論商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)以司法判例為視角

文 / 宋旭東 / 北京市石景山區(qū)人民法院

論商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)以司法判例為視角

文 / 宋旭東 / 北京市石景山區(qū)人民法院

我國商標(biāo)法對商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第五十二條，這也是民事審判實(shí)踐中判斷是否存在商標(biāo)侵權(quán)行為的最主要法律依據(jù)，然而，該條的規(guī)定存在一定的缺陷，實(shí)踐中一直為理論界與實(shí)務(wù)界所詬病。隨著審判實(shí)踐的發(fā)展及相關(guān)理論研究的深入，司法機(jī)關(guān)在判斷商標(biāo)侵權(quán)方面，逐漸擺脫了單純的法條主義，并形成了一套在普通商標(biāo)侵權(quán)判斷方面以混淆理論為主，而在涉及馳名商標(biāo)侵權(quán)判斷方面則在混淆理論的基礎(chǔ)上兼顧反淡化理論的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，用于指導(dǎo)審判實(shí)踐。

一、普通商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺陷分析及其司法發(fā)展

（一）有關(guān)普通商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的法律法規(guī)及司法解釋梳理

現(xiàn)有規(guī)范中用于判斷商標(biāo)侵權(quán)問題的相關(guān)依據(jù)主要有：1、《商標(biāo)法》第五十二條，該條規(guī)定有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。該條第（一）項主要規(guī)定的是直接侵權(quán)行為，后面四項主要規(guī)定的是間接的或者叫輔助的侵權(quán)行為。民事審判實(shí)踐中，又以第（一）項規(guī)定的情形最為典型。2、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》）第三條進(jìn)一步明確了《商標(biāo)法》第五十二條的法律意義，該條規(guī)定：商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。該條主要明確了商標(biāo)使用的具體含義。3、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標(biāo)法司法解釋》）第一條對《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項做了解釋，即下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；（二）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的；（三）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。4、《商標(biāo)法司法解釋》第九條、第十一條又對商標(biāo)相同、商標(biāo)近似、商品相同、商品類似做了進(jìn)一步闡釋，以供商標(biāo)執(zhí)法、司法實(shí)踐中相關(guān)人員具體適用。

（二）現(xiàn)行判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

梳理上述法律規(guī)定，可以看出我國商標(biāo)法主要是以行為人所使用的商標(biāo)標(biāo)識和其商品類別是否相同或近似作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)存在以下兩方面的問題：一是該標(biāo)準(zhǔn)未充分考慮主張權(quán)利一方商標(biāo)的實(shí)際使用情況。而實(shí)際上，商標(biāo)權(quán)作為一種民事權(quán)利，其權(quán)利取得的來源應(yīng)為商標(biāo)的實(shí)際使用，注冊行為只是對相關(guān)事實(shí)狀態(tài)的審查、確認(rèn)并予以公示，從而產(chǎn)生公信力的方式，而并非授予標(biāo)識所有人商標(biāo)權(quán)利。因此，只注冊不使用的商標(biāo)標(biāo)識，只是一種形式意義上的商標(biāo)，而非實(shí)際意義上的商標(biāo)。對此種商標(biāo)，法律不應(yīng)刻意給其與已經(jīng)實(shí)際使用的商標(biāo)相同的法律救濟(jì)?！?】二是基于我國商標(biāo)注冊不需以商標(biāo)的實(shí)際使用為前提，且未使用的注冊商標(biāo)照樣可以獲得保護(hù)的現(xiàn)實(shí)，使得許多精明的商人將商標(biāo)注冊作為圈占商標(biāo)的手段，以注冊商標(biāo)被侵權(quán)為由起訴誠實(shí)的商標(biāo)使用者，從而獲得賠償。在這種暴利的驅(qū)動下，社會上出現(xiàn)了大量注冊“垃圾商標(biāo)”的現(xiàn)象，即注冊商標(biāo)的目的不在于自己實(shí)際使用，而在于阻礙他人使用以獲得高價轉(zhuǎn)讓費(fèi)，或者等待他人侵權(quán)以獲得高額賠償費(fèi)，這種注冊商標(biāo)只會浪費(fèi)社會資源而不會產(chǎn)生任何效益。

