明星廣告代言的法律責任研究

柯燕萍

(江南大學法學系，江蘇無錫 214122)

廣告是企業(yè)推銷產(chǎn)品、服務的一個重要手段，它往往利用明星的社會影響力來增大商品的知名度，以此增大銷售量，達到盈利的目的。近年來，我國發(fā)生多起明星虛假廣告的事件，社會影響惡劣，侵害了消費者的權益，擾亂了市場秩序。

一 明星虛假廣告代言概述

1.虛假廣告的界定。

《廣告法》第3條規(guī)定:廣告應當真實、合法。第4條規(guī)定:廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者?！斗床徽敻偁幏ā返?條規(guī)定:經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假廣告?！断M者權益保護法》第19條規(guī)定:經(jīng)營者應當向消費者提供有關商品和服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。對于虛假廣告，我國法律并沒有明確的定義。但由以上法律規(guī)定得知虛假廣告是“廣告活動中對有關商品或服務進行欺騙性或引人誤解的不真實的虛假宣傳，從而害消費者的利益”。［1］

2.明星代言虛假廣告。

(1)明星代言虛假廣告的概念。

明星是在社會上享有一定知名度的人，包括運動員、藝人等。明星代言人“指那些在公眾中具有高知名度，并利用這種知名度在廣告中以消費者的身份對某種產(chǎn)品加以贊譽的個人”。［2］明星代言虛假廣告指明星利用自己的社會知名度違背誠實信用原則進行不實廣告宣傳，對并不了解或沒使用過的商品或服務進行贊譽，從而誤導消費者的行為。

(2)明星代言人較普通代言人的特殊性。

明星跟普通人而言具有更大的社會影響力，因此明星代言跟普通代言人的效果也是不一樣的。明星由于在其事業(yè)領域內(nèi)所取得的成功而具有較大的社會知名度，商家將這種社會知名度輻射到其商品或服務中，使“他們成為意見領袖，可以左右人們的選擇，引導大眾消費。這就決定他們代言的虛假廣告對社會風氣的污染會更重，負面效應會更大，反面教唆的破壞力也就更突出”。［3］此外，明星代言廣告比普通人代言廣告能取得更多的報酬，基于權利義務對等的原則，明星代言虛假廣告的法律責任應當區(qū)別普通代言人的法律責任。

二 明星代言虛假廣告要承擔責任的法理基礎

1.違背誠實信用原則。

“誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意對待他人事務，保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己?！保?］明星在代言廣告時，利用其特殊的社會地位，提高代言商品或服務的社會知名度，引導消費潮流，但他很有可能根本對所代言產(chǎn)品完全不了解，卻以一種商品使用者和受益者的姿態(tài)作出對商品或服務有利的陳述，無疑是欺騙了消費者，違背了誠實信用原則，損害了消費者利益。由此造成的消費者一方的損失，明星應當承擔法律責任。

2.締約過失責任。

有學者將明星代言虛假廣告承擔法律責任的法理基礎理解為是一種締約過失責任，即消費者在購買或接受服務的締約過程中，出于明星的推薦而購買商品，而明星的推薦是不實的，由此消費者產(chǎn)生的損失，明星應當負責。［5］締約過失責任指“在合同訂立過程中，因一方故意或過失違反先合同義務而給對方造成信賴利益的損失時依法應承擔的民事責任”。［4］締約過失責任是發(fā)生在合同締約過程中的，對主體有要求，僅限于合同的締約雙方，如若消費者要求明星承擔締約過失責任則是突破了合同相對性的原則，有一定的局限性，在現(xiàn)實中可操作性不強。

3.違背信賴利益原則。

“信賴保護規(guī)則在英美法系稱之為允諾禁反悔規(guī)則，是指當事人一方向?qū)Ψ阶龀鲈手Z后，對方當事人如對該允諾發(fā)生了合理信賴，允諾者不得背棄自己的諾言。”［6］明星代言廣告是一種薦證行為，當事人信賴明星的薦證，而選擇購買產(chǎn)品，如果明星的薦證不實，損害了消費者的信賴利益，那么基于對消費者信賴利益的保護，明星應當承擔法律責任。比如在美國，明星代言廣告必須為“明示擔保”，明星必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者，如若不是而又代言廣告，會受到重罰。

4.侵權責任。

侵權責任的構成要件包括客觀上損害事實的發(fā)生、損害事實與違法行為之間存在因果關系，而且包括違法人的主觀上的過錯，體現(xiàn)在明星代言虛假廣告上就是明星必須有主觀上的錯誤，即代言廣告時故意隱瞞事實，或者并不是產(chǎn)品的使用者等主觀上的故意或過失等。若基于侵權責任理論，明星承擔的是過錯責任。但某些特殊侵權適用的是無過錯責任。如《食品安全法》第55條:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！痹摋l規(guī)定的是過錯推定責任。

