德國(guó)憲法對(duì)主流價(jià)值的維護(hù)

張 翔

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

憲法究竟是“價(jià)值中立”的，還是傾向或者指向一種主流價(jià)值觀，這是憲法學(xué)上的一個(gè)重大問(wèn)題。如果是價(jià)值中立的，憲法就表現(xiàn)出一種多元寬容的取向，即使是僅為社會(huì)中極少數(shù)人所持有的、明顯違背社會(huì)主流的倫理觀和正義觀的觀點(diǎn)，仍然為憲法所保護(hù)。例如在美國(guó)，即使是鼓吹種族歧視的言論，盡管其并非“政治正確”，仍然是受到保護(hù)的。在關(guān)于三K黨言論的勃蘭登堡案中，最高法院指出，再偏激的言論也只是言論，應(yīng)該受到保護(hù)。[注]Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444,452-454(1969).然而，類似的問(wèn)題，在德國(guó)卻出現(xiàn)了完全不同的判斷。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院宣稱，《聯(lián)邦德國(guó)基本法》在基本價(jià)值取向上是反納粹的，《基本法》是“納粹的對(duì)立方案”，從而禁止納粹言論的法律并沒有違反憲法對(duì)于言論自由的保護(hù)，是合憲的。這說(shuō)明德國(guó)的憲法并非價(jià)值中立的，而是取向于對(duì)某種特定價(jià)值的保護(hù)，而排斥損害此種價(jià)值的言行，是對(duì)社會(huì)主流價(jià)值觀的維護(hù)。這種主張與德國(guó)將“自由民主基本秩序”作為國(guó)家的價(jià)值取向以及采納“戰(zhàn)斗式民主”理論一脈相承。本文將從2009年11月4日德國(guó)聯(lián)邦憲法法院作出的文西德爾裁定入手，對(duì)這一理論及其實(shí)踐作一介紹。

一、文西德爾裁定[注]Wensiedel Beschluss, 2009年11月4日。資料來(lái)源：德國(guó)聯(lián)邦憲法法院網(wǎng)站。本文中引文如無(wú)特別注明均來(lái)自這一裁定。的案情與爭(zhēng)點(diǎn)

德國(guó)新納粹每年都在位于巴伐利亞州文西德爾城的德國(guó)國(guó)家社會(huì)主義黨(納粹黨)副元首魯?shù)婪颉ず账沟哪古耘e行集會(huì)，主題為“紀(jì)念魯?shù)婪颉ず账埂薄榱俗柚惯@一集會(huì)，2005年3月24日，德國(guó)的立法機(jī)構(gòu)對(duì)刑法第130條進(jìn)行了補(bǔ)充，新增加的130條第4款規(guī)定：“公開或者在集會(huì)中，支持、頌揚(yáng)納粹暴政或者為納粹暴政進(jìn)行辯護(hù)，并因此而以侵犯犧牲者的尊嚴(yán)的方式破壞公共和平的，處3年以下徒刑或者罰金?！痹撘?guī)定在2005年4月1日生效。根據(jù)刑法第140條第4款以及相關(guān)的《集會(huì)法》第15條第1款關(guān)于主管機(jī)關(guān)可以禁止會(huì)直接危害公共安全的集會(huì)和游行的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)以一個(gè)立即執(zhí)行的命令禁止了新納粹在文西德爾城的集會(huì)。集會(huì)的組織者對(duì)此申請(qǐng)暫時(shí)保護(hù)，之后又提起行政訴訟，但未得到行政法院的支持。2008年6月25日，德國(guó)聯(lián)邦行政法院作出終審判決，依然駁回了當(dāng)事人的訴請(qǐng)。2008年8月6日，當(dāng)事人向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。2009年11月4日，聯(lián)邦憲法法院第一庭以裁定方式駁回了該訴愿。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：“訴愿無(wú)法得到支持。刑法第130條第4款是符合基本法的，行政法院對(duì)該條款的適用也無(wú)憲法上可爭(zhēng)議之處。”

