嫖宿幼女罪司法適用的路徑探析

劉 洋

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

一、肇始和緣起

近日，幼女、性、官員、有錢(qián)人這些敏感的字眼在當(dāng)下中國(guó)時(shí)代語(yǔ)境的某一點(diǎn)上交匯在了一起，由此而生的社會(huì)效應(yīng)將中國(guó)刑法中一個(gè)不起眼的罪名——嫖宿幼女罪推置了社會(huì)輿論的風(fēng)口浪尖。從最初的貴州習(xí)水，到陜西略陽(yáng)、湖南永州，再到如今的浙江永康，當(dāng)社會(huì)公眾淳樸善良的倫理情感一次次的被種種丑行所玷污的時(shí)候，人們不禁要問(wèn)“法”在哪里，何不施以“刑”？2009年習(xí)水案，嫖宿幼女罪而非強(qiáng)奸罪的判決結(jié)果引發(fā)一片嘩然。至此之后，廢除嫖宿幼女罪的聲音漸起，并隨著上述個(gè)案的發(fā)生而不斷高漲。這其中不乏質(zhì)疑和尖銳的批評(píng)：嫖宿幼女罪是“個(gè)別官員和新富侵犯幼女權(quán)益的擋箭牌和遮羞布”［1］；其存在導(dǎo)致“侵犯幼女性權(quán)利的案件大大增加”［2］；嫖宿幼女罪是“惡法”，當(dāng)廢。［3］一時(shí)間，既有來(lái)自學(xué)界的撰文呼吁，又有司法實(shí)務(wù)部門(mén)的現(xiàn)實(shí)裁判困難，在強(qiáng)大的社會(huì)輿論壓力下，處于“內(nèi)憂外患”中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的盡頭。近日，全國(guó)人大法工委已開(kāi)始對(duì)司法實(shí)踐中嫖宿幼女罪的相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)調(diào)研，下一步等待它的是“立法的變動(dòng)”還是“司法解釋的明細(xì)”我們不得而知。然而，問(wèn)題的癥結(jié)何在？究竟是15年前的立法者“不解今日之風(fēng)情”，還是“今人不識(shí)古時(shí)月”？對(duì)此，我們需要多做幾番思量。無(wú)論如何，作為一位專(zhuān)業(yè)的法學(xué)研究者，筆者從入門(mén)伊始就接受有關(guān)法律信仰的教導(dǎo)，并且筆者堅(jiān)信凝聚了無(wú)數(shù)先哲心血的97刑法并非千瘡百孔，不堪一擊。在面對(duì)司法困境時(shí)動(dòng)輒訴諸立法的做法并不可取，法律是嚴(yán)肅的，法律同樣是穩(wěn)定的。法律人不僅不應(yīng)嘲笑自己國(guó)家的法律，更有責(zé)任使得自己信仰的法律變得更加完善，而不為其他人所嘲笑。所以，本文中筆者將試圖以解釋論的視角梳理嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，并由此探究嫖宿幼女罪的司法適用路徑。希冀這樣的努力能夠挽救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪，并使現(xiàn)行刑法獲得應(yīng)有的理解和尊重。

二、“嫖宿幼女罪”的前世今生

我國(guó)古代將涉及男女性行為的犯罪稱(chēng)之為“犯奸”，該罪之下有三種行為方式，即強(qiáng)奸、和奸和刁奸。依據(jù)張斐注釋的《晉律》，“不和謂之強(qiáng)”，可見(jiàn)古時(shí)的“強(qiáng)奸”便是今人所理解“違背婦女意志的性行為”；相對(duì)于“強(qiáng)奸”，和奸是指通奸，即已婚女性自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。古時(shí)將通奸作為犯罪處理，而根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，通奸一般并不為罪；所謂刁奸，根據(jù)蔡樞衡先生的解釋即為賣(mài)淫嫖娼行為，古時(shí)刁奸同樣是屬“犯奸”之罪，而今天的賣(mài)淫嫖娼行為通常做行政違法處理。［4］由此可見(jiàn)，隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)于性的態(tài)度，已由從最初的“絕對(duì)禁忌”，逐漸開(kāi)化和釋然。特別是在改革開(kāi)放之后，我國(guó)傳統(tǒng)的性倫理道德觀更是受到了西方性解放思想的沖擊。立法是對(duì)社會(huì)現(xiàn)狀的回應(yīng)，基于民眾對(duì)于性問(wèn)題認(rèn)識(shí)的上述變化，我國(guó)現(xiàn)行法律中，僅將“違背婦女意志”的強(qiáng)奸行為作犯罪處理，而通奸和賣(mài)淫嫖娼行為雖依然為社會(huì)道德所否定，但其已不再是刑法的規(guī)制對(duì)象。

