淺論債權(quán)出資及其風(fēng)險防控

朱惠宇

(湖南師范大學(xué)人民武裝學(xué)院，湖南長沙410081)

債權(quán)出資是一個學(xué)理上的概念，其在我國的正式法律法規(guī)中并未出現(xiàn)。國內(nèi)學(xué)者對其定義主要有二:一種觀點認(rèn)為，債權(quán)出資指的是股東以其對公司所享有的債權(quán)作為向公司出資的形式，并以此取得股權(quán);另一種觀點認(rèn)為，所謂債權(quán)出資就是出資人以其對公司或者第三人享有的債權(quán)投入公司，抵繳股款，以完成其對公司的出資義務(wù)。筆者認(rèn)為，第二種定義更符合現(xiàn)代化公司出資多樣化的需要。較之第一種觀點，首先，它擴大了可作為出資的范圍，將現(xiàn)實生活中最為普遍的對第三人債權(quán)納入在內(nèi);其次，它突破了債權(quán)出資僅可存在公司成立之后的增發(fā)新股階段之局限，而將其擴展到了公司成立之時，從而為投資者加入公司提供了更大的空間，也為公司在成立之初提供了更多的籌資渠道。這顯然更能體現(xiàn)公司籌資措施的自治性，更有利于提高公司融資的效率，因此更具現(xiàn)實意義。

目前，我國現(xiàn)行法律對債權(quán)可否作為向公司出資的一種形式?jīng)]有明確規(guī)定，因此一些學(xué)者對債權(quán)出資持否定態(tài)度，筆者認(rèn)為，應(yīng)該認(rèn)可債權(quán)出資方式，但要完善相關(guān)法律法規(guī)，采取有效措施，防控因此帶來的風(fēng)險。

一 債權(quán)出資的可行性分析

債權(quán)出資之所以可行是因為它已具有可行的理論基礎(chǔ)以及良好的立法實踐。

(一)理論基礎(chǔ)

1.債權(quán)的商業(yè)地位日益被重視是債權(quán)出資可行的理論基礎(chǔ)之一。在傳統(tǒng)民法理論中，債權(quán)被看作是實現(xiàn)物權(quán)的手段。整個經(jīng)濟社會運行的主要目的是實現(xiàn)所有權(quán)確立的靜態(tài)效果。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，在現(xiàn)代社會，社會財富主要處于動態(tài)的運行當(dāng)中，財產(chǎn)權(quán)演變?yōu)樨敭a(chǎn)的保值與增值，而不像過去那樣只體現(xiàn)為財產(chǎn)的靜態(tài)歸屬。在財富的流轉(zhuǎn)過程中，債權(quán)扮演的角色無疑是舉足輕重的。此外，在現(xiàn)代公司法中，財富增值的主要方式是向公司投資，從而從公司獲得收益。進(jìn)一步分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，股東的這種收益請求權(quán)本質(zhì)上就是一種以一定投入換取公司一定給付行為的權(quán)利，這與債權(quán)的屬性趨同。因此，我們可以說，以財富增值為目的的公司資本運行發(fā)生著債權(quán)化的傾向。當(dāng)然，這并非意味著公司資本為債權(quán)屬性，而是說債權(quán)對其作用的實現(xiàn)起著重要作用。債權(quán)的財產(chǎn)化也使得債權(quán)的地位大幅提升。在強調(diào)意思自治、以契約關(guān)系為主導(dǎo)的商業(yè)社會，債權(quán)越來越多地體現(xiàn)為純粹的經(jīng)濟關(guān)系，轉(zhuǎn)讓越加自由，這使得債權(quán)與財產(chǎn)權(quán)趨向于一致，從而成為債權(quán)出資最好的理論支撐。