此案中主要的爭(zhēng)議問(wèn)題是：基本法第5條第2款規(guī)定對(duì)言論自由的限制應(yīng)出自“一般性法律”的規(guī)定，所謂“一般性”，就是該法律不得針對(duì)某個(gè)特別的對(duì)象，不可以是針對(duì)此特別對(duì)象的特別法。然而，本案中，刑法第130條第4款所針對(duì)的，就是為納粹辯護(hù)的言論。這是否意味著刑法第130條第4款違反基本法第5條第2款的“一般性法律”的要求？這里首先引用德國(guó)基本法第5條：“第5條(1)人人享有以語(yǔ)言、文字和圖畫自由發(fā)表、傳播其言論的權(quán)利并無(wú)阻礙地以通常途徑了解信息的權(quán)利。保障新聞出版自由和廣播、電視、電影的報(bào)道自由。對(duì)此不得進(jìn)行內(nèi)容審查。(2)一般性法律和有關(guān)青少年保護(hù)及個(gè)人名譽(yù)的法律規(guī)定可以對(duì)這一權(quán)利予以限制?！毙谭ǖ?30條顯然不是“有關(guān)青少年保護(hù)及個(gè)人名譽(yù)的法律”，那么它是“一般性法律”嗎？按照憲法法院的解釋，基本法第5條第2款中的“一般性法律”應(yīng)該這樣理解：“該法律并不是去禁止某一思想，也不是指向某種思想的表達(dá)，而是為了對(duì)另外的法益進(jìn)行保護(hù)。這種保護(hù)完全不考慮任何特定的思想。這里所保護(hù)的法益，必須是在法秩序中被一般性地保護(hù)的，而且這種保護(hù)與該法益是否會(huì)被某言論或者其他的方式所侵害沒有關(guān)系?！边@實(shí)際上意味著，“一般性法律”是希望對(duì)其他的法益進(jìn)行保護(hù)，而不是為了限制某種思想，也不是要指向任何特定的思想及其表達(dá)。簡(jiǎn)言之，一般性法律不可以是為了限制某種特定的思想或言論而制定的。

聯(lián)邦憲法法院從不同的角度對(duì)何謂“一般性法律”進(jìn)行了反復(fù)的剖析，從中可以歸納出兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：標(biāo)準(zhǔn)一：是否涉及“思想的內(nèi)容”。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，判斷一個(gè)法律是否是一般性法律，首先要看這個(gè)法律是否與“思想的內(nèi)容”相聯(lián)系。如果一個(gè)法律完全與言論的內(nèi)容無(wú)關(guān)，毫無(wú)疑問(wèn)這個(gè)法律是一般性法律。但是，如果一個(gè)法律涉及到言論的內(nèi)容，是不是意味著其一定不是“一般性法律”呢？聯(lián)邦憲法法院卻認(rèn)為，這要視情況而定。如果一個(gè)規(guī)范雖然涉及到了言論的內(nèi)容，但是，這個(gè)規(guī)范同時(shí)也是為了保護(hù)法秩序中的一個(gè)法益，也就是說(shuō)，這個(gè)規(guī)范并非指向一個(gè)特定的思想，而是中立于各種思想，只是一般性地為了保護(hù)某一法益免受侵害，則這個(gè)規(guī)范也是“一般性法律”。標(biāo)準(zhǔn)二：是否保持了“思想上的中立”。

刑法第130條第4款顯然是與言論的內(nèi)容相關(guān)的，因?yàn)樗鞔_禁止的就是納粹言論。那么，刑法第130條第4款有可能被認(rèn)定為“一般性法律”嗎？聯(lián)邦憲法法院的答案是否定的。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，在本案中，決不能作相反的推論，不能說(shuō)，因?yàn)檫@個(gè)法律保護(hù)了一個(gè)法益，所以它就是“一般性法律”。還需要考慮，這個(gè)法律是否保持了“思想上的中立”。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)法律包含了涉及內(nèi)容的言論限制而不具備足夠的開放性，而只是針對(duì)特定的信念、行為和意識(shí)形態(tài)時(shí)，這個(gè)法律就是缺乏“一般性”的。只有當(dāng)能夠證明這個(gè)法律是前后一致地、抽象地保護(hù)某一法益，而且沒有只針對(duì)具體的既存觀點(diǎn)時(shí)，這項(xiàng)保護(hù)性法律才具有一般性。也就是說(shuō)，如果一個(gè)法律涉及言論的內(nèi)容，那么要看這個(gè)法律是目的性地指向某個(gè)特定思想，抑或在各種思想之間保持中立。只有當(dāng)該涉及言論內(nèi)容的法律并非為了限制某個(gè)特定的思想和言論，而是為了保護(hù)某個(gè)法益，而且并無(wú)偏頗地指向不特定的思想時(shí)，這個(gè)法律才可能被認(rèn)定是“一般性法律”。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)，刑法第130條第4款不是“一般性法律”。推論過(guò)程如下：①刑法第130條第4款顯然是涉及言論的內(nèi)容的，因?yàn)樗褪菫榱私篂榧{粹辯護(hù)的言論；②作為涉及言論內(nèi)容的法律，刑法第130條第4款確實(shí)是在保護(hù)一項(xiàng)法益：公共和平，而且此項(xiàng)法益在整個(gè)法秩序中也被以多種方式保護(hù)著。③但是，刑法第130條第4款只是針對(duì)納粹思想的表達(dá)的，其指向的對(duì)象是特定而非一般的，其并非中立于各種思想的。所以，刑法第130條第4款不是“一般性法律”。

