新形勢(shì)下完善華僑回國投資法律制度的思考

史曉麗

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院 北京100088)

在我國境內(nèi)，華僑投資者是眾多投資者中的特殊群體。早在新中國成立之初，廣大華僑就積極回國投資，支持新中國的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)。1978年我國實(shí)行改革開放政策后，華僑回國投資的熱情更是達(dá)到了前所未有的程度，并且極大地帶動(dòng)了眾多持觀望態(tài)度的外國投資者來華投資。到了21 世紀(jì)，改革開放后出國定居的新一代華僑更是成為回國投資的重要力量。可以說，華僑回國投資為我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。為了鼓勵(lì)華僑積極回國投資，我國先后頒布了一系列法律法規(guī)，對(duì)鼓勵(lì)和保護(hù)華僑回國投資問題作出了專門規(guī)定。然而，隨著某些客觀條件的變化，華僑回國投資的優(yōu)惠待遇相對(duì)下降，并在一定程度上妨礙了華僑回國投資的積極性。目前，我國極少有學(xué)術(shù)成果從法律視角對(duì)華僑回國投資問題尤其是新形勢(shì)下的華僑回國投資問題進(jìn)行研究。為了填補(bǔ)這一不足，本文將對(duì)華僑回國投資法律制度的歷史發(fā)展、現(xiàn)狀及在新形勢(shì)下存在的問題進(jìn)行分析，并提出完善我國華僑回國投資法律制度的具體建議。

一 我國對(duì)華僑回國投資實(shí)行特殊管理的法律基礎(chǔ)

在我國，華僑投資者及其投資具有特殊性質(zhì)，這一特性奠定了我國對(duì)華僑回國投資實(shí)行特殊管理機(jī)制的法律基礎(chǔ)。

《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)華僑和香港、澳門同胞投資的規(guī)定》對(duì)“華僑投資者”和“華僑投資”沒有給予直接定義。但是，該規(guī)定第七條和第十七條分別為:“華僑、港澳投資者在境內(nèi)的投資、購置的資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、投資所得利潤和其他合法權(quán)益受國家法律保護(hù)，并可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承?！薄叭A僑、港澳投資者在境內(nèi)投資可以委托境內(nèi)的親友為其代理人。”這些規(guī)定表明，華僑投資者是指具有華僑身份的自然人，華僑投資則是指華僑以其本人名義進(jìn)行的投資，華僑在住在國或第三國設(shè)立的法律實(shí)體不屬于華僑投資者，這些法律實(shí)體在中國的投資也不屬于華僑投資。

那么，哪些群體屬于法律意義上的華僑?概括而言，我國對(duì)華僑身份的界定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從寬松到嚴(yán)格的發(fā)展過程。建國初期，我國將華僑界定為“僑居在國外的中國公民”，并列明了可以取得華僑身份的若干情形［1］。改革開放后，為了適應(yīng)新時(shí)期僑務(wù)工作的需要，我國將華僑的定義修改為“定居外國的中國公民”［2］，并將“定居”解釋為“已取得所在國的居留權(quán)，或雖未取得所在國的居留權(quán)而事實(shí)上已在當(dāng)?shù)鼐幼≈\生?！保?］1990年9月7日通過的《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》又將部門規(guī)章中的上述定義上升到法律層面。為使“定居”標(biāo)準(zhǔn)更加具體化，國務(wù)院僑辦在2005年11月發(fā)布了一項(xiàng)解釋，對(duì)“定居”提出了居留時(shí)間要求①國務(wù)院僑辦在2005年11月8日發(fā)布的《關(guān)于對(duì)華僑定義中“定居”的解釋(試行)》規(guī)定:“一、定居是指中國公民已取得住在國長(zhǎng)期或者永久居留權(quán)。二、中國公民雖未取得住在國長(zhǎng)期或者永久居留權(quán)，但已取得住在國連續(xù)5年(含5年)以上合法居留資格，并在國外居住，視同定居。三、有下列情形之一者，不被視為定居:1.出國留學(xué)生(包括公派和自費(fèi))在外學(xué)習(xí)期間;2.因公出國人員(包括勞務(wù)人員)在外工作期間。”。然而，隨著越來越多的中國公民在取得住在國永久居留權(quán)或合法居留資格后回國工作和生活，國務(wù)院僑辦在2009年4月24日重新發(fā)布《關(guān)于界定華僑、外籍華人、歸僑僑眷身份的規(guī)定》，對(duì)“定居”的認(rèn)定更加強(qiáng)調(diào)與住在國的實(shí)際聯(lián)系，提出了連續(xù)居住和累計(jì)居留時(shí)間要求。根據(jù)該規(guī)定，我國認(rèn)定華僑身份的標(biāo)準(zhǔn)是:第一，具有中國公民身份?！吨腥A人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定:“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。”第二，定居在國外(不含香港、澳門和臺(tái)灣)。定居是指中國公民已取得住在國長(zhǎng)期或者永久居留權(quán)，并已在住在國連續(xù)居留兩年，兩年內(nèi)累計(jì)居留不少于18 個(gè)月。中國公民雖未取得住在國長(zhǎng)期或者永久居留權(quán)，但已取得住在國連續(xù)5年以上(含5年)合法居留資格，并且5年內(nèi)在住在國累計(jì)居留不少于30 個(gè)月，也視為華僑。中國公民出國留學(xué)(包括公派和自費(fèi))在外學(xué)習(xí)期間，或因公務(wù)出國(包括外派勞務(wù)人員)在外工作期間，均不視為華僑。

