為對“公共機構(gòu)”進行過于寬泛的解釋也會破壞《SCM協(xié)定》中內(nèi)在的微妙平衡，如果對“公共機構(gòu)”進行過于寬泛的解釋，將會使成員方的調(diào)查機關(guān)將與政府有關(guān)的實體輕易地認定為公共機構(gòu)，而不用分析該實體是否存在受委托或指示的情形。[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 303.

綜上所述，中美雙反措施案中各方主要觀點總結(jié)如下：

1.中國的主要觀點可概括為下列三個方面：

(1)公共機構(gòu)必須被國家法律授權(quán)行使政府或公共性質(zhì)的職能，并且涉案行為必須產(chǎn)生于對該職能的履行。

(2)判定某一實體是否為公共機構(gòu)的關(guān)鍵因素不是其所有權(quán)性質(zhì)或政府所占股份的大小，而是該實體是否具有行使政府職能的權(quán)限及其來源。

(3)國有企業(yè)本質(zhì)上應(yīng)為私營機構(gòu)，如果有證據(jù)證明其接受了政府或公共機構(gòu)的委托或指令行使政府職能，則可適用SCMA第1.1(a)(1)(iv)條的規(guī)定認定為該財政資助為補貼。如在個案中有證據(jù)證明某國有企業(yè)本身具有或被法律授予政府職能，則該國有企業(yè)構(gòu)成公共機構(gòu)。

因此，美國將中國國有企業(yè)直接根據(jù)企業(yè)所有權(quán)的屬性將其認定為公共機構(gòu)的做法是錯誤的。

2.美國的主要觀點

(1)“公共”一詞的含義包含“屬于國家的或國有”的意思。如果該實體的多數(shù)股份為政府所有就能表明該實體為政府所控制。

(2)SCMA項下的“公共機構(gòu)”是指有政府控制的任何實體，因此，政府占有多數(shù)股份的實體就構(gòu)成SCMA項下的公共機構(gòu)。

(3)根據(jù)SCMA的目標和宗旨，為了避免規(guī)避SCMA的實施，對“公共機構(gòu)”的解釋應(yīng)當使得提供補貼的政府無法在其持有所有權(quán)的公司的名義下逃避SCMA的約束?！秶邑熑螚l款草案》不能作為解釋公共機構(gòu)的“相關(guān)國際法規(guī)則”。

3.專家組的主要觀點

(1)SCMA第1.1(a)條中的“公共機構(gòu)”指由政府控制的任何實體。

(2)實體的所有權(quán)與控制權(quán)具有高度的關(guān)聯(lián)性，且實體的所有權(quán)屬性可以作為判定實體控制權(quán)的決定性證據(jù)。

因此，專家組認定中國的國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行構(gòu)成SCMA中的“公共機構(gòu)”。

4.上訴機構(gòu)的主要觀點

(1)對“公共機構(gòu)”的字面解釋無法解決本案中的問題，將SCMA中“政府”分為狹義的“政府”和廣義的“政府”是解決問題的關(guān)鍵所在。

(2)“行使或被授予行使政府職能”是狹義的“政府”和“公共機構(gòu)”的共同特質(zhì)。

(3)本案中分析SCMA的宗旨和目的對如何解釋 “公共機構(gòu)”沒有影響，《國家責任條款草案》對解釋“公共機構(gòu)”的確切含義具有參考價值。

總而言之，“公共機構(gòu)”和“政府”具有核心的共同特征是都具有、行使或被授予行使政府職能，都能夠委托或指示一個私營機構(gòu)的權(quán)力。

三、對“公共機構(gòu)”認定的解讀及反思

(一)對專家組報告和上訴機構(gòu)報告中關(guān)于“公共機構(gòu)”認定的評析

作為中美雙反措施案的焦點問題之一，“公共機構(gòu)”的認定使得爭端雙方及專家組和上訴機構(gòu)都對此問題進行長篇大論。本案專家組和上訴機構(gòu)主要依據(jù)1969年《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定綜合運用了文義解釋、上下文解釋、目的和宗旨解釋、善意解釋等解釋方法對“公共機構(gòu)”進行全方位的解讀，但專家組和上訴機構(gòu)對此得出的結(jié)論卻大相徑庭。

本案專家組報告中將“公共機構(gòu)”解釋為“由政府控制的實體”，并簡單理解為以“政府對實體所有權(quán)”作為判斷“政府控制”的唯一標準，由此輕率得出中國國有企業(yè)和中國國有商業(yè)銀行都構(gòu)成“公共機構(gòu)”的結(jié)論。但專家組關(guān)于“公共機構(gòu)”的認定在條約解釋方法和邏輯推理等方面存在諸多疑問，如將某一實體認定為公共機構(gòu)時需要考慮哪些因素？為什么將“政府控制”作為認定“公共機構(gòu)”的唯一標準？認定“公共機構(gòu)”唯一標準的“政府控制”時應(yīng)當考慮哪些因素？專家組在存在上述諸多疑問的前提下全盤否定中國關(guān)于“公共機構(gòu)”的抗辯，輕率得出中國國有企業(yè)和中國國有商業(yè)銀行都構(gòu)成“公共機構(gòu)”的結(jié)論。根據(jù)專家組的解釋，凡是從中國國有企業(yè)購買貨物，或從中國國有商業(yè)銀行取得貸款都有可能被認定為構(gòu)成補貼，這一結(jié)論對我國極為不利，必將引發(fā)更大規(guī)模的對華反補貼調(diào)查。上訴機構(gòu)經(jīng)過嚴密分析和縝密推理后，最終撥亂反正支持了中國的主張，推翻了專家組的這一認定。