2.公司資產(chǎn)信用理念的確立是債權(quán)出資可行的理論基礎(chǔ)之二。在公司法中，公司信用指的是公司在其存續(xù)過程中履行義務(wù)、清償債務(wù)的能力。出于對交易安全的傾斜，在法定資本制中，公司信用的基礎(chǔ)為公司資本，公司成立時的注冊資本為公司對外債務(wù)的總擔(dān)保。然而，由于注冊資本僅為公司成立時其資本的一個數(shù)字表象，且隨著公司的經(jīng)營活動而波動不定，所以它并不能反應(yīng)公司真實的資信狀況，以注冊資本作為公司的信用基礎(chǔ)不乏盲目和膚淺。隨著商業(yè)效率價值被優(yōu)先考量，越來越多的學(xué)者認(rèn)為，公司的信用基礎(chǔ)不是公司資本，而應(yīng)該是公司資產(chǎn)。這就是資產(chǎn)信用論所持的觀點。資產(chǎn)信用論認(rèn)為，公司資本僅為公司資產(chǎn)的一個起點，其主要功能不是擔(dān)保公司債務(wù)，而是增值。在公司運營過程中，那些能為公司創(chuàng)造經(jīng)營價值的全部財產(chǎn)，包括所有者權(quán)益和負(fù)債，都可以為交易相對人所信任，成為公司信用的基礎(chǔ)。資本信用論的確立，是對公司資本進(jìn)行科學(xué)分析后的理性選擇，其意味著只要對公司的發(fā)展有利，具有經(jīng)營價值的資產(chǎn)都可以不受過多限制作為出資標(biāo)的，這也是債權(quán)出資可行的重要理論基礎(chǔ)。

(二)立法實踐

1.國外關(guān)于債權(quán)出資的立法概況。在英美法系，大多數(shù)國家的公司資本制度采用的都是授權(quán)資本制，對出資人的出資方式限制較少。1985年的《英國公司法》第99條規(guī)定:公司的股份及其相應(yīng)的費用可以用現(xiàn)金或價值物支付。其206至209條還明確規(guī)定了公司的債權(quán)人可以以其對公司的債權(quán)換取公司的股票。美國1984年新修改的《標(biāo)準(zhǔn)商事法》中規(guī)定:董事會有權(quán)認(rèn)可發(fā)行股票，進(jìn)而取得價金，這些價金包括所有有形和無形的財產(chǎn)，只要其能使公司獲利，包括現(xiàn)金、票據(jù)、服務(wù)或公司的其他證券。這些足以表明以英國和美國為代表的英美法系對債權(quán)出資持支持態(tài)度。

大陸法系的立法傾向于保護交易安全，公司資本制度大多采用法定資本制。雖然在成文立法上大陸法系并未明確表示債權(quán)可以出資，但其判例和學(xué)界對此卻日益傾向于寬容態(tài)度。德國的判例就逐步確立了部分債權(quán)可以作為出資，如關(guān)于采礦收益的債權(quán)。而在日本，其《商法典》第280條第2款規(guī)定，在發(fā)行新股的場合，出資人可用現(xiàn)物出資，這其中就包括債權(quán)。由上可以看出，英美法系和大陸法系對債權(quán)出資在立法上大都是持肯定態(tài)度。經(jīng)過長時間的發(fā)展，兩大法系關(guān)于債權(quán)出資的相關(guān)規(guī)定也日趨完善。

2.我國債權(quán)出資的立法現(xiàn)狀。我國舊《公司法》奉行嚴(yán)格的法定資本制，其規(guī)定的出資形式僅限于第24條明文列舉的五種，債權(quán)出資被排除在外。2005年的新《公司法》在公司出資形式上有了重大突破，采取了較為靈活的規(guī)定。新《公司法》第27條規(guī)定:股東可以貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資，但法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的除外。從該法條我們可以看出，在我國，只要可以用貨幣估價，并可依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)都可用來向公司出資。債權(quán)作為一種財產(chǎn)性權(quán)利，其標(biāo)的可以用貨幣估價是毫無疑問的，且債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性也是毋庸置疑的。因此，我們可以說，新《公司法》為債權(quán)出資的合法性提供了法律土壤。

二 債權(quán)出資的風(fēng)險

通過上述分析可知，債權(quán)可以作為向公司出資的一種形式，但債權(quán)畢竟不同于貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)等支配性權(quán)利，其作為請求權(quán)的一種，自身固有的特點使得其作為出資方式時帶有不少風(fēng)險，而在我國，由于立法上只有原則性的規(guī)定，從而使得債權(quán)出資的風(fēng)險更加明顯。