（三）商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)在民事審判實(shí)踐中的發(fā)展與完善

在有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)案件的民事審判實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)逐漸意識到上述標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，并在此基礎(chǔ)上，用商標(biāo)混淆理論彌補(bǔ)上述標(biāo)準(zhǔn)之不足。最高人民法院《商標(biāo)法司法解釋》關(guān)于“商標(biāo)近似”、“商品類似”、“商品和服務(wù)類似”等的規(guī)定，充分體現(xiàn)了混淆理論在判定商標(biāo)侵權(quán)方面的基礎(chǔ)地位。具體來說，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的探索與完善，現(xiàn)行民事審判實(shí)踐中判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下四個要件，即：

1、被訴侵權(quán)行為中對相關(guān)商業(yè)標(biāo)識的使用是否系一種商標(biāo)意義上的使用。對此項要件判斷的主要依據(jù)即前述的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條的規(guī)定。如在原告浙江康恩貝制藥股份有限公司訴被告北京愛心中聯(lián)大藥房有限公司 、南寧富萊欣生物科技有限公司 、深圳市惠普生科技發(fā)展有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，原告注冊商標(biāo)“前列康”，注冊在第31類“特種花粉片、特種花粉膠囊”、第30類“咖啡、茶、糖、蜂蜜、糕點(diǎn)等”、第5類“醫(yī)藥制劑、人用藥物、醫(yī)用草藥、醫(yī)用敷料等”。 原告認(rèn)為，第二被告生產(chǎn)、第三被告總代理、第一被告銷售的“乾列康（前必安）膠囊”中的“乾列康”與原告注冊商標(biāo)“前列康”構(gòu)成近似，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。被告答辯認(rèn)為乾列康（前必安）是被告產(chǎn)品的商品名稱，系被告對其商品名稱的正當(dāng)使用；涉案產(chǎn)品有自己的注冊商標(biāo)，即中文商標(biāo)“惠普生”及英文商標(biāo)“HPSON”,產(chǎn)品外包裝上有明確的標(biāo)注，與原告的“前列康”商標(biāo)截然不同 。法院經(jīng)審理后認(rèn)為：被告富萊欣公司與惠普生公司在涉案產(chǎn)品的外包裝上標(biāo)注了其自有商標(biāo)“惠普生”，因此很容易給人造成其使用“乾列康（前必安）膠囊”系對其商品名稱正當(dāng)使用的錯覺。但經(jīng)過認(rèn)真查證不難發(fā)現(xiàn)，涉案產(chǎn)品的規(guī)范名稱應(yīng)為“前必安膠囊”，并無“乾列康”字樣，且二被告在涉案產(chǎn)品的外包裝上以顯著位置和較大字體標(biāo)注“乾列康”，而以極小字體標(biāo)注其自有商標(biāo)，在客觀上很容易使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案產(chǎn)品系由“前列康”商標(biāo)的注冊人生產(chǎn)、銷售或存在其他密切聯(lián)系，誤導(dǎo)相關(guān)公眾的主觀意圖十分明顯，客觀上亦起到了指示商品來源之作用。1. 參見北京市石景山區(qū)人民法院（2010）石民初字第1753號民事判決書（一審）、北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第14232號民事判決書（二審）。二被告的上述行為，顯然已遠(yuǎn)超出對商品名稱的正當(dāng)使用的合理范疇，應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用。 由此可見，相關(guān)商業(yè)標(biāo)識是否能起到指示商品或服務(wù)來源的作用，是司法機(jī)關(guān)判斷是否構(gòu)成商標(biāo)意義上使用的關(guān)鍵。