三 我國關于明星代言虛假廣告責任的法律缺失

我國《反不正當競爭法》第24條，《廣告法》第37、38條，《消費者權益保護法》第50條等對虛假宣傳行為有相關規(guī)定，但法律將承擔虛假廣告的主體限定在了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或者其他組織，對于明星代言虛假廣告的法律責任并沒有規(guī)定。我國《食品安全法》中對個人代言虛假廣告的責任規(guī)定，即第55條規(guī)定的“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任”，該條規(guī)定的責任主體包括了個人。

需要注意的是，最高人民法院與最高人民檢察院于2013年5月2日公布的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對虛假宣傳的刑事責任做出了解釋，第15條規(guī)定:廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定以虛假廣告罪定罪處罰。該規(guī)定將責任主體限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，并不包括廣告。此外，該解釋第14條規(guī)定:明知他人生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處:(一)……(四)提供廣告等宣傳的。其中第四項“提供虛假廣告宣傳的”主要是針對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，但代言人是不是屬于14條第四項規(guī)定的范圍之內(nèi)并不確定。筆者認為是包括代言人的，因為第四項并未指明只限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。應當說，該解釋第14、15條這么規(guī)定是有道理的，解釋刑法需要遵循罪刑法定的原則，司法解釋不能超出一般國民的預測可能性。因為刑法規(guī)定的虛假廣告罪的主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，并不包括代言人，那么解釋刑法的司法解釋不能超越刑法做出預測可能性之外的解釋。司法解釋不能將代言人納入責任主體內(nèi)，明星代言虛假廣告不能以虛假廣告罪論處。而14條規(guī)定的以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處，卻是符合罪刑法定的原則的，并沒有超出預測可能性，因為提供廣告等宣傳行為是一種幫助行為，這是符合共犯成立條件的，所以食品安全領域內(nèi)提供虛假廣告宣傳的以共犯論處?？梢哉f該解釋的出臺彌補了明星代言虛假廣告的刑事責任的缺失，但不可忽視的是這種刑事責任只限于食品安全領域，其他領域仍存在法律缺失。

四 關于明星代言虛假廣告的法律責任的構建

1.擴大責任的主體和責任形式的多樣。

(1)責任主體。

前文已提到，我國法律只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或者其他組織才負虛假廣告的法律責任，而關于明星的法律責任，除涉及食品安全領域的法律有規(guī)定外，其他法律中并無明確規(guī)定，而現(xiàn)實生活中明星代言虛假廣告的事件層出不窮，而且不只局限于食品領域，所以法律就顯得“捉襟見肘”了。建議修改現(xiàn)行《廣告法》等法律，將明星納入到虛假廣告的主體中，以此更好地保護消費者的利益。

(2)責任形式。

虛假廣告的責任形式應當包括民事責任、行政責任以及刑事責任，具體應根據(jù)違法者主觀上的惡意程度大小、損害結果的大小，社會影響的惡劣程度等一系列來確定責任形式。若明星代言虛假廣告系出于故意，且造成了非常嚴重的后果，那么甚至可以采取最嚴厲的刑事處罰。如“法國一位電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效”。［7］

2.歸責原則。

民事責任歸責原則適用過錯推定原則?！鞍凑铡妒称钒踩ā返囊?guī)定，明星承擔的不是嚴格責任，而是一種過錯推定責任。所有參與制作虛假廣告的人都有過錯，無論是故意還是過失，都必須承擔法律責任?！保?］所謂過錯推定責任是在代言人證明自己沒有過錯，若不能證明的話，就推定其有過錯，應對損害結果承擔法律責任，因而，明星承擔的法律責任類型是特殊侵權責任。這是在食品安全領域的規(guī)定，有學者認為應當根據(jù)代言產(chǎn)品的不同來確定有區(qū)別的責任形式，即“不論代言人的身份如何，只要代言食品、藥品、保健性食品、化妝品和醫(yī)療虛假廣告的，一律實行無過錯責任……其他種類的商品或者服務實行過錯責任”。［3］近年，明星代言虛假廣告事件嚴重，其中一個重要原因就是法律無規(guī)制，而學者主張法律上應規(guī)定明星承擔無過錯責任來彌補，這好比從一個極端走向另一個極端，筆者認為這種過于極端的方式不適合，無過錯責任太過嚴厲，缺乏必要的彈性。因為明星代言產(chǎn)品的時候，產(chǎn)品可能并沒有質(zhì)量問題，明星也可能是產(chǎn)品的實際使用者和受益者，但這些可能只能保證那一批次，那一段時期的產(chǎn)品沒有質(zhì)量問題，并不能保證將來不會出現(xiàn)問題，而且虛假廣告的出現(xiàn)并不是單純的一人行為，從產(chǎn)品制作到廣告最終被搬上熒屏，有著一系列的過程，其中包括某些機構的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗環(huán)節(jié)，明星可能出于相信質(zhì)檢合格證書，才愿意代理廣告的。因為在信息上，企業(yè)為了營利可能會對代言明星隱瞞關于產(chǎn)品的真實情況，明星根據(jù)質(zhì)檢證書來判斷也無可厚非。所以即使明星在代言時履行了充分的注意義務，不存在過錯，也不能充分保證產(chǎn)品在將來不會出現(xiàn)質(zhì)量問題，所以無過錯責任太嚴厲了。筆者認為應當效仿《食品安全法》，對明星代言虛假廣告適用過錯推定原則，明星應當就其無過錯承擔舉證責任，不能舉證的，才推定其有過錯，承擔責任。