(一)債權(quán)出資本身固有的風(fēng)險

1.債權(quán)出資的真實性風(fēng)險。債權(quán)不同于物權(quán)，其內(nèi)容和種類完全取決于當(dāng)事人之間的意思自治，法律不作干涉，因而具有很大的隨意性。且債權(quán)為相對性權(quán)利，通常只對特定的相對人有效，不需要到相關(guān)部門進(jìn)行登記，沒有法定的公示方式。所以其事實上是否真實存在、存在是否有瑕疵，即債權(quán)的真實性和有效性很難為外人所知。而在現(xiàn)代化公司運營模式下，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，這很可能使得享有公司經(jīng)營權(quán)的管理者虛構(gòu)債權(quán)以取得公司股份，損害股東及公司利益。在以第三人債權(quán)出資的情況下，還很可能出現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人合謀，虛構(gòu)債權(quán)以欺騙公司，這在現(xiàn)今商業(yè)信譽低下的我國，會產(chǎn)生惡化資本市場的嚴(yán)重后果。

2.債權(quán)出資的過程性風(fēng)險。這種風(fēng)險存在于以第三人債權(quán)出資的情況下，這是由于以第三人債權(quán)出資涉及債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，加之債權(quán)具有的非公示性特點，更是增大了債權(quán)出資過程性風(fēng)險產(chǎn)生的機率。債權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)的一種，其成立之后并不是靜止不動的。特別是在現(xiàn)代商業(yè)社會，債權(quán)的流動性日漸加強，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，很可能出現(xiàn)某些事由，給債權(quán)出資帶來風(fēng)險。在利益的驅(qū)動下，以債權(quán)出資的投資者很可能故意高估其出資債權(quán)的價值，或故意對某些債權(quán)瑕疵，如已過訴訟時效等，進(jìn)行隱瞞。此外，債權(quán)讓與為合同行為，只要雙方當(dāng)事人之間意思表示一致即可產(chǎn)生相應(yīng)的效力，我們知道，一物多賣、一債多轉(zhuǎn)時有發(fā)生，債權(quán)的多重轉(zhuǎn)讓會使得當(dāng)事人之間的債務(wù)追償關(guān)系變得錯綜復(fù)雜，從而增加公司的融資成本［1］。更甚者會使得公司根本得不到相應(yīng)的債權(quán)，更別說債權(quán)的實現(xiàn)了。

3.債權(quán)出資的實現(xiàn)性風(fēng)險。債權(quán)出資的實現(xiàn)性風(fēng)險也是債權(quán)出資最大的風(fēng)險。債權(quán)的本質(zhì)為一種請求權(quán)，它不像物權(quán)能夠直接支配其標(biāo)的物從而得到實現(xiàn)，債權(quán)的實現(xiàn)只能依賴相應(yīng)的債務(wù)人如期地完成一定的行為。債務(wù)人的資信狀態(tài)、支付能力及是否愿意如實履行的主觀意愿等一系列因素都直接或間接地影響出資債權(quán)的實現(xiàn)，這些因素稍有變動，都很可能導(dǎo)致接受出資債權(quán)公司的利益的落空。此外，債權(quán)出資的價值很難精確認(rèn)定，債權(quán)的存在期限、債務(wù)的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)變化等諸多因素都難以確定，且其還很可能隨著外界各種因素的變化而發(fā)生貶值或增值，這些都會影響著出資債權(quán)最終的實現(xiàn)效果。

(二)我國立法缺陷所帶來的債權(quán)出資風(fēng)險

我國新《公司法》第27條中的“非貨幣財產(chǎn)”為債權(quán)出資提供了合法性依據(jù)，而關(guān)于其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，公司法僅是原則性地進(jìn)行了規(guī)定。我國既沒有像大陸法系那樣有著精細(xì)的制度設(shè)計，也沒有像英美法系那樣有著靈活的判例傳統(tǒng)，公司法僅從非貨幣性財產(chǎn)的屬性出發(fā)，規(guī)定只要滿足了上述標(biāo)準(zhǔn)就具備了出資條件，這種過于簡單的事前控制所隱藏的風(fēng)險不言而喻。