由于華僑是中國公民而不是外國公民，故華僑投資者及其投資在法律上仍然屬于中國投資者和中國投資，而不是外國投資者和外國投資，華僑投資企業(yè)也不是外國投資企業(yè)。然而，華僑是一個(gè)具有二重角色的群體［4］，他們定居在外國，我國政府無法對(duì)其實(shí)行全方位的有效管理，而且其回國投資資本來自中國境外，獲得的投資利潤也需要匯到中國境外，因此，我國對(duì)于華僑投資者及其投資只能采取介于中國境內(nèi)投資者及其投資與外國投資者及其投資之間的特殊管理方式，而不能采取與外國投資者及其投資或者與中國境內(nèi)投資者及其投資完全相同的管理方式。事實(shí)上，我國一直本著這一原則對(duì)華僑回國投資實(shí)行特殊管理。

二 華僑回國投資政策法律體系的發(fā)展

總體而言，我國的僑務(wù)制度經(jīng)歷了逐步法制化的過程［5］，華僑回國投資制度也不例外，而且隨著我國不同時(shí)期政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)。

新中國成立初期，由于投資環(huán)境尚未成熟，我國主要采取便利僑匯、暫不鼓勵(lì)華僑回國投資的政策［6］。1951年到1953年初，吸引華僑回國投資的條件相對(duì)成熟，我國開始鼓勵(lì)廣大華僑回國投資②1951年9月，政務(wù)院批準(zhǔn)組建“華僑回國投資輔導(dǎo)委員會(huì)”，負(fù)責(zé)對(duì)華僑回國考察和投資給予積極協(xié)助與輔導(dǎo)。一些地方政府也設(shè)立了類似機(jī)構(gòu)。1952年初，為了應(yīng)對(duì)東南亞國家的排華做法，中央政府將鼓勵(lì)華僑自愿、穩(wěn)步和逐漸地將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)回國內(nèi)作為僑務(wù)政策的中心工作之一。。在各項(xiàng)鼓勵(lì)政策的推動(dòng)下，這一時(shí)期的華僑回國投資額十分可觀，投資形式也以私營或公私合營為主。但是，隨著黨的過渡時(shí)期總路線在1952年底的提出，生產(chǎn)資料所有制的社會(huì)主義改造政策對(duì)華僑回國投資產(chǎn)生了消極影響。1953年到1957年間，國營華僑投資公司成為華僑回國投資的主流方式，多種經(jīng)營方式被迫改造，華僑投資者的合法權(quán)益遭受侵害①1953年11月，中央僑務(wù)委員會(huì)提出了華僑回國投資應(yīng)遵循社會(huì)主義工業(yè)化道路、國家資本主義企業(yè)是華僑回國投資最佳經(jīng)營方式的方針。1955年2月23日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于貫徹保護(hù)僑匯政策的命令》，將國家投資公司作為鼓勵(lì)華僑回國投資的重點(diǎn)方式。1955年8月，全國人大常委會(huì)通過《華僑申請(qǐng)使用國有的荒山荒地條例》，鼓勵(lì)華僑回國在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行投資。1956年底社會(huì)主義改造基本完成后，華僑回國投資主要集中于國營華僑投資公司。1957年8月，國務(wù)院發(fā)布《華僑投資于國營華僑投資公司的優(yōu)待辦法》。。到了60年代中期，受極左思想的影響，“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”成為基本路線，華僑回國投資政策被全面否定，華僑成為專政對(duì)象，甚至被沒收財(cái)產(chǎn)。到了1970年，中央和地方僑務(wù)主管部門以及廣東省和福建省的華僑投資公司相繼被撤銷，華僑集資開辦的企業(yè)和農(nóng)林牧場(chǎng)被變相沒收②1969年，中央華僑事務(wù)委員會(huì)和地方僑務(wù)主管部門被相繼撤銷，僑務(wù)工作由外交部代管。1970年5月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)中國人民銀行《關(guān)于撤銷華僑投資公司的報(bào)告》，撤銷了在廣東省和福建省成立的華僑投資公司，并變相沒收了華僑集資開辦的企業(yè)和農(nóng)林牧場(chǎng)。。這一時(shí)期，盡管中央政府也制定了一些對(duì)華僑相對(duì)有利的政策③如國務(wù)院批轉(zhuǎn)財(cái)政部《關(guān)于華僑投資公司申請(qǐng)匯出到期本、息問題的請(qǐng)示報(bào)告》等。，但并未從根本上糾正錯(cuò)誤路線。

