社區(qū)治理創(chuàng)新中的軟法之治*

張 楊

(沈陽工業(yè)大學 文法學院， 沈陽 110870)

“軟法”概念是相對于“硬法”而言的，國內外學者最常援引的是法國學者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)對軟法概念的描述：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”[1]。“軟法”概念最早出現(xiàn)在國際法領域，在其他領域較少出現(xiàn)，但伴隨著公共治理的興起，傳統(tǒng)、單一的硬法之治越來越不適應公共治理的現(xiàn)實需要，“軟法”開始在全球范圍內的公共治理中被普遍接受[2]1-2。

在我國，隨著社會的轉型和變革，社會管理體制的改革與創(chuàng)新已經(jīng)成為繼經(jīng)濟體制改革之后的又一項重大戰(zhàn)略改革目標。在這種背景下，作為社會管理創(chuàng)新主要制度依據(jù)和手段的“軟法”也開始逐漸在我國社會管理創(chuàng)新領域獲得廣泛關注和普遍應用。隨著我國社會結構的變遷和城市化進程的加快，大量“單位人”轉為“社會人”，社區(qū)在城市基層社會管理和建設中的地位和作用越來越突出。

社會轉型過程中的社會階層結構變化、收入分配結構變化、人口結構和家庭結構變化、社會組織方式變化、社會規(guī)范和價值觀念變化等新問題對城市社區(qū)治理提出了新的要求和挑戰(zhàn)。為了更好地創(chuàng)新社區(qū)治理模式，將軟法之治引入社區(qū)治理中將是應對上述挑戰(zhàn)的行之有效的路徑選擇。

一、社區(qū)治理創(chuàng)新中的軟法治理理念

自20世紀90年代國家民政部提出“社區(qū)建設”概念之后，我國開始了城市社區(qū)管理的經(jīng)驗探索，從社會轉型前后我國社區(qū)建設的整個發(fā)展歷程來看，我國城市基層社會管理體制逐漸從單位制、街居制走向社區(qū)制，形成了社區(qū)內多種組織并存的局面。這樣的格局要求加強和創(chuàng)新社區(qū)管理體制，其基本目標是從傳統(tǒng)的偏重政府單一主體權力運作，利用統(tǒng)治性管理和硬法之治形成對社區(qū)自治的制約和控制的管理模式，向側重社區(qū)多元主體合作共治的權力運作，利用治理型管理和軟法之治形成對社區(qū)自治的尊重和鼓勵的治理模式的轉變。這種新的治理模式由開放的行政管理與廣泛的居民參與整合而成，強調共同治理，具有開放、民主、互動和協(xié)商的特征。這種治理模式在觀念層面上要求在社區(qū)治理中培育與此相應的一些軟法治理理念。

1. 社區(qū)行政管理組織的單一權威理念向多元主體共治合作治理理念轉變

軟法治理強調多元主體的參與合作共治，排斥單一主體的單向強制命令。從傳統(tǒng)的社區(qū)管理主體來看，作為基層政府的派出機關，街道辦事處代表政府在社區(qū)行使行政管理職能，成為社區(qū)管理的單一權威主體，并壟斷了社區(qū)的管理權力和管理資源。社區(qū)管理行政化的另一個突出表現(xiàn)是，本應當具有自我管理、自我教育、自我服務性質的基層群眾性自治組織——居民委員會，由于其身份、任職、工資以及各種費用均由政府決定，導致其職能嚴重行政化，實質上成為社區(qū)行政管理組織的延伸機構。

隨著經(jīng)濟體制改革的深入和發(fā)展，“單位人”轉向“社會人”，社區(qū)內的組織開始多元化，社區(qū)的功能也開始變得日益多樣化，同時隨著社會轉型帶來的突出的社會問題和社會矛盾沉淀在社會的基層，社區(qū)的公共事務也變得日益復雜化，社區(qū)行政組織單向度的管制理念已經(jīng)完全不能適應日益發(fā)展的社區(qū)建設的要求。面對社區(qū)組織多元化、社區(qū)功能多樣化、社區(qū)事務復雜化的要求，需要用軟法之治重新整合社區(qū)功能，創(chuàng)新社區(qū)治理機制。軟法治理可以通過充分激發(fā)社區(qū)內包括社區(qū)行政管理組織、社區(qū)黨團組織、社區(qū)自治組織、社區(qū)中介組織、社區(qū)居民等在內的多元主體參與社區(qū)治理和建設，鼓勵多元主體發(fā)出不同的自治訴求，允許多元主體進行復雜的利益博弈，從而讓社區(qū)行政管理組織放棄其單一的管理權威理念，向著與社區(qū)和居民共同分享社區(qū)管理權力的合作共治理念發(fā)展，形成基層政府行政管理與社區(qū)居民自治協(xié)調發(fā)展、良性互動的社區(qū)治理模式。