嫖宿，即嫖娼，（1）是一種錢(qián)色交易的行為，普通的嫖娼行為屬于行政違法行為，而非犯罪行為，僅是針對(duì)幼女的嫖宿行為，才是刑法的規(guī)制對(duì)象。我國(guó)1979年刑法中并無(wú)“嫖宿幼女”的相關(guān)條文，1986年的《治安管理處罰條例》中首次明確了“嫖宿幼女”行為的刑事違法性。該條例第30條規(guī)定，嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照刑法（1979年刑法）第一百三十九條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處。全國(guó)人大常委會(huì)在此之后通過(guò)的《關(guān)于賣(mài)淫嫖娼的決定》中再次明確了這樣的認(rèn)定方式。由此可見(jiàn)，在1997刑法頒布之前，我國(guó)刑法中并無(wú)“嫖宿幼女罪”這一罪名。并且，根據(jù)有關(guān)資料的記載，直到1997年3月1日，八屆全國(guó)人大五次會(huì)議秘書(shū)處印發(fā)的刑法修訂草案中，嫖宿幼女仍然是按強(qiáng)奸定罪。然而，12天之后，大會(huì)主席團(tuán)通過(guò)的刑法草案中就將嫖宿幼女的行為從強(qiáng)奸罪中剝離，單獨(dú)定罪。［5］對(duì)此變動(dòng)，較為官方的解釋是“嫖宿幼女的行為，極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，增設(shè)罪名是為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為?！保?］而學(xué)界對(duì)此立法動(dòng)議自97刑法頒布以來(lái)一直存在爭(zhēng)議：支持者認(rèn)為，“嫖宿幼女的行為，極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對(duì)幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習(xí)性的幼女在賣(mài)淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病貽害終身。為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為，本款才將嫖宿不滿14歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪?！保?］而否定論者則指出，刑法三百六十條第二款嫖宿幼女罪的規(guī)定與二百三十六條強(qiáng)奸罪第二款“奸淫不滿十四周歲的幼女，以強(qiáng)奸罪論，從重處罰”的規(guī)定完全重合，其屬于重復(fù)立法，應(yīng)當(dāng)廢除。

隨著司法實(shí)踐中嫖宿幼女案件的不斷發(fā)生，尤其是當(dāng)涉案人員包含國(guó)家公職人員時(shí)，民眾要求嚴(yán)懲行為人的呼聲一浪高過(guò)一浪。而嫖宿幼女罪15年有期徒刑的法定最高刑已顯然無(wú)法平息民眾憤怒的情緒。對(duì)此，理論界出現(xiàn)了以下兩種處理方案：其一，立足解釋論，利用刑法競(jìng)合的原理，將該類(lèi)行為解釋為強(qiáng)奸罪的加重情形，從而適用包括“無(wú)期徒刑、死刑”在內(nèi)的更加嚴(yán)厲的刑罰；其二，立足立法論，廢除嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女的行為直接認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，并根據(jù)不同的情節(jié)適用不同的法定刑。對(duì)此，筆者認(rèn)為，正如有學(xué)者感慨的那樣，“盡管大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)可限制甚至廢除死刑的立場(chǎng)，但是一遇到具體的問(wèn)題，人們的重刑迷信和死刑迷信便抑制不住地表現(xiàn)出來(lái)。”［8］雖然“報(bào)復(fù)”被認(rèn)為是刑罰的目的之一，但是刑罰所涵攝的“報(bào)復(fù)”應(yīng)當(dāng)是一種理性的懲罰措施，而非被害人或社會(huì)情感的任意釋放。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)“嫖宿幼女罪”的解釋不宜遵循這樣的進(jìn)路。然而，在對(duì)該罪做出進(jìn)一步合理解釋之前，有必要首先對(duì)“廢除論”予以反駁，以消除該罪業(yè)已“不可救藥”的疑慮。