明星代言虛假廣告適用連帶責任。同樣，目前我國法律中只有《食品安全法》規(guī)定了個人代言虛假廣告的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！懊瞬荒苤挥惺杖「哳~代言費的權利，而逃避因未盡注意和審查義務而給消費者造成損害應承擔的法律責任。”［9］明星的社會知名度、偶像效應等使他們對某一產(chǎn)品的推薦會產(chǎn)生更大的影響力，同時，由于其身價，他們代言費也會更高，出于權利與義務應當對等的理由，明星得到高額酬金，也應當對所代言廣告負責。

行政責任的主要目的是保護經(jīng)濟秩序，制止違法行為，而非處罰行為人，所以應以明星明知或者應當知道虛假宣傳時，才承擔代言虛假廣告的行政責任。

刑事責任則要求代言人達到明知的程度。刑事責任是最嚴厲的手段，要求明星承擔虛假代言的責任，其主觀應當是故意。

3.借鑒國外明星代言廣告的法律責任規(guī)制。

在美國，明星必須是所代言產(chǎn)品的真實使用者和受益者，即為代言產(chǎn)品做明示擔保，否則會面臨嚴厲的罰款;在法國，明星代言虛假廣告，可能被判徒刑;在日本，明星代言虛假廣告會使其聲名狼藉，失去工作，且必須公開道歉。［10］在國外，明星代言虛假廣告所付出的違法代價是很高的，這些違法代價，如在行政責任上采取高額的罰款，民事責任上對消費者的賠償。在有些國家，這種金錢罰款、賠償數(shù)額頗大，如在美國，明星虛假代言可能付出比其代言費高出許多的罰款，這種高額代價使明星們在代言虛假廣告時慎之又慎;刑事責任上的代價，如在法國，曾出現(xiàn)過明星因“夸大產(chǎn)品功效”而入獄的事件。此外，還有一些比較特殊的責任承擔形式，比如要求代言虛假廣告的明星公開向社會道歉，禁止其一定時間內(nèi)從事廣告代言活動等。在這種法律責任的風險下，國外明星很少對產(chǎn)品的功效夸大功能、虛假宣傳等。筆者認為，提高明星代言虛假廣告的違法成本有益于減少明星虛假代言現(xiàn)象，在法律責任的設置上，可以借鑒國外經(jīng)驗，要求代言明星必須親自審查和體驗所代言產(chǎn)品，不得露骨夸大產(chǎn)品作用，誤導消費者等。

五 結語

明星代言虛假廣告較一般人能造成更惡劣的社會影響，我國目前在明星代言虛假廣告責任制度上存在法律缺失，僅僅是食品安全領域涉及。筆者認為應當修改《廣告法》等相關法律，明確個人代言虛假廣告的法律責任。建議明星代言虛假廣告的責任形式應包括民事責任、行政責任以及刑事責任。此外，在法律責任的設置上，可以借鑒外國經(jīng)驗，以此更好地規(guī)制明星代言行為。

［1］郭大瑞.明星代言虛假廣告法律責任規(guī)制［J］.商場現(xiàn)代化，2009(18):146.

［2］劉振.明星代言現(xiàn)象國外研究綜述［J］.廣告大觀(理論版)，2007(1):38.

［3］吳景明.廣告代言人法律責任追究機制探討［J］.理論前沿，2009(16):27.

［4］彭萬林.民法學(第七版)［M］.北京:中國政法大學出版社，2011:41，467.

［5］周運寶.名人做虛假廣告法律問題研究［J］.天津市政法管理干部學院學報，2004(4):15.

［6］朱廣新.信賴責任研究——以契約之締結為分析對象［M］.北京:法律出版社，2007(29):141.

［7］新華網(wǎng).明星夸大產(chǎn)品功效，在國外可能入獄［EB/OL］.(2006 －09 －30)［2012 －12 －06］.http://news.xinhuanet.com/newmedia/2006 － 09/30/content_5155737.htm.

［8］吳慶寶.明星代言廣告應承擔有限連帶責任與社會責任［J］.中國司法，2009(8):96.

［9］孟曉媚.《食品安全法》中明星代言人連帶責任研究［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2009(14):223.

［10］宋曉俐.明星代言責任國內(nèi)外差異顯著［J］.政府法制，2007(6):16.