至此，幾乎已經(jīng)可以認(rèn)定，刑法第130條第4款是違憲的。因?yàn)檫@一條款不符合基本法第5條第2款關(guān)于限制言論自由的法律必須是“一般性法律”的形式性規(guī)定。然而，憲法法院卻提出了更進(jìn)一步的論證，其認(rèn)為，基本法第5條第2款，還可以包括像130條第4款這樣的“特別法”，因?yàn)檫@個(gè)“特別法”的目的是“阻止對(duì)納粹在1933—1945年間的暴政的肯定和宣揚(yáng)?！?/p>

二、“基本法作為納粹主義的對(duì)立方案”

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，刑法第130條第4款，即使并非是一個(gè)“一般性法律”，也是符合基本法第5條的。聯(lián)邦憲法法院給出了本案的核心論證：“刑法第130條第4款作為非一般性法律也是合乎基本法第5條第1款、2款的?？紤]到納粹統(tǒng)治給歐洲和世界其他一些地方帶來(lái)的無(wú)可比擬的極端不公正和恐怖，以及聯(lián)邦德國(guó)的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)被理解為是對(duì)納粹統(tǒng)治的否定，這種限制對(duì)納粹暴政進(jìn)行背書和宣傳的法律規(guī)定，是可以得到基本法第5條第1款和2款的當(dāng)然支持的，這些規(guī)定是原則上禁止制定涉及言論自由的特別法的例外情況?！睂?duì)于這一論證，聯(lián)邦憲法法院作了如下的展開。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，刑法第130條第4款“旨在阻止對(duì)納粹在1933—1945年間的暴政的肯定和宣揚(yáng)”，而這是基本法第5條第2款規(guī)定的“一般性法律”原則的例外。也就是說(shuō)，刑法第130條第4款雖然是個(gè)針對(duì)特定的思想和言論的法律，但它依然是合憲的。聯(lián)邦憲法法院指出，納粹在1933—1945年間的非人道的統(tǒng)治，在整個(gè)歐洲和世界的其他一些地方帶來(lái)的是殺戮、鎮(zhèn)壓等等無(wú)可估量的災(zāi)難。這些歷史事實(shí)對(duì)于聯(lián)邦德國(guó)戰(zhàn)后的憲法秩序而言，卻有著“從對(duì)立面去形成共識(shí)和認(rèn)同”的意義。也就是說(shuō)，正是基于對(duì)納粹統(tǒng)治的根本性否定，才有可能建立聯(lián)邦德國(guó)的戰(zhàn)后秩序。經(jīng)歷納粹暴政之后的痛定思痛，是推動(dòng)基本法的制定以及基本法秩序建構(gòu)的歷史性的核心因素。

在這種意義上，基本法完全就是針對(duì)納粹極權(quán)統(tǒng)治的一個(gè)“對(duì)立方案”(Gegenentwurf)。從基本法的制定的許多細(xì)節(jié)都可以看出，基本法所要實(shí)現(xiàn)的，就是從歷史中吸取教訓(xùn)，避免歷史悲劇的重演?；痉ǖ倪@種歷史背景和思想背景，充分體現(xiàn)在許多歷史文件中。比如1941年的美國(guó)總統(tǒng)羅斯福與英國(guó)首相丘吉爾簽署的《大西洋憲章》(Atlantic Charter)，其中規(guī)定戰(zhàn)后世界秩序的綱領(lǐng)之一是“在徹底摧毀納粹暴政后確立和平”，又比如1945年的《波茨坦公告》(Potsdamer Abkommen)和《盟國(guó)管制委員會(huì)法》(Kontrolleratsgesetz)，以及1948年美英法三國(guó)向聯(lián)邦德國(guó)移交管轄權(quán)的法蘭克福文件(Frankfurter Dokumente)，都是德國(guó)基本法制定和戰(zhàn)后德國(guó)憲法秩序形成的基礎(chǔ)。而在國(guó)際層面，德國(guó)的去納粹化也是德國(guó)重新被國(guó)際社會(huì)接納并得到國(guó)際社會(huì)持續(xù)認(rèn)可的基礎(chǔ)。