文革結(jié)束后，各方面工作進(jìn)入法制軌道，我國開始制定一系列吸引華僑回國投資的法律法規(guī)。1985年5月9日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于華僑投資優(yōu)惠的暫行規(guī)定》，第一次對(duì)華僑回國投資的出資方式、投資形式、優(yōu)惠待遇等做出全面規(guī)定。在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，國務(wù)院又于1990年8月19日發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《鼓勵(lì)規(guī)定》)。四川、吉林、河南、山西等地方政府也先后發(fā)布了適用于本地區(qū)的涉僑投資規(guī)定。2002年，國務(wù)院僑辦還發(fā)布了《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》，對(duì)協(xié)調(diào)處理機(jī)構(gòu)、涉僑經(jīng)濟(jì)案件的受理、處理和結(jié)案等作出了規(guī)定。至此，我國建立起了以《鼓勵(lì)規(guī)定》、 《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》和地方涉僑投資法規(guī)為特殊法，以外商投資法律和其他法律為一般法的華僑回國投資法律體系。

三 華僑回國投資待遇的現(xiàn)狀及在新形勢(shì)下面臨的問題

投資者及其投資享受的待遇是投資者最為關(guān)心的問題，華僑回國投資也不例外。

(一)華僑回國投資待遇的現(xiàn)狀

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，我國給予華僑投資者及其投資的待遇如下:

第一，對(duì)華僑投資者、香港投資者、澳門投資者、臺(tái)灣投資者及其投資分別給予不同待遇。由于華僑和港澳臺(tái)同胞均屬于不在大陸定居的中國公民，我國對(duì)這些特殊中國公民的投資問題均采取特殊管理方式。在內(nèi)地分別與香港和澳門于2003年簽署《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(以下簡(jiǎn)稱“CEPA”)前，內(nèi)地對(duì)華僑和港澳同胞投資均適用《鼓勵(lì)規(guī)定》，即對(duì)華僑和港澳同胞投資給予相同待遇。對(duì)于臺(tái)灣同胞，則適用1994年發(fā)布的《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》及其實(shí)施細(xì)則。在CEPA簽署后，內(nèi)地對(duì)港澳同胞的投資在執(zhí)行《鼓勵(lì)規(guī)定》這一特別法的同時(shí)，還要執(zhí)行CEPA 的相關(guān)規(guī)定④2011年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》注釋1 明確規(guī)定，《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其補(bǔ)充協(xié)議、《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其補(bǔ)充協(xié)議、《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》及其補(bǔ)充協(xié)議、我國與有關(guān)國家簽訂的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議另有規(guī)定的，從其規(guī)定。，從而使華僑與港澳同胞在投資待遇上出現(xiàn)了差異。

第二，特別法對(duì)華僑回國投資有規(guī)定的，適用特別法的規(guī)定;未做規(guī)定的，參照適用與外商投資有關(guān)的法律或其他涉外法律?！豆膭?lì)規(guī)定》第五條指出:“華僑、港澳投資者在境內(nèi)投資舉辦擁有全部資本的企業(yè)、合資經(jīng)營企業(yè)和合作經(jīng)營企業(yè)(以下統(tǒng)稱華僑、港澳同胞投資企業(yè))，除適用本規(guī)定外，參照?qǐng)?zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定，享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇。華僑、港澳投資者在境內(nèi)進(jìn)行其他形式的投資，以及在境內(nèi)沒有設(shè)立營業(yè)機(jī)構(gòu)而有來源于境內(nèi)的股息、利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)和其他所得，除適用本規(guī)定外，也可以參照?qǐng)?zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定?！鄙鲜鲆?guī)定意味著，雖然華僑投資不屬于外國投資者的投資，但是，我國將其視為具有涉外性質(zhì)的投資加以管理。