但是，并非所有能起到指示商品和服務(wù)來源作用的使用形式均能當(dāng)然的視為商標(biāo)意義上的使用，在審判實(shí)踐中，對一些起到描述性或指示性作用的使用形式，如其系對相關(guān)標(biāo)識用語或其他元素的描述性使用或指示性使用，則認(rèn)定其并不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。如在原告內(nèi)蒙古杭錦后旗金穗食品工業(yè)有限責(zé)任公司訴被告北京本鄉(xiāng)玉糧油有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，原告系“雪花”文字及圖的注冊商標(biāo)專用權(quán)人，被告在其面粉產(chǎn)品上標(biāo)注“雪花粉”字樣，原告認(rèn)為被告的行為系一種商標(biāo)意義上的使用，侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)。法院經(jīng)審理查明：2003年1月8日，中國糧食行業(yè)協(xié)會在給國家商標(biāo)局《關(guān)于建議確認(rèn)“雪花粉”為商品通用名稱的函》中載有如下內(nèi)容：自八十年代后期以來，隨著人民生活水平的提高，現(xiàn)行國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的等級與質(zhì)量指標(biāo)已不能適應(yīng)需求，部分面粉企業(yè)開始生產(chǎn)精度更高、檔次更高的面粉。因這種面粉比國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的最高等級特制一等粉還要白，象雪花一樣，……所以這些企業(yè)也約定俗成地稱之為雪花粉。……鑒于這種情況，我會認(rèn)為雪花粉應(yīng)屬商品通用名稱。2003年9月24日，國家糧食局在給河北省糧食局《關(guān)于對確認(rèn)雪花粉為商品通用名稱有關(guān)問題的批復(fù)》中認(rèn)為：雪花粉作為一種與特定品質(zhì)相聯(lián)系的面粉，……眾多企業(yè)已生產(chǎn)、銷售多年，獲得了全行業(yè)和市場的認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)作為面粉的通用名稱加以確認(rèn)。因此法院認(rèn)為，根據(jù)中國糧食行業(yè)協(xié)會及國家糧食局的說明可知，各面粉企業(yè)均約定俗成地將生產(chǎn)精度更高、檔次更高的面粉稱之為雪花粉，故雪花粉應(yīng)屬商品通用名稱，法院認(rèn)為被告標(biāo)注“雪花粉”字樣系對其產(chǎn)品性狀的描述，并不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，亦不侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)2. 參見北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第1004號民事判決書。。