2. 社區(qū)行政管理組織的指揮命令理念向指導服務治理理念轉變

軟法治理倡導平等主體之間通過對話建立共識或達成妥協(xié)，這種平等對話機制可以促進社區(qū)行政管理組織褪去單向度的指揮命令色彩，向著指導服務社區(qū)和居民的理念轉變。從社區(qū)管理運行機制來看，傳統(tǒng)的社區(qū)管理往往依靠強有力的垂直命令和行政控制，憑借其對社區(qū)人力、信息、財力等資源的占有和壟斷，對社區(qū)的發(fā)展進行全方位的規(guī)劃和指揮。這種指揮命令式的管理運行機制雖然發(fā)揮了社區(qū)行政管理組織的主觀能動性和管理的權威性，但卻往往忽視居民的自治訴求和社區(qū)自身發(fā)展的內在規(guī)律，無法有效滿足社區(qū)的多元利益需求，難以應對復雜的社區(qū)事務，其結果就是嚴重削弱社區(qū)本身的自治功能，從而造成社區(qū)對政府權力的嚴重依賴，居民的社區(qū)參與度極低。

為了有效回應社區(qū)需求，改變現(xiàn)有社區(qū)對行政管理組織的依賴，社區(qū)行政管理組織應當由社區(qū)管理的指揮命令者角色向著社區(qū)治理的指導服務者角色轉變，實現(xiàn)從“指揮”到“指導”，從“命令”到“服務”的轉變。軟法治理可以通過利益導向和激勵機制充分激發(fā)社區(qū)居民的自治訴求，培育社區(qū)自治能力，促使社區(qū)行政管理組織在社區(qū)治理中縮小權能，從無限權能走向有限權能，樹立指導服務理念，更好地為居民提供政策指導和公共服務。當然，倡導社區(qū)軟法治理不是要放棄硬法的治理，在維護社區(qū)正常生活秩序、打擊各種違法犯罪行為、規(guī)范社區(qū)自治行為等方面需要實施硬法之治，而在居民自我發(fā)展、自我管理等方面需要實施軟法之治，給予居民自治更多的行政指導、行政示范和行政調解，善于通過軟法體現(xiàn)指導服務理念。

3. 社區(qū)行政管理組織管制理念向社區(qū)治理主體民主協(xié)商治理理念轉變

軟法治理依賴于參與主體之間通過協(xié)商、談判和對話而形成的有效的協(xié)調機制和柔性的約束機制。從社區(qū)管理方式來看，傳統(tǒng)的社區(qū)管理方式主要依靠政府的行政權威和強制力來實現(xiàn)社區(qū)管理。社區(qū)行政管理組織同社區(qū)自治組織之間普遍地表現(xiàn)為自上而下的單向度的管制、命令和控制關系，政府的單向輸出機制極其發(fā)達，而來自社區(qū)和居民的輸入機制十分有限。由于社區(qū)居民的自治訴求和各種利益主張難以通過孱弱的社區(qū)輸入機制同政府進行有效的溝通和交流，致使許多深層次的矛盾和不滿常常積累在社區(qū)基層而得不到解決，造成潛在的不穩(wěn)定因素和深層次的危機[3]2。

二、社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法之治的基本特征

“相比硬法治理而言，軟性治理手段更注重協(xié)商與民主、對話與互動。單純的硬法機制主要基于層級制和行政性的手段而展開，社會組織及居民的參與有限，或即使參與也難做到與社區(qū)行政部門在地位上的真正平等。而在軟法治理機制中，社區(qū)行政部門與社會組織乃至公民在同等地位上進行溝通和協(xié)商，共同形成規(guī)則，并以規(guī)則作為行動的指針?！盵5]社區(qū)治理創(chuàng)新中的軟法治理具有如下一些特征。