(二)華僑回國投資待遇在新形勢(shì)下面臨的問題

在《鼓勵(lì)規(guī)定》發(fā)布之時(shí)，這一特別法中的一些規(guī)定的確給華僑投資者帶來了外國投資者所無法獲得的優(yōu)惠待遇。這些優(yōu)惠待遇主要體現(xiàn)在以下方面: (1)允許華僑回國投資的范圍比較廣泛。華僑可以在工業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)和其他符合社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向的行業(yè)投資，尤其鼓勵(lì)華僑從事土地開發(fā)經(jīng)營。 (2)允許華僑以多種方式回國投資，包括舉辦華僑投資者擁有全部資本的企業(yè)、合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè);開展補(bǔ)償貿(mào)易、來料加工裝配、合作生產(chǎn);購買企業(yè)的股票和債券;購置房產(chǎn);依法取得土地使用權(quán)，開發(fā)經(jīng)營;法律、法規(guī)允許的其他投資形式。而外國投資者只能通過設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)在中國進(jìn)行投資。 (3)華僑投資企業(yè)的審批時(shí)限為45 天，四川等地又將該期限縮短到15 天。而中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的審批時(shí)限分別為3 個(gè)月和90 天。(4)華僑投資者回國投資可以委托國內(nèi)親友為其代理人，外商投資法律則未做出類似規(guī)定。在《鼓勵(lì)規(guī)定》發(fā)布后，國務(wù)院僑辦還在2002年發(fā)布了《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》，要求僑務(wù)主管部門在涉僑經(jīng)濟(jì)案件中發(fā)揮協(xié)調(diào)職能，而外商投資法律沒有類似規(guī)定。

但是，在《鼓勵(lì)規(guī)定》于1990年發(fā)布實(shí)施之后，我國的投資環(huán)境尤其是政策法律環(huán)境發(fā)生了一系列變化或者將要發(fā)生某些變化。這些變化主要體現(xiàn)在如下方面:

第一，外商投資法律的修改與制定使得特別法賦予華僑回國投資的一些優(yōu)惠待遇逐漸失去優(yōu)勢(shì)。例如，1995年6月20日發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對(duì)外國投資者、華僑、港澳臺(tái)同胞在大陸的投資領(lǐng)域作出統(tǒng)一規(guī)定①該法第十五條明確規(guī)定:“華僑和香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的投資者舉辦的投資項(xiàng)目，參照本規(guī)定執(zhí)行?！?，這意味著，華僑與外國投資者在投資領(lǐng)域上執(zhí)行相同標(biāo)準(zhǔn)。

第二，內(nèi)地在2003年先后與香港和澳門簽署《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，香港和澳門同胞可以獲得更加優(yōu)惠的投資待遇。根據(jù)CEPA 的規(guī)定，內(nèi)地對(duì)香港和澳門服務(wù)提供者在世界貿(mào)易組織(以下簡(jiǎn)稱“WTO”)承諾的基礎(chǔ)上進(jìn)一步開放部分服務(wù)領(lǐng)域或者放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，華僑投資者及其投資則無法享受CEPA 中的待遇，從而使得華僑回國投資的待遇低于港澳同胞，不再與之持平。

第三，大陸與臺(tái)灣在2010年至2013年間簽署了《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》、 《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》和《海峽兩岸服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》(以下統(tǒng)稱“ECFA”)，大陸在WTO 承諾的基礎(chǔ)上進(jìn)一步開放某些服務(wù)領(lǐng)域和放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，臺(tái)灣同胞的投資待遇在原有基礎(chǔ)上得到進(jìn)一步提升，華僑與臺(tái)灣同胞在投資待遇上的差距進(jìn)一步拉大。

第四，相關(guān)法律的修改與制定使得華僑回國投資的待遇相對(duì)下降。例如，同樣適用于華僑投資企業(yè)的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定了許多方面的稅收優(yōu)惠，企業(yè)的實(shí)際稅負(fù)平均為15%左右［7］。但在2008年《企業(yè)所得稅法》頒布后，凡在中國境內(nèi)的企業(yè)，所得稅稅率均為25%，國家不再按企業(yè)性質(zhì)而是按投資產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目給予稅收優(yōu)惠，華僑投資企業(yè)的所得稅納稅負(fù)擔(dān)相對(duì)加重。此外，同樣適用于華僑投資者的2003年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對(duì)并購境內(nèi)企業(yè)作出了很多限制，從而限制了華僑在中國境內(nèi)的并購安排。