2、被訴侵權(quán)的商業(yè)標(biāo)識與原告所主張的注冊商標(biāo)是否構(gòu)成相同或近似。認(rèn)定商標(biāo)相同比較易于操作，審判實(shí)踐中大量存在的是需要對原、被告雙方的商標(biāo)是否近似做出認(rèn)定。由于商標(biāo)本身是一定的文字、符號、圖形或者其組合構(gòu)成的標(biāo)識，因此在對商標(biāo)是否近似做出判斷時，往往存在一定的主觀色彩，僅對標(biāo)識本身進(jìn)行比較是不夠的，還應(yīng)結(jié)合相關(guān)商標(biāo)的顯著性、知名度、所用于的商品或服務(wù)的相互關(guān)聯(lián)程度等綜合考慮。需要著重指出的是，商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似，不等同于商標(biāo)標(biāo)識的近似，兩者是有重大區(qū)別的?！吧虡?biāo)法意義上的商標(biāo)近似，不僅是指被控侵權(quán)商標(biāo)與他人注冊商標(biāo)在外觀等方面的相似，還意味著必須易于使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。這種特殊的內(nèi)涵就是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似，即一種‘混淆性近似’?！薄?】北京市高級人民法院亦指出：“商標(biāo)標(biāo)識近似是指兩商標(biāo)圖樣本身的相似，而商標(biāo)近似不僅包括商標(biāo)標(biāo)識的近似，還包括因兩商標(biāo)使用在同一種或類似商品上足以造成相關(guān)公眾對商品來源的混淆、誤認(rèn)。也就是說，商標(biāo)近似的概念中包括了標(biāo)識近似和足以造成相關(guān)公眾對商品來源的混淆、誤認(rèn)兩部分內(nèi)容……僅商標(biāo)標(biāo)識近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)近似，在商標(biāo)近似判斷中應(yīng)當(dāng)對是否足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)進(jìn)行判定?！薄?】因此，在司法實(shí)踐中，判斷商標(biāo)是否近似應(yīng)在標(biāo)識近似的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確認(rèn)是否存在混淆、誤認(rèn)的可能性。如在原告豐田株式會社訴被告吉利公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，法院的觀點(diǎn)是：將原告的豐田圖形注冊商標(biāo)與吉利公司所使用的美日圖形商標(biāo)進(jìn)行比對，二者外部輪廓雖同為橢圓型，但前者橢圓型內(nèi)部由三條弧線組成，內(nèi)部線條粗重，外部線條輕細(xì)，內(nèi)部橫、縱兩個橢圓造型突出，整體結(jié)構(gòu)簡約；后者橢圓型內(nèi)部由五條弧線組成，內(nèi)外部線條粗細(xì)一致，且內(nèi)外部線條組合呈“美”字漢語拼音的第一個字母“M”與漢字“日”的藝術(shù)變形，整體結(jié)構(gòu)相對復(fù)雜。將二者進(jìn)行隔離觀察比對，憑借相關(guān)公眾的一般注意力，能夠判斷出二者在整體視覺上存在著較大的差異，該兩個圖形商標(biāo)主要部分的線條結(jié)構(gòu)也明顯不同，相關(guān)公眾不會將二者混淆或誤認(rèn)。實(shí)踐中，因豐田株式會社對豐田圖形商標(biāo)較長時間的使用及其對該商標(biāo)所標(biāo)識的汽車產(chǎn)品所采取的有效的市場經(jīng)營行為，使得豐田圖形商標(biāo)作為豐田汽車的標(biāo)識具有較高的顯著性和知名度。但是對于汽車產(chǎn)品的相關(guān)公眾來說，由于對涉案汽車產(chǎn)品的外在形狀、配置、性能和是否源自中國本土、外國或合資企業(yè)等主要方面具有一定的熟悉程度和認(rèn)知水平，并由于兩個圖形商標(biāo)所標(biāo)識的汽車產(chǎn)品的市場定位、內(nèi)涵、價格差別明顯，因此，不會對美日圖形商標(biāo)所標(biāo)識的美日汽車的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者認(rèn)為其與豐田圖形商標(biāo)所標(biāo)識的豐田汽車之間存在特定的聯(lián)系。3. 參見北京市第二中級人民法院(2003)二中民初字第06286號民事判決書。法院在本案中就充分考慮了原、被告雙方商標(biāo)的顯著性、知名度、所用于商品的關(guān)聯(lián)程度以及相關(guān)公眾的認(rèn)知程度等相關(guān)因素，最終認(rèn)定兩商標(biāo)并不近似。

3、被訴侵權(quán)商標(biāo)與原告主張的注冊商標(biāo)所用于的商品或服務(wù)是否構(gòu)成類似。《商標(biāo)法司法解釋》對判定商品或服務(wù)的類似問題做出了具體的闡釋4.《商標(biāo)法司法解釋》第十一條規(guī)定：類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般會認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。如化妝品商品與美容服務(wù)，首飾商品與飾品加工等等。，從該司法解釋的規(guī)定來看，判斷商品類似的相關(guān)因素主要包括功能、用途、原料、銷售渠道、消費(fèi)對象等幾個方面，并且應(yīng)考慮到相關(guān)公眾是否會產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的問題。在判斷類似商品方面，還牽涉到一個比較重要的問題，也是實(shí)踐中有一定爭議的問題，即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》以及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在區(qū)分商品類似方面的地位與作用。《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是國家工商行政管理總局根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》（即尼斯分類）以及我國的使用實(shí)踐制定的，目的是為商標(biāo)的注冊提供行政管理上的便利。審判實(shí)踐中，一度有觀點(diǎn)認(rèn)為，為統(tǒng)一執(zhí)法尺度，判斷商品、服務(wù)是否類似應(yīng)以上述分類表作為依據(jù)，除非有反證的情況下，上述分類表的分類具有推定效力。實(shí)際上，國家工商總局制定該分類表主要出發(fā)點(diǎn)是商標(biāo)審查人員、管理人員、商標(biāo)代理人以及商標(biāo)使用人判斷商品和服務(wù)類似與否的主要依據(jù)和參考工具，但并不是惟一性的法規(guī)性文件，對某些商品和服務(wù)是否類似，國家工商總局亦明確表示需結(jié)合商品的功能、用途、交易方式和具體的服務(wù)行業(yè)、服務(wù)實(shí)施場所、服務(wù)的對象等實(shí)際情況進(jìn)行判斷【4】。最高人民法院《商標(biāo)法司法解釋》亦只是肯定了區(qū)分表的參考價值，但并未賦予其推定效力。5.《商標(biāo)法司法解釋》第十二條規(guī)定：認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