上訴機構(gòu)一方面并未否認政府對實體的控制有可能使其構(gòu)成“公共機構(gòu)”，但另一方面又強調(diào)“政府所有權(quán)的相關(guān)信息本身不足以證明政府對該實體的有效控制，也不能證明該實體被授予行使政府職能。因此，此類證據(jù)(政府所有權(quán)相關(guān)信息)本身并不能證明某一實體是否構(gòu)成“公共機構(gòu)”。上訴機構(gòu)繼而認為“判定某一實體是否構(gòu)成公共機構(gòu)的關(guān)鍵在于評估該實體的核心特質(zhì)及其與狹義‘政府’的關(guān)系。這種評估應(yīng)著重于該實體是否行使或被授予行使政府職權(quán)的相關(guān)證據(jù)”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 345.。雖然上訴機構(gòu)認為判定“公共機構(gòu)”的核心問題在于評估某實體是否行使或被授予行使政府職能，同時要求調(diào)查機關(guān)須分析出口國的政府職能，并依據(jù)個案具體情形判定某一實體是否在行使或被授予行使政府職能。

(二)“公共機構(gòu)”認定標準的評析

關(guān)于“公共機構(gòu)”的認定標準，在理論界和實踐中主要有三種標準：政府行為說、政府控制說及政府職能說。

1.政府行為說

有學者認為，SCMA對補貼提供者并沒有限定，而對某組織機構(gòu)——無論是“政府”，“公共機構(gòu)”還是“籌資機制”或“私營機構(gòu)”——的行為的判定才是對“補貼”外延的有效約束條件之一：它們所謂的行為要構(gòu)成“補貼”，就必須屬于一種“政府行為”，而不是一種“私人行為”。假設(shè)某母公司向其子公司提供援助，以助后者取得更強的市場競爭力，這種援助就不構(gòu)成SCMA意義上的“補貼”。判斷的關(guān)鍵在于，援助給予者本身在給予援助時是以何種身份行事的——是以市場競爭者的身份行事，還是以市場管理者的身份行事?！谕ǔＧ闆r下作為市場管理者，其行為一般不構(gòu)成正常市場競爭的一部分，而是往往構(gòu)成對正常市場競爭的干預(yù)，特別是當它通過自身的行為使得市場競爭主體額外取得更大競爭優(yōu)勢的情況下，造成不公平的結(jié)果和市場競爭扭曲，就很可能進入“補貼”的領(lǐng)域。[注]甘瑛：《國際貨物貿(mào)易中的補貼與反補貼法律問題研究》，法律出版社2005年版，第56-57頁。按照政府行為說的觀點，從補貼提供者的角度看，判斷某項財政資助是否構(gòu)成補貼的關(guān)鍵在于該項財政資助提供者在行事時的身份，由此來判斷是“政府行為”還是“私人行為”。在韓國-商業(yè)船舶案中，上訴機構(gòu)認為“如果實體的行為依據(jù)其所在國法律的規(guī)定通常被認定為是政府行為，則可以作為認定該實體是否構(gòu)成公共機構(gòu)的考慮因素”[注]WT/DS273/AB//R.Appellate Body Report on Korea-Commercial Vessels, para. 297.。上訴機構(gòu)的這一表述被視為政府行為說的代表。

2.政府控制說

在中美雙反措施案之前，WTO爭端解決機構(gòu)案件中直接涉及“公共機構(gòu)”認定問題的案例很少，最具代表性的就是歐盟訴韓國影響商用船舶措施案(以下簡稱韓國-商業(yè)船舶案)。該案專家組認為，如果某一實體受政府或其他公共機構(gòu)的控制，即構(gòu)成“公共機構(gòu)”。專家組進而提出，判斷某一實體是否受政府或其他公共機構(gòu)控制主要從以下三個方面進行考察：政府所有權(quán)、高層人事任免權(quán)和經(jīng)營決策權(quán)。也就是說，如果某一實體受到政府或其他公共機構(gòu)的控制就構(gòu)成SCMA第1.1條意義上的公共機構(gòu)，在判斷該實體是否受控制時，要考慮政府是否擁有該實體的多數(shù)股權(quán)，政府是否對該實體高級管理人員擁有任免權(quán)，以及政府對該實體的經(jīng)營計劃是否具有決策權(quán)。在該案中，專家組認為韓國開發(fā)銀行受政府控制，因而構(gòu)成公共機構(gòu)。理由如下：(1)政府擁有其100%的股權(quán)，(2)其行長、副行長、董事和審計官由政府任命，(3)其年度經(jīng)營計劃由政府批準。在中美雙反措施案中，上訴機構(gòu)否定了專家組關(guān)于“政府對實體所有權(quán)”是判斷“政府控制”唯一標準的結(jié)論，提出政府所有權(quán)只是作為證明政府控制是否存在的一個證據(jù)。但如果有證據(jù)證明政府對某一實體的控制是多方面的，且這種控制是有意義的，則可以判定該實體受政府控制。