三、對(duì)廢除論觀點(diǎn)的檢視和反駁

學(xué)者主張廢除嫖宿幼女罪主要是基于如下幾點(diǎn)理由：第一，嫖宿幼女獨(dú)立成罪，體現(xiàn)了對(duì)賣(mài)淫幼女的一種輕視，不利于保護(hù)幼女的身心權(quán)益。［9］“嫖宿幼女罪”的罪名更是對(duì)受害幼女的“污名化”和二次打擊。［10］第二，犯罪歸類(lèi)錯(cuò)誤。我國(guó)刑法分則以犯罪行為主要侵害的法益為基礎(chǔ)對(duì)各種犯罪行為予以分類(lèi)，并設(shè)置不同的章節(jié)。有學(xué)者指出，嫖宿幼女行為侵害的主要法益乃是幼女的身心健康，但現(xiàn)行刑法卻將其歸在妨害社會(huì)管理秩序一章，混淆了該罪所保護(hù)兩種法益間的主次關(guān)系，明顯不妥。［11］第三，法定刑過(guò)輕，有輕縱犯罪之虞。持該論者指出，“從刑法條文的規(guī)定看，奸淫幼女罪比照強(qiáng)奸罪從重處罰，其法定最高刑可達(dá)到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。這表明，雖同為受到特殊保護(hù)的幼女，但刑法對(duì)‘賣(mài)淫幼女’的保護(hù)低于對(duì)一般幼女的保護(hù)，這是不平等的。”［12］第四，嫖宿幼女罪客觀行為方式與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪并無(wú)本質(zhì)的不同，不同罪名間行為方式的重合造成了司法認(rèn)定的混亂。

對(duì)于上述四點(diǎn)廢除嫖宿幼女罪的理由，筆者認(rèn)為均不能成立。

首先，必須明確我們論證問(wèn)題的前提和基礎(chǔ)，即幼女是否可以成為賣(mài)淫者。筆者認(rèn)為，雖然從價(jià)值判斷的角度，我們并不情愿將天真無(wú)邪的幼女與棲身于社會(huì)陰暗角落的賣(mài)淫女相聯(lián)系，但是社會(huì)現(xiàn)實(shí)是無(wú)情的，是無(wú)法為我們所粉飾和掩蓋的。根據(jù)中國(guó)青年報(bào)的相關(guān)報(bào)道，“幼女賣(mài)淫在某些地方已成產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；?。在調(diào)查過(guò)程中，根據(jù)記者的暗訪，嫖宿“學(xué)生妹”在這些地方已經(jīng)成為時(shí)尚，有時(shí)甚至被當(dāng)作招待外地客人的方式，因?yàn)樗齻儭靶迈r、干凈，比較純?！保?3］所以，當(dāng)幼女賣(mài)淫“可不可以”的價(jià)值判斷變成了“存不存在”的事實(shí)判斷時(shí)，答案似乎更具價(jià)值且顯而易見(jiàn)。筆者認(rèn)為，這樣的轉(zhuǎn)換以及判斷結(jié)果并不是將賣(mài)淫幼女與普通幼女有意加以區(qū)分，甚至“污名化”，我們所做的是正視存在的問(wèn)題，因?yàn)橹挥羞@樣才能更好地對(duì)嫖宿幼女行為加以懲處和矯治。面對(duì)廢除論對(duì)該罪罪名的質(zhì)疑和批評(píng)，筆者不禁要問(wèn)，較之將嫖宿幼女的行為轉(zhuǎn)化擬制為強(qiáng)奸罪的處理方式，直面問(wèn)題所在，單獨(dú)定罪的做法又何錯(cuò)之有。