在這樣的背景下，刑法第130條第4款所涉及的那些為歷史上的納粹暴政進(jìn)行背書的言論，就與一般的言論不能同日而語(yǔ)了，這種言論會(huì)危及國(guó)內(nèi)的和平和安寧，也會(huì)在別的國(guó)家引起不安。基本法是針對(duì)納粹暴政的“對(duì)立方案”，作為基本法的組成部分的第5條第2款就應(yīng)該能夠允許：通過(guò)一個(gè)特別法來(lái)禁止這種言論。也就是說(shuō)，在這種特定情況下，基本法第5條第2款是能夠接受限制言論的特別法的。因此，刑法第130條第4款就是不違憲的，因?yàn)槠涫且粋€(gè)指向?yàn)榧{粹暴政辯護(hù)的言論的特別法。

這一論證的危險(xiǎn)性是顯而易見的。本來(lái)基本法第5條第2款是一個(gè)封閉結(jié)構(gòu)，也就是只有“一般性法律”才可以限制言論自由，但現(xiàn)在，這種“阻止對(duì)納粹暴政的肯定和宣揚(yáng)”的特別法，也可以限制言論自由了。由此，基本法第5條第2款就成為一個(gè)“開放的”條款，可能會(huì)有更多的特別法的出現(xiàn)，而最終導(dǎo)致言論自由的喪失。

針對(duì)這種可能的質(zhì)疑，憲法法院提出了它的第二個(gè)重要的論證：“第5條第1款第2款對(duì)于這種特別規(guī)定的開放性，并沒有取消言論自由的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。依據(jù)基本法，并不能一般性地禁止右翼極端思想的傳播，也不能一般性禁止在內(nèi)容上具有精神性效果的國(guó)家社會(huì)主義的傳播?！边@種“精神性效果”(geistige Wirkung)可以理解為一種“思想性”，也就是一種觀點(diǎn)或者言論所具有的知識(shí)性和啟發(fā)性。在聯(lián)邦憲法法院看來(lái)，言論自由所保護(hù)的根本內(nèi)容，是精神性的，即使是納粹主義的國(guó)家社會(huì)主義思想，也是具有精神性效果的。基本法并沒有確立一般性的反納粹條款，也不允許對(duì)具有精神性效果的國(guó)家社會(huì)主義思想的傳播的禁止。只有在這些言論超越了純粹精神性的領(lǐng)域，而以侵略性的態(tài)勢(shì)構(gòu)成了對(duì)法秩序所保護(hù)的法益的侵害或者某種危險(xiǎn)的狀態(tài)時(shí)，國(guó)家才可以干涉。同時(shí)，憲法法院認(rèn)為，德國(guó)基本法確立的憲法秩序是“自由民主基本秩序”，這一概念顯然是納粹思想的對(duì)立物，從而，即使憲法原則上保護(hù)一切言論自由和政治活動(dòng)，但這些活動(dòng)如果侵害了“自由民主基本秩序”這一根本性法益，或者危害聯(lián)邦德國(guó)的生存時(shí)，就應(yīng)該被限制。

三、憲法秩序的維護(hù)與“戰(zhàn)斗式民主”？

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在文西德爾裁定中的論證實(shí)際上是對(duì)德國(guó)戰(zhàn)后確立的“戰(zhàn)斗式民主”(streitbare Demokratie)觀念的重述。戰(zhàn)斗式民主的概念，最早是由從納粹德國(guó)逃亡到美國(guó)的學(xué)者卡爾·魯文斯坦提出的。[注]BVerfGE2, 1.戰(zhàn)斗式民主的核心內(nèi)容是：否定自由和民主的人不能享有自由和民主。