1. 社區(qū)軟法側重反映社區(qū)多元治理主體的共同意志

“硬法集中體現(xiàn)為對國家意志的反映，軟法雖然也要反映國家意志，但是并不限于國家意志，而更為側重于反映廣泛的其他共同體的共同意志?！盵6]在社區(qū)治理創(chuàng)新中，由于社區(qū)承擔著供給居住、提供就業(yè)、消除貧困、娛樂健身、預防疾病、減災防災等多方面的社會功能，生活在社區(qū)中的多元主體在這些方面有著不同的利益訴求，且往往很多利益訴求具有沖突性和對抗性。例如，業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司之間的關系是服務與被服務的關系，他們之間常常因為服務的范圍、服務的方式、服務的質量等發(fā)生尖銳的利益沖突。然而由于社區(qū)屬于相對穩(wěn)定的熟人環(huán)境和區(qū)域，各主體之間居住的相鄰性、彼此的熟知性與合作的經(jīng)常性，使得剛性的訴之司法救濟的硬法往往會僵化社區(qū)內各主體之間的關系，不利于社區(qū)的建設與合作。為此，軟法常常可以在平衡多元主體利益的過程中，通過多元主體的充分參與和民主協(xié)商，在充分溝通、求同存異、互相諒解的基礎上形成可以反映多元管理主體共同意志的軟法規(guī)范，以實現(xiàn)社區(qū)治理創(chuàng)新的“軟約束”和“軟秩序”。

2. 社區(qū)軟法制定形式多樣、簡易、靈活、高效

“硬法的制定要遵循法定程序，剛性十足，軟法的創(chuàng)制則富有彈性、渠道多元，不同類型的軟法規(guī)范可以源于約定、協(xié)商、確認、認可等方式?！盵6]在社區(qū)治理創(chuàng)新中，軟法的制定需要及時、廣泛、準確地回應社區(qū)民情民意、現(xiàn)實的迫切需要和復雜的利益訴求，它廣泛地覆蓋社區(qū)的公共決策制度、崗位責任制度、考試考核制度、紀律規(guī)章制度、會議制度、財務制度等方面的內容。在創(chuàng)制方式上，可以由社區(qū)治理中多元主體單獨制定行為規(guī)范，也可以共同協(xié)商聯(lián)合制定共同遵守的行為準則；在創(chuàng)制形式上，可以是指導原則、宣言、框架協(xié)議、規(guī)劃、公約等多種形式，尤其是可以采用“示范法”等軟法形式進行指導，政府有關部門可以在充分收集信息、嚴格聽證的基礎上起草和頒布《業(yè)主委員會示范章程》等“示范法”指導基層民眾的各種自治活動[7]42。因此，相對于硬法而言，社區(qū)軟法具有制定形式多樣、簡易、靈活和高效的特征，能夠以較低的創(chuàng)制成本理順多元主體錯綜復雜的利益關系。

3. 社區(qū)軟法的實施依靠“利益誘導柔性懲罰”機制

4. 社區(qū)軟法的制定程序具有更高程度的民主協(xié)商性

硬法的創(chuàng)制往往通過嚴格的立法程序產生，由于其過分強調法律的效力、法律的形式理性和國家的意志，其對于多元主體及社會共同體意志的反映相對不足。與之相對應，軟法的創(chuàng)制往往通過平等的協(xié)商，由社會共同體在充分討論、對話、溝通之后，形成大家愿意共同遵守的協(xié)議和規(guī)則體系。多元主體的共識與合意往往貫穿于軟法制定的整個過程之中。在社區(qū)治理創(chuàng)新中，軟法的創(chuàng)制只有經(jīng)過充分的協(xié)商和互動才能成為社區(qū)治理獲得居民認同、信任與參與支持的依據(jù)。為此，社區(qū)軟法的創(chuàng)新需要建立在社區(qū)治理多元主體在社區(qū)治理和建設中的共同利益基礎之上，各方主體通過直接對話、談判、平等協(xié)商等途徑，建立起合作共享的社區(qū)管理權力，構建合作伙伴關系，共同致力于社區(qū)軟法的實施。以街道辦事處的軟法創(chuàng)制為例，街道辦事處在同居委會、物業(yè)公司、居民合作的過程中，需要公開社區(qū)管理信息，開放社區(qū)管理權力，由各方選出代表，通過座談會、聽證會、論證會等方式進行民主、平等的協(xié)商和溝通，各方主體充分表達意愿、互相諒解、交換意見，本著從社區(qū)建設的整體和長遠利益出發(fā)的原則，制定出符合各方利益的軟法規(guī)則。因此，社區(qū)軟法的制定具有較之傳統(tǒng)意義上硬法更高程度的民主協(xié)商性。