其次，我國(guó)刑法以犯罪行為主要侵害的法益為基礎(chǔ)對(duì)犯罪行為加以分類(lèi)，但當(dāng)一個(gè)犯罪構(gòu)成存在多個(gè)保護(hù)法益時(shí)，就存在一個(gè)確定“優(yōu)勢(shì)法益”的問(wèn)題，即哪一法益比較重要，應(yīng)予以?xún)?yōu)先保護(hù)。筆者認(rèn)為，這是一個(gè)立法選擇的問(wèn)題，即立法者認(rèn)為哪一法益更重要就根據(jù)此法益對(duì)犯罪行為進(jìn)行分類(lèi)。學(xué)者對(duì)于不同法益質(zhì)與量的比較多是徒勞的，因?yàn)槎哂^察問(wèn)題的視角不同，所持的標(biāo)準(zhǔn)亦不同。不同的視角，不同的標(biāo)準(zhǔn)使得幼女身心健康和社會(huì)管理秩序兩法益孰重孰輕變得不再確定，立法者以國(guó)家社會(huì)為本位做出的價(jià)值判斷當(dāng)然無(wú)可厚非。并且，筆者認(rèn)為，嫖宿幼女罪保護(hù)法益以及犯罪分類(lèi)并非不明確甚或錯(cuò)誤，正如通說(shuō)所認(rèn)為的那樣，該罪“侵犯了雙重客體，其中主要客體為良好的社會(huì)道德風(fēng)尚，次要客體為幼女的身心健康權(quán)利。”［14］

再次，對(duì)于嫖宿幼女罪的法定刑是否與該類(lèi)犯罪行為的社會(huì)危害程度相適應(yīng)的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，其同樣屬于立法層面的問(wèn)題，因?yàn)椤白镄淌欠裣噙m應(yīng)，是立法者說(shuō)了算而不能任由司法者個(gè)人判斷?！保?5］因此，即使是司法者也僅具有發(fā)表事后評(píng)論的權(quán)力，而不能在裁判之中對(duì)其棄之不用，另謀“高”就。況且，即使從學(xué)理比較的角度，嫖宿幼女罪的法定刑配置也并無(wú)不當(dāng)。僅以廢除論者一直用來(lái)詬病嫖宿幼女罪法定刑過(guò)輕的比較對(duì)象——強(qiáng)奸罪來(lái)說(shuō)，根據(jù)刑法規(guī)定，犯強(qiáng)奸罪的，處三年到十年有期徒刑；奸淫幼女的從重處罰；有特殊加重情節(jié)的可以處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。這些特殊情節(jié)包括：（1）強(qiáng)奸婦女情節(jié)惡劣的；（2）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（3）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸幼女的；（4）二人以上輪奸的；（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。由此可見(jiàn)，即便在該條第二款規(guī)定對(duì)“奸淫幼女從重處罰”的情況下，依據(jù)相關(guān)量刑規(guī)則，普通奸淫幼女行為也依然是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)酌情從重選處。一直為廢除論者所垂涎的“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑”的法定刑規(guī)定僅適用于存在特殊加重情節(jié)的案件中，而且，根據(jù)司法實(shí)踐的通常做法，“無(wú)期徒刑、死刑”一般僅適用于犯罪行為突破基本犯法益保護(hù)范圍侵犯了更為重大法益的場(chǎng)合。對(duì)于普通強(qiáng)奸犯罪來(lái)說(shuō)，嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑規(guī)定較之更重。何況并不是每一起嫖宿幼女的案件都存在特殊的加重情形，倘若真如廢除論者所言，廢除嫖宿幼女罪，對(duì)嫖宿幼女的行為按照強(qiáng)奸罪定罪處罰，豈不又與該論者“嚴(yán)厲打擊和加重處罰嫖宿幼女行為”的初衷相背離。對(duì)于那些特殊加重情形，筆者認(rèn)為，基于“嫖宿”的行為性質(zhì)，嫖宿幼女多人，兩人以上同時(shí)嫖宿或者嫖宿情節(jié)惡劣的處以十五年有期徒刑也同樣可謂“罪責(zé)刑相適應(yīng)”。因?yàn)椋c一般不作為犯罪處理的普通嫖娼行為相比，其不可不謂是絕對(duì)的“嚴(yán)懲”。