戰(zhàn)斗式民主理論的提出，與納粹利用魏瑪憲法對(duì)于自由民主的保障而上臺(tái)建立專制統(tǒng)治，反過(guò)來(lái)破壞自由和民主的歷史教訓(xùn)有關(guān)。戰(zhàn)后，德國(guó)基本法確立的憲法秩序是所謂“自由民主的基本秩序”。自由民主基本秩序這個(gè)概念，在德國(guó)基本法中共出現(xiàn)了6次，破壞自由民主基本秩序被嚴(yán)格禁止。有兩個(gè)條文比較鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。分別是，第18條規(guī)定：“凡濫用自由發(fā)表意見的權(quán)利，特別是新聞出版自由權(quán)(第5條)、教學(xué)自由權(quán)(第5條第3款)、集會(huì)自由權(quán)(第8條)、結(jié)社自由權(quán)(第9條)、通信、郵政和電訊秘密權(quán)(第10條)、財(cái)產(chǎn)權(quán)(第14條)和避難權(quán)(第16a條)以攻擊自由民主的基本秩序?yàn)槟康牡模瑔适鄳?yīng)的基本權(quán)利?；緳?quán)利的喪失和喪失范圍由聯(lián)邦憲法法院宣布。”第21條(政黨)第2款：政黨宗旨或黨員行為有意破壞或推翻自由和民主的基本秩序，或有意危害德意志聯(lián)邦共和國(guó)的生存的，該政黨屬違反憲法。政黨違憲由聯(lián)邦憲法法院予以裁判。以攻擊自由民主基本秩序?yàn)槟康牡难哉摫灰曌鍪恰盎緳?quán)利濫用”，而有意破壞這一秩序的政黨被認(rèn)為是違憲的。

在1952年的“確認(rèn)社會(huì)主義帝國(guó)黨違憲”的判決[注]Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights, I, The American Political Science Review, Vol. 31, No. 3 (Jun., 1937), pp. 417-432.中，聯(lián)邦憲法法院系統(tǒng)地闡述了戰(zhàn)斗式民主的理論。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，“自由民主基本秩序可以被定義為，自由、平等以及在排除任何形式的專制或者恣意支配，而在國(guó)民多數(shù)意志自我決定的基礎(chǔ)上的以法治國(guó)家原則為前提的統(tǒng)治秩序。其基本原則包括：尊重基本法具體規(guī)定的人權(quán)(特別是人格尊嚴(yán)及自由發(fā)展權(quán))、人民主權(quán)、權(quán)力分立、責(zé)任政府、依法行政、司法獨(dú)立、多黨制以及一切政黨合憲地組織和機(jī)會(huì)均等的原則”。[注]BVerfGE2, 1.(12f.)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定，二戰(zhàn)后出現(xiàn)的社會(huì)主義帝國(guó)黨，從其領(lǐng)導(dǎo)階層、組織結(jié)構(gòu)、政治綱領(lǐng)以及公開活動(dòng)看，都是為了重新恢復(fù)納粹的極右主張，其追求的目標(biāo)就是消滅自由民主的基本秩序，從而這一政黨是違憲，應(yīng)該被解散，并且不得有任何的替代組織的存在，其在議會(huì)中的席位被撤銷、其財(cái)產(chǎn)被沒收充公。在通常的民主觀念中，任何的政治方向(當(dāng)然也包括敵視民主的政治方向)都應(yīng)當(dāng)被允許在政黨中得到表現(xiàn)。但是，慘痛歷史卻使得德國(guó)的制憲者必須衡量：政黨的自由是否應(yīng)該以政黨必須承認(rèn)民主的原則為條件？以民主的手段來(lái)消滅民主的政黨是否應(yīng)該被排除在政治生活之外？而最終憲法法院的選擇是，對(duì)于“憲法之?dāng)场被蛘摺懊裰髦當(dāng)场保唤o予其民主。

這種戰(zhàn)斗式民主對(duì)于憲法秩序的維護(hù)無(wú)疑是極為有力的，因?yàn)槿魏慰赡軓母旧蟿?dòng)搖憲法秩序的言論、行為和組織都會(huì)被禁止。但顯然，這種戰(zhàn)斗式民主有著內(nèi)在的邏輯矛盾：民主意味著對(duì)所有人的所有主張的開放性，宣稱民主而又禁止特定的思想和政黨的做法無(wú)疑是民主的自我否定。德國(guó)采納此種奇怪的民主理論，是有著納粹借民主上臺(tái)的特殊的歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)的，所以雖然其可以被理解，但卻無(wú)法為其他國(guó)家借鑒或移植。憲法應(yīng)該在價(jià)值上保持中立的態(tài)度，允許偏離主流價(jià)值觀的社會(huì)觀念的存在，憲法秩序應(yīng)該首先是多元主義的，要避免為維護(hù)主流價(jià)值觀而對(duì)極少數(shù)人的思想和利益的壓抑。