3.政府職能說

政府職能說認為，判斷某一實體是否構(gòu)成公共機構(gòu)核心問題應(yīng)當從該實體是否擁有或行使政府職能方面考慮。在中美雙反措施案中，上訴機構(gòu)認為，“判定某一實體是否構(gòu)成公共機構(gòu)的關(guān)鍵在于評估該實體的核心特質(zhì)及其與狹義‘政府’的關(guān)系。這種評估應(yīng)著重于該實體是否行使或被授予行使政府職權(quán)的相關(guān)證據(jù)”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 345.。因此，SCMA第1.1(a)(1)條中的公共機構(gòu)必須是擁有、行使或被授予行使政府職權(quán)的實體。雖然上訴機構(gòu)認為判定“公共機構(gòu)”的核心問題在于評估某實體是否行使或被授予行使政府職能，同時要求調(diào)查機關(guān)須分析出口國的政府職能，并依據(jù)個案具體情形判定某一實體是否在行使或被授予行使政府職能。

上訴機構(gòu)在報告中指出判定實體行使政府職能的三種情形：第一，法律規(guī)范或其他法律文件明確授權(quán)特定實體行使政府職能，則可以直接認定該實體為公共機構(gòu)。第二，雖然沒有法律上的明確授權(quán)，但在事實上已在行使政府職能，特別是當其以持續(xù)地、系統(tǒng)地行使政府職能，就可以認定該實體擁有或被授予了政府職能。第三，如有證據(jù)證明政府對某一實體及其行為進行了有意義的控制(meaningful control)，則在某些情形下可認定該實體擁有并行使政府職能。

基于上述分析，該案上訴機構(gòu)提出的政府職能標準實際上包含了政府控制的觀點，但只是將政府控制作為判斷某一實體是否履行政府職能的一種情形。政府相較而言，上訴機構(gòu)列出的前兩種情形相對容易確定，只要有證據(jù)證明有法律的明確授權(quán)或在事實上某一實體行使或被授予行使了政府職能，則可認定該實體構(gòu)成“公共機構(gòu)”，但在第三種情形下存在兩個方面的不確定性，首先，上訴機構(gòu)沒有明確何謂“有意義的控制”，其次，在哪些情形下才可以認定該實體擁有并行使政府職能，這就為調(diào)查機關(guān)認定公共機構(gòu)的過程中擁有了較大的自由裁量權(quán)，由此產(chǎn)生的爭議需要在將來由爭端解決機構(gòu)進一步明確。

四、結(jié)語

中美雙反措施案中關(guān)于“公共機構(gòu)”的認定使各國在反補貼調(diào)查中認定公共機構(gòu)的難度將有所增加，從而在一定程度上可以遏制某些成員濫用反補貼措施進行貿(mào)易保護情形的發(fā)生。值得注意的是，2012年5月18日，美國商務(wù)部就如何確定特定中國實體為“公共機構(gòu)”發(fā)布備忘錄，作為其履行中美雙反措施案上訴機構(gòu)裁決的措施之一。備忘錄就美國商務(wù)部如何確定特定中國實體為“公共機構(gòu)”進行詳細論述，主要有以下三點：第一，特定實體由中國政府擁有多數(shù)股權(quán)且適用特定政府產(chǎn)業(yè)計劃即可能被認定為公共機構(gòu)；第二，如果中國政府對特定實體實施了“有意義的控制”，即使中國政府對該特定實體擁有極少股權(quán)甚至沒有股權(quán)也可能被認定為公共機構(gòu)；第三，對“有意義的控制”的判定取決于一系列因素，如政府是否擁有特定實體高層人事任免權(quán)和經(jīng)營決策權(quán)、中國共產(chǎn)黨是否在特定實體的董事會中占據(jù)明顯多數(shù)等。鑒于中國存在著大量的國有企業(yè)，在對中國產(chǎn)品征收反補貼稅時，“公共機構(gòu)”的問題對美國企業(yè)而言尤其重要。我國一方面在今后制定和實施法律法規(guī)及補貼政策的過程中應(yīng)當盡量減少明確將某項政府職能授予某一國有企業(yè)的規(guī)定，另一方面在應(yīng)對反補貼調(diào)查過程中也應(yīng)注意證明國有企業(yè)在事實上沒有擁有或行使政府職能以及政府沒有對其進行“有意義的控制”，以減少我國企業(yè)特別是國有企業(yè)在反補貼調(diào)查中被認定為“公共機構(gòu)”的情形。