最后，嫖宿幼女罪的客觀行為與強(qiáng)奸罪的客觀行為確實(shí)存在一定的相似性，但是，正如盜竊罪與貪污罪客觀行為方式也可能存在相似情形一樣，這并不能成為廢除嫖宿幼女罪的理由。對(duì)于二者的關(guān)系問(wèn)題，理論界的研究現(xiàn)已形成以下兩種解釋思路：其一是法條競(jìng)合說(shuō)。持該說(shuō)者一方面認(rèn)為嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪屬于特別法條和普通法條的關(guān)系，另一方面同樣認(rèn)為在法條競(jìng)合的情況，應(yīng)該根據(jù)具體情況，選擇適用特別法條優(yōu)于普通法條、重法條優(yōu)于輕法條的法條競(jìng)合處斷原則。具體地說(shuō)，對(duì)于一般的嫖宿幼女行為，其與強(qiáng)奸罪競(jìng)合時(shí)，適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，以嫖宿幼女罪定罪處罰；而對(duì)于存在加重情形的嫖宿幼女行為，則適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，認(rèn)定強(qiáng)奸罪，并依據(jù)刑法二百三十六條第三款強(qiáng)奸罪的加重情形來(lái)處罰。［15］其二是互斥說(shuō)，該觀點(diǎn)認(rèn)為，兩罪的客觀行為方式存在質(zhì)的不同，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪依然屬于缺乏“有效性同意”的強(qiáng)奸行為；而嫖宿幼女罪是以賣(mài)淫幼女“有效性同意”為基礎(chǔ)的錢(qián)色交易行為?！坝行酝狻币环矫嫦蘅s了該罪受害幼女的范圍，另一方面也成為了該罪與強(qiáng)奸罪相界分的標(biāo)尺。［16］筆者贊同互斥說(shuō)的觀點(diǎn)，并且筆者認(rèn)為，對(duì)二者行為方式及行為性質(zhì)的把握是廓清強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪關(guān)系的關(guān)鍵。強(qiáng)奸罪以“強(qiáng)”，即違背婦女性自主意志的暴力、脅迫等行為為其客觀主要行為方式，通過(guò)這些行為方式所最終達(dá)成的“性行為”缺乏受害婦女的“有效性同意”。強(qiáng)奸罪所侵犯的主要法益為個(gè)人法益；而嫖宿幼女罪是建立在賣(mài)淫幼女“有效性同意”基礎(chǔ)上的錢(qián)色交易行為。該行為不僅侵犯了幼女身心健康的個(gè)人法益，而且還具有強(qiáng)烈的反社會(huì)性，即對(duì)社會(huì)倫理道德秩序的悖逆和踐踏。在此，有論者認(rèn)為，法律既然在強(qiáng)奸罪中擬制不滿14周歲的幼女不具有性同意的能力，那么嫖宿幼女罪中的受害幼女同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不具有性同意能力，即“‘幼女’的同意在刑法上均視為不同意，幼女的同意之所以無(wú)效，是因?yàn)橛着痪哂行酝饽芰??！保?7］對(duì)此，雖然司法解釋規(guī)定，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，即使幼女“自愿”，也同樣認(rèn)定強(qiáng)奸罪成立，但這種規(guī)定方式乃為法律擬制，即在強(qiáng)奸罪的場(chǎng)合，法律擬制14周歲以下的幼女統(tǒng)一不具有性同意能力。然而，“同意能力不是一種固定在某一具體年齡上的‘硬條件’，而是必須結(jié)合具體語(yǔ)境才能得出的個(gè)別化判斷?！保?8］在嫖宿幼女罪的場(chǎng)合，行為對(duì)象不再是普通幼女，而變?yōu)橘u(mài)淫幼女，由于行為對(duì)象生活環(huán)境和生活經(jīng)歷的差異性，后者對(duì)于性行為的認(rèn)識(shí)較之前者必然會(huì)更加透徹，法律如果在這種情形下依然擬制其“不具有性同意能力”，顯然與客觀實(shí)際不符，與該類(lèi)行為“錢(qián)色交易”的行為本質(zhì)不符。所以，賣(mài)淫幼女具備相應(yīng)的“性同意能力”，嫖宿幼女行為也是建立在該“性同意”基礎(chǔ)上的“錢(qián)色交易”行為。其行為本質(zhì)與缺乏有效“性同意”的強(qiáng)奸罪完全不同，而且，前者的行為具有強(qiáng)烈的反社會(huì)性，侵害了重要的社會(huì)法益，而后者的行為僅具有個(gè)體性，僅侵犯?jìng)€(gè)人法益。簡(jiǎn)言之，奸淫幼女型強(qiáng)奸行為與嫖宿幼女行為是兩類(lèi)不同性質(zhì)的行為，刑法對(duì)嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪，是出于對(duì)針對(duì)幼女的賣(mài)淫嫖娼行為的否定，是對(duì)失足陷入賣(mài)淫泥潭的幼女的特殊保護(hù)。