第五，我國在與美國進(jìn)行的雙邊投資協(xié)定談判中已經(jīng)同意以給予準(zhǔn)入前的國民待遇和提交市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單作為談判基礎(chǔ)。一旦采用負(fù)面清單方式對(duì)外作出市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾成為常態(tài)，將意味著中國的投資市場(chǎng)對(duì)外國投資者作出進(jìn)一步開放，華僑投資者將因其中國公民身份無法享受雙邊投資協(xié)定中的市場(chǎng)準(zhǔn)入待遇，從而在回國投資待遇上處于劣勢(shì)。

上述投資環(huán)境的變化導(dǎo)致華僑回國投資的待遇相對(duì)下降，從而影響了華僑回國投資的積極性。對(duì)此，有些華僑提出，應(yīng)該給予華僑投資企業(yè)以國民待遇②在2012年召開的浙江省“兩會(huì)”上，浙江省政協(xié)委員、西班牙華人企業(yè)聯(lián)合會(huì)主席劉光新提出，政府應(yīng)該積極引導(dǎo)和幫助僑資企業(yè)變更為中資企業(yè)，使其同樣享有“國民待遇”。致公黨中央副主席王欽敏也指出，不能享受國民待遇是華僑華人回國創(chuàng)業(yè)的最大阻礙。。那么，在上述新形勢(shì)下，我國應(yīng)該如何對(duì)待華僑回國投資問題?

四 新形勢(shì)下華僑回國投資法律制度的完善

筆者認(rèn)為，在新形勢(shì)下，我國迫切需要重新審視華僑回國投資問題，并對(duì)相關(guān)法律制度予以完善。

(一)完善華僑回國投資法律制度的必要性和基本原則

在《鼓勵(lì)規(guī)定》實(shí)施后的20 多年時(shí)間里，我國先后制定、修改和廢除了一系列相關(guān)法律法規(guī)，導(dǎo)致《鼓勵(lì)規(guī)定》中的許多內(nèi)容不合時(shí)宜，與新的法律規(guī)定不相匹配。因此，有必要對(duì)華僑回國投資制度進(jìn)行完善，使其與新法保持一致。目前，四川省已經(jīng)對(duì)其華僑投資條例進(jìn)行修改，其他省市則正在修改過程中。更為重要的是，CEPA 和ECFA的實(shí)施已經(jīng)直接導(dǎo)致華僑回國投資待遇的下降，采用負(fù)面清單的中美雙邊投資協(xié)定一旦簽署和生效，也將導(dǎo)致華僑投資待遇的相對(duì)下降。因此，為進(jìn)一步調(diào)動(dòng)華僑回國投資的積極性，有必要通過立法手段提高華僑回國投資的待遇。

筆者認(rèn)為，在新形勢(shì)下完善華僑回國投資法律制度應(yīng)該堅(jiān)持如下原則:

其一，與港澳同胞投資問題分開立法原則。由于CEPA 已經(jīng)賦予港澳同胞更多的投資優(yōu)惠，對(duì)華僑和港澳同胞投資問題仍然適用同一法律不再切合實(shí)際。筆者建議修改《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》，將其更名為《中華人民共和國華僑權(quán)益保護(hù)法》，對(duì)華僑、歸僑及僑眷在各方面的權(quán)益保護(hù)作出全面規(guī)定，華僑回國投資是其中的重要內(nèi)容。

其二，放開市場(chǎng)準(zhǔn)入原則。由于華僑分散在世界各地，不可能與大陸簽署類似CEPA 和ECFA 的協(xié)議，故只能通過我國的國內(nèi)立法提高華僑回國投資的待遇。筆者建議，我國應(yīng)該在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的基礎(chǔ)上參照CEPA 的市場(chǎng)準(zhǔn)入待遇對(duì)華僑投資的市場(chǎng)準(zhǔn)入問題作出規(guī)定。

其三，以國民待遇為主的原則。華僑投資規(guī)則應(yīng)該在市場(chǎng)準(zhǔn)入、出資方式、資本的匯入和匯出、利潤的匯出、再投資、稅收、出入境等涉外環(huán)節(jié)做出特別規(guī)定，其他方面則應(yīng)適用與中國境內(nèi)投資者及其投資相同的法律規(guī)定，也就是盡可能多地給予華僑回國投資與境內(nèi)投資者及其投資相同的待遇。