三、社區(qū)治理創(chuàng)新中“軟硬并舉”的混合法治理模式

社區(qū)治理創(chuàng)新中引入軟法之治，并不代表要放棄硬法之治。本文倡導的是構建從單一的硬法治理模式轉向“軟硬并舉”的混合法治理模式，既要發(fā)揮硬法的基礎性、前提性和框架性作用，又要發(fā)揮軟法的延伸性、補充性、輔助性作用，從而形成“軟硬兼施”的合力效應，促進社區(qū)治理的規(guī)范、高效和有序運行[8]。

1. 社區(qū)治理創(chuàng)新中“軟硬兼施”的合力效應

相比硬法治理而言，因軟法治理手段更為注重協(xié)商與民主、對話與互動，更為崇尚利益誘導和柔性懲罰，使得軟法在本質特征上同社區(qū)治理創(chuàng)新的理念相契合。但是也必須清楚地看到，軟法之所以被稱之為“軟”法，其本質原因在于其創(chuàng)制和實施過程的非強制性。因此，軟法本身具有如下一些缺陷：一是就軟法的價值層面而言，由于其拘束力柔性化，可能會危及法律的可預測性、確定性和實效性等法治價值；二是就軟法的事實層面而言，由于其保障實施的非強制性，可能造成軟法的執(zhí)行力和實效性不足，損害法治的威嚴；三是就軟法的規(guī)范層面而言，由于其制定、修改和廢止機制不具有硬法的明晰性、公開性和嚴格性，往往造成法治的模糊性和不確定性；四是就軟法的工具層面而言，軟法的權力分配問題往往不能充分保證，可能會被強勢權力主體所用，從而強化權力等級。鑒于軟法本身的優(yōu)勢和劣勢，社區(qū)治理創(chuàng)新中一方面需要充分發(fā)揮軟法的優(yōu)勢，體現(xiàn)社區(qū)自治組織、物業(yè)公司、社區(qū)中介組織、社區(qū)居民等多元社區(qū)治理主體的軟法治理方式；另一方面需要發(fā)揮硬法的優(yōu)勢，從而抑制和彌補軟法在社區(qū)治理方面的劣勢，充分體現(xiàn)以社區(qū)居委會、黨組織等機關的硬法治理方式。

社區(qū)治理創(chuàng)新中要發(fā)揮“軟硬兼施”的合力效應，其基本要求是要確立硬法是社區(qū)治理的前提、軟法是社區(qū)治理的補充的理念。正如有學者所形容的：“如果將整個法體系比作一棵樹，那么憲法是根，硬法是主干，而軟法則是枝葉，三者之間的邏輯關系很清晰?！盵9]為此，在社區(qū)治理創(chuàng)新的法治建構中，一方面需要不斷完善社區(qū)治理的硬法之治，構建科學合理的硬法治理體系，注重硬法對軟法的剛性、框架性和基礎性調整作用；另一方面需要培育社區(qū)治理的軟法之治，注重社區(qū)治理中一些非正式制度的作用，通過示范的方式，制定業(yè)主委員會章程、居民文明公約、物業(yè)公司管理條例、社區(qū)服務協(xié)議等示范性軟法規(guī)范，引導社區(qū)自治組織通過軟法參與社區(qū)治理，協(xié)調社區(qū)關系，開展社區(qū)工作，從而形成有效的軟法和硬法的互補機制，發(fā)揮“剛柔并濟”的治理功效，推進“軟硬并舉”的治理模式，形成“軟硬兼施”的合力效應。

2. 社區(qū)治理創(chuàng)新中硬法的完善

社區(qū)治理創(chuàng)新中硬法體系的完善是軟法體系構建和實施的前提和基礎，社區(qū)治理的軟法必須在硬法的框架范圍內發(fā)展。目前，我國社區(qū)治理方面的法律規(guī)范體系還較為混亂，多數(shù)法律規(guī)范還存在嚴重的滯后性，還沒有建立起統(tǒng)一的社區(qū)綜合治理法律制度，社區(qū)自治、社區(qū)服務、社會工作等方面的專門立法還相當匱乏。我國法律體系中涉及社區(qū)治理的相關法律規(guī)范包括街道辦事處行政管理組織法、居民委員會自治管理組織法、社區(qū)物業(yè)管理專門法規(guī)以及分散在其他法律文件中的相關社區(qū)治理法律規(guī)范[10]。規(guī)范街道辦事處工作的法律規(guī)范是1954年制定的《街道辦事處組織條例》，由于其制定時間較早，內容簡單粗略，已于2009年被廢止。該條例被廢止后，關于街道辦事處的法律地位、街道辦事處的設置、街道辦事處的職責權利、街道辦事處與社區(qū)的關系等問題都需要各地方的組織法重新確定、明晰和規(guī)范。規(guī)范居民委員會工作的法律規(guī)范是1989年頒布實施的《城市居民委員會組織法》，但因該法制定時間也較早，針對性和可操作性也較差。為此，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2010年8月下發(fā)了《關于加強和改進城市社區(qū)居民委員會建設工作的意見》，用于指導各地居民委員會自治管理工作，但該意見的效力層級較低，規(guī)范還有待進一步完善。規(guī)范社區(qū)物業(yè)管理的法律規(guī)范是2003年頒布實施的并于2007年修訂的《物業(yè)管理條例》，其中的不少條款在理論界和實務界爭議較大，從運行的實際效果來看也并不是很理想，該條例也需要進一步完善。