四、嫖宿幼女罪司法適用的應(yīng)然思路

有了上述關(guān)于嫖宿幼女行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，為了更好地將其與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪區(qū)分，以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)需要予以廓清：

首先，嫖宿幼女罪的認(rèn)定以賣(mài)淫嫖娼行為的存在為前提。賣(mài)淫嫖娼本質(zhì)上是一種錢(qián)色交易行為，其以雙方的“合意”為基礎(chǔ)。那么，當(dāng)嫖宿幼女的場(chǎng)合存在一定的暴力、脅迫時(shí)，應(yīng)如何認(rèn)定行為性質(zhì)就成為一個(gè)棘手的問(wèn)題。若在此種情況下認(rèn)為轉(zhuǎn)化為強(qiáng)奸罪，由于此時(shí)強(qiáng)奸罪的法定刑更輕，便會(huì)給人留下越是使用暴力，越是違背受害者意志，處罰反而越輕的詬病。若是在此種情況下堅(jiān)持嫖宿幼女的行為定性，那么暴力、脅迫的行為外觀就難以與賣(mài)淫嫖娼行為存在“有效性同意”的內(nèi)在要求自洽。此種吊詭的境地即是對(duì)解釋者所持價(jià)值立場(chǎng)的考量——是以行為定性為主，還是以對(duì)行為人的量刑處罰為主，不同的思路代表不同的價(jià)值取向。筆者傾向于前一種認(rèn)定思路，在存在暴力、脅迫的場(chǎng)合，由于缺乏“嫖宿”行為所要求的“有效性同意”要件，使得行為的性質(zhì)不再是一種基于雙方合意的錢(qián)色交易行為，而轉(zhuǎn)變?yōu)檫`背幼女意志的強(qiáng)奸行為。這種行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)變是不能因?qū)Α爸匦獭钡那嗖A而輕易掩飾和放棄的。在此，筆者需要強(qiáng)調(diào)的是，上述暴力脅迫行為是針對(duì)具體“嫖娼者”而言的，不包括幼女開(kāi)始就為他人脅迫從事賣(mài)淫活動(dòng)的情形。在后一種情況中，雖然幼女從事賣(mài)淫活動(dòng)是“不自愿”的，但對(duì)于個(gè)體“嫖娼者”而言這種不自愿并沒(méi)有以一定的行為表現(xiàn)出來(lái)，嫖娼者對(duì)此情況不具有“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的可能時(shí)，認(rèn)定嫖宿幼女罪；若嫖娼者“知道或應(yīng)當(dāng)知道”幼女是被脅迫從事賣(mài)淫活動(dòng)的，由于缺乏幼女的“有效的性同意”，此種情況也應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