(二)立法內(nèi)容的完善

筆者認(rèn)為，在構(gòu)建《中華人民共和國華僑權(quán)益保護(hù)法》 (以下簡(jiǎn)稱《華僑權(quán)益保護(hù)法》)中的投資規(guī)則時(shí)，應(yīng)該特別注意如下方面的問題:

1.對(duì)“華僑投資者”和“華僑回國投資”的概念予以明確規(guī)定

“華僑投資者”和“華僑回國投資”的界定直接決定著法律的適用范圍?！豆膭?lì)規(guī)定》沒有對(duì)這些術(shù)語給予直接定義，從而導(dǎo)致地方立法上的不一致。從投資實(shí)踐看，華僑可以通過兩種途徑回國投資:第一，以自然人身份回國投資。第二，通過其在住在國或第三國設(shè)立的法律實(shí)體在中國境內(nèi)進(jìn)行投資。目前，有些地方法規(guī)僅將通過第一種途徑進(jìn)行的投資視為華僑投資①1991年發(fā)布的《云南省鼓勵(lì)華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》第二條規(guī)定:“華僑、港澳投資者在云南投資均適用本規(guī)定?！薄５?，有些地方法規(guī)將通過第二種途徑進(jìn)行的投資也視為華僑投資②2002年修訂的《福建省保護(hù)華僑投資權(quán)益若干規(guī)定》第二條規(guī)定:“本規(guī)定所稱華僑投資是指華僑以其個(gè)人或其公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織的名義在本省的投資。華僑投資者用投資中國境內(nèi)獲得的收益在本省投資的，視為華僑投資?！?011年《四川省華僑投資權(quán)益保護(hù)條例》和2002年《江蘇省關(guān)于鼓勵(lì)華僑和香港澳門同胞投資的若干規(guī)定》也有類似規(guī)定。。筆者認(rèn)為，后一做法是值得商榷的。理由如下:

第一，雖然《鼓勵(lì)規(guī)定》對(duì)“華僑投資者”沒有給予直接定義，但從該法第七條和第十七條的規(guī)定可以看出，華僑投資者指的是具有華僑身份的自然人，華僑投資則指的是華僑本人進(jìn)行的投資。

第二，華僑在住在國或第三國設(shè)立的法律實(shí)體通常屬于外國法人或外國法律實(shí)體，如果對(duì)華僑通過這些機(jī)構(gòu)在中國進(jìn)行的投資給予華僑投資優(yōu)惠待遇，將導(dǎo)致對(duì)該外國境內(nèi)其他法律實(shí)體的歧視，從而有可能違反中國與該外國簽署的雙邊投資協(xié)定或者區(qū)域貿(mào)易協(xié)定投資規(guī)則 (以下統(tǒng)稱“投資協(xié)定”)中的公平和公正待遇條款。同時(shí)，該做法還有可能導(dǎo)致對(duì)其他國家來華投資的歧視，從而違反中國與其他國家所簽投資協(xié)定中的最惠國待遇條款。此外，WTO 《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》 (GATS)也將最惠國待遇作為強(qiáng)制性義務(wù)，作為WTO 成員的中國必須在承諾開放的服務(wù)領(lǐng)域給予其他成員的服務(wù)提供者及其服務(wù)以最惠國待遇。

第三，盡管有少量投資協(xié)定將中國國民擁有或控制的外國企業(yè)視為中國企業(yè)或中國投資者③例如，《中國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第一百二十六條規(guī)定:“投資者是指:(一)在中華人民共和國方面，在另一締約方境內(nèi)投資的:1.依據(jù)中華人民共和國法律擁有中國國籍的自然人;2.依據(jù)中華人民共和國法律設(shè)立，其住所在中華人民共和國境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織;或者3.非依中華人民共和國法律設(shè)立，但被本款第1 目定義的自然人或者本款第2 目中定義的經(jīng)濟(jì)組織實(shí)際控制的法律實(shí)體?！?，但是，給予華僑擁有或控股的外國企業(yè)以華僑投資者的特殊待遇有可能違反其他投資協(xié)定中的最惠國待遇條款。而且，對(duì)于何為“控制”，投資協(xié)定極少作出規(guī)定，我國法律也沒有作出統(tǒng)一規(guī)定。事實(shí)上，華僑在外國企業(yè)的控制權(quán)經(jīng)常發(fā)生變化，如果僅以來華投資時(shí)華僑具有控制權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，很容易產(chǎn)生規(guī)避法律的現(xiàn)象，從而使得給予華僑投資者的優(yōu)惠被不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大適用。