由于我國公司法并沒有明確規(guī)定債權(quán)可以作為向公司出資形式的一種，這使得有些學(xué)者對債權(quán)出資持否定態(tài)度。正如部分學(xué)者所說:新公司法關(guān)于出資形式的規(guī)定由以前的明文列舉轉(zhuǎn)為了列舉加概括式，這為債權(quán)出資的適用留下了一定的空間，但模糊的“立法表態(tài)”不能解決債權(quán)出資的一系列復(fù)雜問題，債權(quán)出資是否真正具有合法性地位及其能否現(xiàn)實地發(fā)揮應(yīng)有的價值，還取決于我國立法的明確表態(tài)。

我國新《公司法》所作的過于原則性的規(guī)定不僅使得債權(quán)出資在理論上有被否定的風(fēng)險，其引發(fā)的實際操作風(fēng)險也是屢見不鮮。一方面，由于法律并沒有明確債權(quán)可以作為出資形式的一種，使得工商行政管理部門在審批公司登記的實踐中很可能因人因時而異，導(dǎo)致債權(quán)出資的審查成為相關(guān)部門權(quán)力尋租的土壤。有權(quán)勢的出資人很可能輕易得到通過，而無相關(guān)資源的投資者則可能被拒之門外，這對公平競爭的市場秩序是種很大的損害。又由于新《公司法》對債權(quán)出資的種類、范圍、操作程序、價值評估、責(zé)任機制等重要問題都未涉及，使得債權(quán)出資在實踐操作中缺乏具體明確的法律依據(jù)，所有這些都為債權(quán)出資埋下了很大的風(fēng)險隱患。

三 防控債權(quán)出資風(fēng)險的措施

如何有效防控債權(quán)出資的風(fēng)險?應(yīng)從其真實性、過程性及實現(xiàn)性三方面下功夫。

(一)債權(quán)出資的真實性風(fēng)險防控

針對債權(quán)出資的真實性風(fēng)險，筆者認(rèn)為，最好的防控方法就是加強對債權(quán)出資的審查。加強對債權(quán)出資的審查主要是為了確保債權(quán)的真實性及公司選擇債權(quán)的謹(jǐn)慎性。通常來說，審查可分為內(nèi)部審查和外部審查。內(nèi)部審查指的是公司股東或其他經(jīng)營管理者對向公司出資債權(quán)的真實合法性進(jìn)行審核、辯查，以確保該出資對公司有益。外部審查則是指公司之外的第三人，如驗資機構(gòu)或公司登記機構(gòu)對債權(quán)出資進(jìn)行審查。在我國，公司成立采用的是準(zhǔn)則設(shè)立主義。公司登記機構(gòu)對公司的具體出資情況并不進(jìn)行實質(zhì)審查。這說明我國的外部審查僅是對債權(quán)出資起一定的監(jiān)督作用。而關(guān)于公司成立時的驗資程序，也僅是對相關(guān)文件進(jìn)行形式審查，這都很難對其他出資人以及公司債權(quán)人的利益盡到很好的保護［2］。筆者認(rèn)為，在我國，可以先強制公司自己對其接受的債權(quán)進(jìn)行詳細(xì)的審查及評估，在強制審查之后，其他股東還可以向公司登記機關(guān)申請指定的專家組對公司審查的結(jié)果進(jìn)行復(fù)核。若發(fā)現(xiàn)公司之前的審查結(jié)果存在錯誤，則依據(jù)其錯誤程度及主觀惡性程度對公司相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行不同程度的處罰。在尊重公司自治權(quán)的前提下加以一定的外部監(jiān)督，能更好地保障債權(quán)出資的真實性。