鑒于現(xiàn)有的社區(qū)治理方面硬法規(guī)范體系上的缺陷，為了適應社區(qū)治理創(chuàng)新和社區(qū)建設發(fā)展的要求，需要進一步完善社區(qū)硬法，構建結構合理、層次清晰、系統(tǒng)規(guī)范、技術先進的硬法體系。社區(qū)硬法體系的構建需從以下方面著手：一是進一步明確社區(qū)組織的性質和功能，以法律形式確立社區(qū)治理主體的法律地位、性質、職責、功能等，賦予其相應的法律權利和義務；二是進一步規(guī)范社區(qū)治理的各項規(guī)章和制度，理順社區(qū)治理體制，明確社區(qū)治理內容，規(guī)范社區(qū)運行機制；三是加強社區(qū)治理專門性立法的建設，培育社區(qū)自治組織的規(guī)范運作；四是在國家層面的法律法規(guī)沒有較為明確規(guī)范的領域，鼓勵各地不斷探索社區(qū)治理模式，通過示范性立法加強軟法的培育和體系的構建[11]。

3. 社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法的培育

軟法在本質上同社區(qū)治理創(chuàng)新有著天然的、內在的和必然的邏輯聯(lián)系，但是當前我國社區(qū)治理的“硬法”相對比較完善，而“軟法”卻還比較缺乏。社區(qū)治理創(chuàng)新中引入軟法之治，可以將政府運用命令和管制的行政手段降低到其必要的限度上，從而形成基層政府行政管理同社區(qū)居民自治雙向互動、協(xié)同發(fā)展、分享共治的社區(qū)治理模式。為此，社區(qū)治理創(chuàng)新必須加強軟法的培育。

四、結 語

社區(qū)治理創(chuàng)新的法治建設需要軟法與硬法的優(yōu)勢互補。一方面應反對忽視社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法的作用，另一方面也應反對過分夸大社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法的作用。必須清楚地認識到，軟法在社區(qū)治理創(chuàng)新中的作用受制于軟法理論自身的局限、社區(qū)治理模式的轉變、社區(qū)自治功能培育的程度、社區(qū)自治組織的參與意愿、社區(qū)治理主體的法治觀念等多種復雜因素。將軟法之治引入社區(qū)治理創(chuàng)新中僅僅是一種嘗試性探索的開始，對于社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法自身的限度、實施的困境和具體的制度實踐等問題更為深入的探討還有待繼續(xù)努力。

參考文獻：

[1]Francis S.The effective of European community law：institutions，process，tools and techniques [J].Modern Law Review，1993，56(1)：32-37.

[2]羅豪才.軟法與公共治理 [M].北京：北京大學出版社，2006.

[3]夏建中.中國城市社區(qū)治理結構研究 [M].北京：中國人民大學出版社，2012.

[4]李茂春，李志強.軟法視域下食品安全治理路徑創(chuàng)新 [J].江西行政學院學報，2013(1)：5-10.

[5]王棟.社會組織參與社區(qū)治理的機制：結構、效應及構建路徑 [J].廣東行政學院學報，2012(8)：5-10.

[6]羅豪才，苗志江.社會管理創(chuàng)新中的軟法之治 [J].法學雜志，2011(12)：1-4.

[7]梁劍兵，張新華.軟法的一般原理 [M].北京：法律出版社，2012.

[8]羅豪才.社會治理：離不開軟法之治 [N].法制日報，2011-07-27(19).

[9]黃學賢，黃睿嘉.軟法研究：現(xiàn)狀、問題、趨勢 [J].公法研究，2012(1)：172-197.

[10]馬姝.社區(qū)治理中的相關法律問題研究 [J].河南社會科學，2005(7)：26-29.

[11]李璐.社會轉型期城市社區(qū)組織管理改革的路徑選擇 [J].理論導刊，2011(3)：25-27.