4、原、被告雙方商標(biāo)標(biāo)識的近似是否會造成相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)。近似商標(biāo)用于類似商品，是認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，但并非充分條件。在具體案件的認(rèn)定中，必須考慮是否會造成相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)。有的案件中，盡管被訴侵權(quán)的商標(biāo)與原告主張的商標(biāo)存在近似，且被用于與原告相同的商品或服務(wù)，但由于結(jié)合其他因素考量，并未在相關(guān)公眾中造成混淆或誤認(rèn)，因此法院認(rèn)定并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如在原告何書仙訴被告北京美食有限公司、旺順閣商務(wù)會館（北京）有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，原告系“旺順齋”文字商標(biāo)的專用權(quán)人，該商標(biāo)主要用于餐飲服務(wù)業(yè)等。原告在河北省張家口市開辦了一家“張家口市旺順齋飯莊”從事經(jīng)營活動，后于2006年5月停業(yè)，其主要經(jīng)營范圍僅限于張家口市。被告的字號及開辦的飯店均為“旺順閣”，在北京成立了至少7家的魚頭泡餅分店。原告認(rèn)為被告的行為侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)，要求停止侵權(quán)，賠償損失。法院經(jīng)審理認(rèn)為：旺順閣公司和旺順閣商務(wù)會館在經(jīng)營地域、規(guī)模、具體內(nèi)容、服務(wù)檔次、 服務(wù)對象、影響等方面均與張家口市旺順齋飯莊存在很大的不同；涉案圖文組合商標(biāo)中的文字部分“旺順齋”與“旺順閣”也存在不同。相關(guān)公眾一般不會相混淆。最后判定被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。6. 參見北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第3794號民事判決書。

二、有關(guān)馳名商標(biāo)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)及其司法發(fā)展

一般來說，馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為公眾所熟知的商標(biāo)。我國對馳名商標(biāo)的法律規(guī)定主要來自相關(guān)國際公約。馳名商標(biāo)的概念最早是出現(xiàn)在《巴黎公約》，我國于1985年加入該公約成為締約國，開始加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)。世界貿(mào)易組織1993年通過的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱《TRIPS協(xié)議》）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織1999年制定的《保護(hù)馳名商標(biāo)條款》將馳名商標(biāo)的保護(hù)推進(jìn)到一個新階段，世界各國的國內(nèi)立法也紛紛順應(yīng)這一潮流通過立法加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。我國在加入世界貿(mào)易組織后，結(jié)合巴黎公約與TRIPS協(xié)議有關(guān)馳名商標(biāo)的規(guī)定，建立了我國的馳名商標(biāo)保護(hù)制度。具體來說，我國《商標(biāo)法》關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定主要體現(xiàn)在該法第十三條。為正確適用法律，審慎處理涉及馳名商標(biāo)案件的審理，最高人民法院于2009年又出臺了《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標(biāo)司法解釋》）。

借鑒國內(nèi)比較通行的觀點(diǎn)，相對于一般商標(biāo)，馳名商標(biāo)保護(hù)具有以下的特殊性：（1）保護(hù)力度大。一般商標(biāo)必須注冊才能受到法律保護(hù)，而馳名商標(biāo)即便未注冊，依然受到法律保護(hù)。（2）保護(hù)范圍廣。一般商標(biāo)的保護(hù)只是要求在同一種商品或類似商品上不得出現(xiàn)與之相同或近似的商標(biāo)，而馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍則擴(kuò)大至不相類似的商品和服務(wù)上。（3）爭議解決的期限長。如果對方是以欺詐手段注冊或者使用馳名商標(biāo)的，馳名商標(biāo)所有人可以不受時間限制，隨時請求撤銷注冊或者禁止使用。（4）保護(hù)地域廣。一般商標(biāo)只在其注冊國家受到法律保護(hù)，而馳名商標(biāo)不僅在注冊國受法律保護(hù)，而且在所有《巴黎公約》會員國內(nèi)均受到法律保護(hù)。【5】