其次，嫖宿幼女罪的認(rèn)定以幼女因素的介入為基礎(chǔ)，即嫖娼者“知道或應(yīng)當(dāng)知道”嫖宿對(duì)象為幼女。對(duì)于嫖宿行為人是否應(yīng)當(dāng)“明知”行為對(duì)象為幼女的問(wèn)題，學(xué)界也有不同的觀點(diǎn)：否定說(shuō)認(rèn)為，該罪刑法條文中并沒(méi)有明確規(guī)定行為人的主觀認(rèn)識(shí)要件，即表明立法者不要求行為人在行為時(shí)存在確定的“明知”。這是立法者為了更好地打擊該類(lèi)犯罪的有意而為，非立法疏漏；肯定說(shuō)認(rèn)為，認(rèn)定犯罪必須堅(jiān)持主客觀相一致的原則，若在行為人確實(shí)不知，也不可能知道嫖宿對(duì)象為幼女的情況，也認(rèn)定其成立嫖宿幼女罪，司法裁判便會(huì)陷入了客觀歸罪的泥潭。折衷說(shuō)認(rèn)為，嫖宿幼女罪是否以明知對(duì)方是幼女為要件，不能一概而論。應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況，區(qū)別對(duì)待，例如有些情況下，行為人雖然確實(shí)不知道嫖宿對(duì)象為幼女，但是根據(jù)案件具體情況，其應(yīng)當(dāng)知道的，也認(rèn)為行為人成立嫖宿幼女罪。［19］筆者贊同折中說(shuō)的觀點(diǎn)，否定說(shuō)完全依照客觀結(jié)果歸罪，違背了主客觀相統(tǒng)一的定罪原則；而肯定說(shuō)對(duì)于行為人主觀認(rèn)識(shí)程度的要求又過(guò)高，證明難度較大，不利于司法實(shí)踐打擊嫖宿幼女犯罪。折衷說(shuō)既堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一的原則，又有力地保障了幼女的合法權(quán)益。依據(jù)折衷說(shuō)的觀點(diǎn)，行為人對(duì)行為對(duì)象的“明知”包含“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”兩方面的內(nèi)容，即嫖宿幼女罪犯罪主觀方面可以是直接故意、間接故意以及疏忽大意的過(guò)失。

最后，對(duì)于司法實(shí)踐中以“給零用錢(qián)”、“小恩小惠”騙奸的行為，應(yīng)當(dāng)排除嫖宿幼女罪的成立，而認(rèn)定強(qiáng)奸罪。這種情形中，雖然幼女也為“自愿”甚或“主動(dòng)”，雖然表面上也是“交易”方式，但是筆者認(rèn)為，該類(lèi)案件中的幼女不可視為賣(mài)淫女，上述所謂的“交易”也并非是賣(mài)淫嫖娼行為所意指的“錢(qián)色交易”，而是行為人利用幼女性意識(shí)的欠缺而實(shí)施的騙奸行為，對(duì)該類(lèi)行為應(yīng)認(rèn)定奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。

五、余論

無(wú)需粉飾也不可否認(rèn)的是，制定法條文自身語(yǔ)義的局限以及條文關(guān)系的曖昧使得司法實(shí)踐時(shí)刻都有可能遭遇裁判困難的局面。動(dòng)輒訴諸立法的問(wèn)題解決方式使得我國(guó)頒行僅15年的刑法典業(yè)已經(jīng)歷了8次大修。也許有人會(huì)為我們的法典如此“與時(shí)俱進(jìn)”而感到欣喜，然而殊不知，穩(wěn)定才是法律生命的根基。故此，刑法學(xué)的本體是解釋學(xué)而不是立法學(xué)。［20］法律解釋并不是探求真理的過(guò)程，其只提供解決問(wèn)題的恰當(dāng)方法或方案。任何解釋都有其自身的局限性，那些“號(hào)稱(chēng)能‘圓滿解釋一切’的理論由于其不可證偽性、不可反駁性而喪失了科學(xué)的質(zhì)素，最終必將淪為與神學(xué)和占星術(shù)同樣的東西?！保?1］所以，筆者對(duì)嫖宿幼女罪的解釋或許也存在不當(dāng)之處，對(duì)于嫖宿場(chǎng)合存在輕微暴力、脅迫的情況，筆者無(wú)法做到行為定性與刑罰選擇的兼顧。解釋者在此種情形下必須有所取舍，價(jià)值衡量不得不介入客觀解釋之中。然而，筆者依然認(rèn)為，此種解釋論上的努力要優(yōu)于立法建構(gòu)。因?yàn)榍罢咧辽偈窃谂ふ一饫Ь车穆窂?，而后者則可能是在制造新的困境。

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［18］車(chē)浩．強(qiáng)奸罪域嫖宿幼女罪的關(guān)系．法學(xué)研究，2010，（2）：140．

［19］安翱．奸淫幼女罪相關(guān)問(wèn)題探討［J］．法學(xué)評(píng)論，2002，（4）：94．

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［21］［英］波普爾．科學(xué)知識(shí)進(jìn)化論［M］．紀(jì)樹(shù)立，編譯．北京：三聯(lián)書(shū)店，1987：28．