(二)債權(quán)出資的過程性風(fēng)險防控

以第三人債權(quán)出資涉及三方民事法律關(guān)系，其在轉(zhuǎn)讓過程中的風(fēng)險前面已有分析。筆者認(rèn)為，對債權(quán)出資的過程性風(fēng)險有效的防控方法就是建立債權(quán)出資的公示制度。只有使債權(quán)的存在及流轉(zhuǎn)直觀、公開地為外界所知曉，才能對以債權(quán)為標(biāo)的的交易安全進(jìn)行更好保護［3］。建立債權(quán)出資公示制度應(yīng)當(dāng)包括兩個部分:一是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的公示制度;二是債權(quán)出資公示制度。債權(quán)的多重流轉(zhuǎn)是債權(quán)出資過程中最大的風(fēng)險，因此，我們首先得建立債權(quán)轉(zhuǎn)讓公示制度。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是一種無形財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，因此我們可以比照物權(quán)轉(zhuǎn)讓的公示方法，有債權(quán)憑證的，以債權(quán)憑證的交付為公示方法;沒有債權(quán)憑證的，則以到有關(guān)部門辦理轉(zhuǎn)讓登記為公示手段。債權(quán)出資的公示制度亦可以從兩方面進(jìn)行。一方面在公司章程中進(jìn)行記載，另一方面則是在公司登記管理部門進(jìn)行登記。公示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡可能詳細(xì)，這樣既可以證明債權(quán)轉(zhuǎn)讓的最終效力，避免多重轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的糾紛，又讓債權(quán)出資透明化，被其他股東及外界第三人隨時監(jiān)督。

(三)債權(quán)出資的實現(xiàn)性風(fēng)險防控

1.建立健全債權(quán)出資評估機制。債權(quán)作為一種實現(xiàn)于將來的財產(chǎn)權(quán)，其從成立到最終實現(xiàn)很可能被各種因素影響其出資效果。因此，結(jié)合多方面因素對出資債權(quán)進(jìn)行客觀、真實的評估，對規(guī)避其實現(xiàn)性風(fēng)險必不可少。關(guān)于評估制度的具體操作，筆者認(rèn)為可以同前文的審查機制一樣，先有公司評估，然后由公司登記管理機構(gòu)指定的評估組進(jìn)行外部監(jiān)督。評估的內(nèi)容應(yīng)包括多方面因素，以債權(quán)標(biāo)的物為價值基礎(chǔ)，綜合考慮債務(wù)人的財力狀況、信用狀態(tài)、債權(quán)的可流通情況等。且因債權(quán)出資的過程性，在評估所依據(jù)的客觀情況發(fā)生明顯變化時，應(yīng)在一定時間內(nèi)對債權(quán)價值重新進(jìn)行評估，并以此為依據(jù)，對股東由債權(quán)換取的股權(quán)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整［4］。對出資債權(quán)進(jìn)行評估是債權(quán)出資的實現(xiàn)性風(fēng)險的事先防控，使公司事先就將那些根本不可能實現(xiàn)的債權(quán)排除在外，對那些瑕疵債權(quán)也能很好地監(jiān)控其實現(xiàn)性風(fēng)險。

2.建立完善債權(quán)出資擔(dān)保機制。就以對第三人債權(quán)出資而言，出資人將已成立的債權(quán)轉(zhuǎn)移給公司就完成了其出資義務(wù)，而公司只有債務(wù)人實際清償了其債務(wù)之后才能實際受益，若出資股東不為其出資債權(quán)提供相應(yīng)的擔(dān)保，這顯然對公司及其他股東是很不公平的。關(guān)于擔(dān)保機制的具體操作，筆者認(rèn)為，公司可以在其與出資人簽訂的債權(quán)出資合同明確規(guī)定股東的擔(dān)保義務(wù)。擔(dān)保的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括擔(dān)保方式、擔(dān)保物的具體價值、擔(dān)保的范圍、擔(dān)保期限、擔(dān)保物實現(xiàn)的方式五個方面。特別提出的是，擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)包括實現(xiàn)債權(quán)的費用及瑕疵補償費。此外，我國公司法在對債權(quán)出資進(jìn)行規(guī)制時也可以參考《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，為債權(quán)出資設(shè)定合理的擔(dān)保機制。擔(dān)保機制的建立能督促出資股東更好地配合公司實現(xiàn)出資債權(quán)，為公司接受債權(quán)提供更好的事后保障，從而將債權(quán)出資的實現(xiàn)性風(fēng)險降到最低。

［1］王霞.論公司法上債權(quán)人保護制度［J］.河北法學(xué)，2011，(6).

［2］趙芬萍，王新欣.論債權(quán)出資［J］.法學(xué)雜志，2006，(5).

［3］馮果.股東現(xiàn)物出資若干問題研究［J］.法學(xué)研究，2010，(11).

［4］王平.債轉(zhuǎn)股法律問題研究［M］.北京:中國法制出版社，2005.