我國《商標(biāo)法》對涉及馳名商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是建立在混淆理論基礎(chǔ)上的。這種混淆標(biāo)準(zhǔn)有其合理的一面，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場競爭的加劇，商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)的功能已經(jīng)不僅限于最基本的區(qū)分商品及服務(wù)來源，而是進(jìn)一步發(fā)展出產(chǎn)品信譽(yù)表彰等其他功能，為商標(biāo)權(quán)人帶來巨大的競爭優(yōu)勢及經(jīng)濟(jì)利益。與此同時，一些不法經(jīng)營者也覬覦馳名商標(biāo)所帶來影響力，“搭便車”、“傍名牌”等現(xiàn)象屢禁不止。在此種情況下，僅用混淆標(biāo)準(zhǔn)來判定是否存在商標(biāo)侵權(quán)行為則顯得捉襟見肘。

為了有效規(guī)制不法行為，加大對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，最高人民法院在《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條第2款規(guī)定：足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。上述司法解釋的規(guī)定被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)運(yùn)用反淡化理論彌補(bǔ)現(xiàn)行混淆理論的一個重要信號。

反淡化標(biāo)準(zhǔn)有利于加大對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，但在涉及對馳名商標(biāo)侵權(quán)案件中，相對于侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的判定而言，更為重要和基礎(chǔ)的則是對馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定問題，它直接關(guān)系到能否擴(kuò)大商標(biāo)的保護(hù)范圍、力度等。鑒于一段時間以來，相當(dāng)多的企業(yè)甚至地方政府在追求馳名商標(biāo)方面表現(xiàn)出來的狂熱，從而導(dǎo)致馳名商標(biāo)制度異化的現(xiàn)象，司法機(jī)關(guān)在涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的案件審理中采取了審慎的態(tài)度，基本確立了馳名商標(biāo)司法保護(hù)方面的被動認(rèn)定、個案認(rèn)定、按需認(rèn)定的基本原則。

1、關(guān)于被動認(rèn)定原則。最高人民法院在涉及馳名商標(biāo)的認(rèn)定方面曾指出：“要堅持被動認(rèn)定和個案認(rèn)定原則。認(rèn)定馳名商標(biāo)必須是原告已經(jīng)就此提出明確的事實(shí)主張并作為其指控被告侵權(quán)的依據(jù)，法院不得依職權(quán)自行認(rèn)定；所做出的認(rèn)定也僅對本案的處理發(fā)生效力?！?. 最高人民法院原副院長曹建明：《全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作 為建設(shè)創(chuàng)新型國家和構(gòu)建和諧社會提供強(qiáng)有力的司法保障----在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》2007年1月18日。因此，在審判實(shí)踐中，人民法院都是根據(jù)當(dāng)事人的請求認(rèn)定馳名商標(biāo)的，即只有在當(dāng)事人明確提出馳名商標(biāo)認(rèn)定的事實(shí)主張時，法院才予以考慮認(rèn)定。

2、關(guān)于個案認(rèn)定原則。即在司法審判實(shí)踐中對馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)是一種事實(shí)認(rèn)定，必須結(jié)合具體的案件來認(rèn)定，而不能脫離具體的案件進(jìn)行一般性認(rèn)定。

值得指出的是，盡管馳名商標(biāo)的認(rèn)定是一種事實(shí)認(rèn)定，但其與民事訴訟中經(jīng)人民法院發(fā)生法律效力的裁判確認(rèn)的事實(shí)認(rèn)定仍有所區(qū)別。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第一款第四項規(guī)定“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)”，對此類事實(shí)，主張一方無需舉證，法院可直接予以認(rèn)定。但涉及馳名商標(biāo)的事實(shí)認(rèn)定，最高人民法院《商標(biāo)法司法解釋》第二十二條第三款則規(guī)定：當(dāng)事人對曾經(jīng)被行政主管機(jī)關(guān)或人民法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)請求保護(hù)，對方當(dāng)事人對涉及商標(biāo)馳名不持異議的，人民法院則不再審查；提出異議的，人民法院依照《商標(biāo)法》第十四條進(jìn)行審查。可見，經(jīng)司法裁判確認(rèn)的商標(biāo)馳名的事實(shí)認(rèn)定，其在證據(jù)效力方面弱于司法裁判確認(rèn)的其他事實(shí)的認(rèn)定。