因此，筆者認(rèn)為，只有通過第一種途徑回國進(jìn)行的投資才屬于華僑投資。華僑投資者應(yīng)該界定為華僑本人，而不應(yīng)包括華僑在住在國或第三國設(shè)立的法律實(shí)體。這一內(nèi)涵的華僑投資者在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資才能視為華僑回國投資，才能享受華僑投資的特別待遇。

2.放寬華僑投資的市場(chǎng)準(zhǔn)入待遇

在CEPA 簽署前，華僑和港澳同胞享受相同的投資市場(chǎng)準(zhǔn)入待遇。但CEPA 簽署后，內(nèi)地在法律、人員提供與安排、建筑、會(huì)展、視聽、分銷、保險(xiǎn)、銀行、證券、醫(yī)院、旅游、運(yùn)輸、專業(yè)技術(shù)人員資格考試、個(gè)體工商戶等服務(wù)領(lǐng)域向港澳投資者進(jìn)一步開放。本文認(rèn)為，為了提高華僑的投資待遇，我國應(yīng)該在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的基礎(chǔ)上，參照CEPA 給予港澳同胞的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件制定適用于華僑的投資市場(chǎng)開放清單和開放條件。

3.明確華僑回國投資的方式

從投資者的權(quán)利角度，可以將國際投資分為直接投資和間接投資。直接投資通常是指投資者對(duì)其投資擁有發(fā)言權(quán)或決策權(quán)的投資，不具備這一特征的投資則屬于間接投資。外國投資者在中國設(shè)立中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)以及外資企業(yè)就是典型的直接投資方式。筆者認(rèn)為， 《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該對(duì)是否允許華僑回國進(jìn)行直接投資和間接投資以及許可的直接投資和間接投資形式作出規(guī)定。

4.明確華僑回國投資的出資方式和出資期限

投資的出資方式通常包括現(xiàn)金、實(shí)物和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。由于華僑定居國外，其出資往往涉及投資外匯的匯入、投資實(shí)物的進(jìn)口、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定等，《華僑權(quán)益保護(hù)法》可以參照外商投資法律對(duì)這些問題作出明確規(guī)定，同時(shí)還應(yīng)規(guī)定出資期限。

5.對(duì)華僑投資繼續(xù)實(shí)行特殊審批與管理機(jī)制

目前，我國對(duì)華僑投資的審批比照外商投資，但審批時(shí)間短于外商投資。筆者認(rèn)為，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該根據(jù)華僑投資的形式規(guī)定審批機(jī)構(gòu)和審批程序，有些情況下可以參照外商投資審批程序，有些情況下則應(yīng)參照內(nèi)資企業(yè)的審批程序。

6.明確規(guī)定投資代理制度

現(xiàn)有法律允許華僑回國投資時(shí)委托境內(nèi)親友為其代理人，代理人應(yīng)當(dāng)持有具有法律效力的委托書，但沒有規(guī)定代理人可以代理的事項(xiàng)范圍。筆者認(rèn)為，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該明確規(guī)定代理人的資格、可以代理的事項(xiàng)范圍、責(zé)任等。但是，代理人不得作為名義上的出資人，因?yàn)檫@種做法很容易產(chǎn)生規(guī)避法律的現(xiàn)象。

7.明確規(guī)定對(duì)華僑投資的國有化問題

我國與外國簽署的投資協(xié)定對(duì)國有化的條件和程序作出了詳細(xì)規(guī)定，但國內(nèi)立法僅有原則性規(guī)定。筆者建議，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該參照投資協(xié)定的規(guī)定對(duì)國有化的實(shí)體條件和程序條件作出具體規(guī)定，尤其是應(yīng)該明確補(bǔ)償款的匯出問題。

8.明確規(guī)定華僑投資爭(zhēng)議的解決問題

國務(wù)院僑辦在2002年發(fā)布的《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》要求各級(jí)僑務(wù)主管部門在涉僑經(jīng)濟(jì)案件中發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，同時(shí)還建立了涉僑經(jīng)濟(jì)案件處理情況的通報(bào)制度，成立了為僑資企業(yè)服務(wù)的法律顧問團(tuán)。筆者認(rèn)為，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該明確規(guī)定，華僑與中國境內(nèi)投資者之間的投資爭(zhēng)議解決參照有關(guān)外商投資爭(zhēng)議解決的規(guī)定，因?yàn)楫?dāng)華僑敗訴時(shí)，往往涉及在華僑定居國執(zhí)行仲裁裁決或法院判決的問題。對(duì)于僑務(wù)主管部門的協(xié)調(diào)職能，應(yīng)慎重對(duì)待，否則有可能會(huì)出現(xiàn)干預(yù)仲裁或司法的情況。我國可以建立針對(duì)華僑投資者的政策法律咨詢機(jī)制，通過律師或相關(guān)部門的咨詢，幫助華僑解決回國投資中遇到的問題。

9.明確規(guī)定華僑投資者的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)問題

華僑投資者的待遇不僅包括對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，也包括對(duì)其人身權(quán)利的保護(hù)。《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該明確規(guī)定華僑的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，包括繼承權(quán)、出入境權(quán)利等。值得注意的是，一些地方法規(guī)對(duì)華僑的外籍子女在中國就學(xué)等方面給予優(yōu)惠待遇，這一做法是值得商榷的，因?yàn)槿A僑的外籍子女屬于外國人，如果給予優(yōu)惠待遇，將在不同外國人之間造成歧視，有違投資協(xié)定中的公平和公正原則。

10.對(duì)給予國民待遇和參照外商投資法律的事項(xiàng)作出具體規(guī)定

除了特殊事項(xiàng)之外，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該明確規(guī)定華僑投資者享有國民待遇的具體事項(xiàng)以及參照外商投資法律的具體事項(xiàng)，以確保華僑回國投資有法可依。

11.明確規(guī)定罰則條款

現(xiàn)行法律未對(duì)主管機(jī)關(guān)和華僑投資者規(guī)定罰則條款，從而消弱了法律的執(zhí)行力?！度A僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該對(duì)罰則條款作出明確規(guī)定。

12.允許設(shè)立華僑投資者協(xié)會(huì)

現(xiàn)行法律允許在華僑投資企業(yè)集中的地區(qū)設(shè)立華僑投資者協(xié)會(huì)，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該繼續(xù)保留這一機(jī)制。

總之，建國以來，我國對(duì)華僑回國投資一直側(cè)重按外商投資進(jìn)行管理，但是，隨著CEPA 和ECFA 的實(shí)施以及相關(guān)法律的修改與制定，華僑回國投資的待遇相對(duì)下降，而吸引華僑尤其是新華僑回國投資和創(chuàng)業(yè)，對(duì)于我國的現(xiàn)代化建設(shè)具有十分重要的意義①國務(wù)院僑辦印發(fā)的《關(guān)于在全國僑辦系統(tǒng)實(shí)施“海外人才為國服務(wù)計(jì)劃”的通知》決定，自2005年起將會(huì)同地方僑辦在全國范圍內(nèi)實(shí)施“海外人才為國服務(wù)計(jì)劃”，以吸引海外華僑華人人才為中國服務(wù)。從2008年起，中國開始實(shí)施“千人計(jì)劃”項(xiàng)目，吸引海外優(yōu)秀人才回國創(chuàng)業(yè)。。因此，適當(dāng)調(diào)整我國的華僑投資政策，完善華僑回國投資法律制度，提高華僑投資者及其投資的待遇勢(shì)在必行。

【注 釋】

［1］參見中央華僑事務(wù)委員會(huì)在1957年12月4日發(fā)布的《關(guān)于華僑、僑眷、歸僑、歸國華僑學(xué)生身份的解釋》。

［2］參見國務(wù)院僑務(wù)辦公室于1984年6月23日發(fā)布的《關(guān)于華僑、歸僑、華僑學(xué)生、歸僑學(xué)生、僑眷等身份解釋(試行)》。

［3］參見《國務(wù)院僑務(wù)辦公室印發(fā)〈關(guān)于華僑、歸僑、華僑學(xué)生、歸僑學(xué)生、僑眷等身份解釋(試行)〉的通知》。

［4］蔡蘇龍: 《華僑、華人的概念與定義:話語的變遷》， 《長(zhǎng)沙電力學(xué)院學(xué)報(bào)》 (社會(huì)科學(xué)版)第17 卷第1 期。

［5］葉氫:《從華僑華人結(jié)構(gòu)變遷看中國對(duì)外僑務(wù)政策變化》，《政法學(xué)刊》第29 卷第4 期。

［6］高遠(yuǎn)戎、張樹新:《二十世紀(jì)五六十年代國家鼓勵(lì)華僑回國投資的政策》，《中共黨史資料》2008年第4 期。

［7］金人慶: 《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)所得稅法(草案)〉的說明》，2007年3月8日在第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作報(bào)告。