3、關(guān)于按需認(rèn)定原則。按需認(rèn)定有兩層含義：一是人民法院對馳名商標(biāo)的認(rèn)定不得超出一定的案件類型范圍。最高人民法院《馳名商標(biāo)司法解釋》第二條規(guī)定：“在下列民事糾紛案件中，當(dāng)事人以商標(biāo)馳名作為事實(shí)依據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認(rèn)為確有必要的，對所涉商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定：（一）以違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標(biāo)權(quán)訴訟；（二）以企業(yè)名稱與其馳名商標(biāo)相同或者近似為由，提起的侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭訴訟；（三）符合本解釋第六條規(guī)定的抗辯或者反訴的訴訟。”可見，超出上述規(guī)定的案件類型范圍，盡管當(dāng)事人提出相應(yīng)的事實(shí)主張，人民法院也不應(yīng)就商標(biāo)馳名做出認(rèn)定。二是對相關(guān)的商標(biāo)權(quán)，只有在按照普通商標(biāo)無法加以保護(hù)的情況下，人民法院才能根據(jù)當(dāng)事人的主張，對商標(biāo)是否馳名加以認(rèn)定。前述司法解釋第3條特意規(guī)定：“在下列民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標(biāo)是否馳名不予審查：（一）被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為的成立不以商標(biāo)馳名為事實(shí)根據(jù)的；（二）被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為因不具備法律規(guī)定的其他要件而不能成立的?！睆纳鲜鲆?guī)定及分析可以看出，人民法院在認(rèn)定馳名商標(biāo)的過程中，只有在為案件審理所必需時才做出，如通過普通商標(biāo)的相同或類似商品的標(biāo)準(zhǔn)即可給予當(dāng)事人充分救濟(jì)時，不得啟用馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。

三、關(guān)于間接侵犯商標(biāo)專用權(quán)的判斷

前述兩大類情形主要涉及的是直接侵犯商標(biāo)專用權(quán)的情形，而實(shí)踐中尚存在相當(dāng)數(shù)量的間接侵犯商標(biāo)專用權(quán)的情形，即不直接從事侵權(quán)商品的生產(chǎn)或從事相關(guān)服務(wù)，而是為他人的商標(biāo)生產(chǎn)或服務(wù)行為提供幫助或便利的行為。對此，《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項至第（四）項做出了明確規(guī)定。

對間接侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，主要應(yīng)結(jié)合行為實(shí)施者的主觀過錯程度進(jìn)行考查，有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，沒有過錯的，只承擔(dān)停止相應(yīng)的行為的法律責(zé)任，無需承擔(dān)賠償責(zé)任。如在原告北新集團(tuán)建材股份有限公司訴被告侯秀云侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，被告侯秀云系經(jīng)營建材的個體工商戶，其以明顯低于市場批發(fā)的價格批量購入假冒原告產(chǎn)品的龍牌紙面石膏板，并放置于其所經(jīng)營的門店內(nèi)。對此侯秀支前辯解稱其購入該批產(chǎn)品主要是自用，并未銷售。法院經(jīng)審理后認(rèn)為：侯秀云作為建材經(jīng)營者，購入侵權(quán)商品且置于經(jīng)營場所的行為，顯然是用于銷售，且侯秀云對工商管理部門的行政處罰決定書中認(rèn)定其銷售侵權(quán)商品的事實(shí)亦予以認(rèn)可。據(jù)此本院對侯秀云購入該批商品僅為自用的答辯意見不予采納，并認(rèn)定侯秀云的行為構(gòu)成銷售。侯秀云作為專業(yè)的建材經(jīng)營者，對石膏板的正常市場價格應(yīng)該知道，故應(yīng)對其所售商品是否侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)負(fù)有較高的審查義務(wù)。侯秀云在明知龍牌紙面石膏板的正常出廠價格的情況下，仍然以相對較低的價格大量購入涉案商品，且未能提供證據(jù)證明所購商品正當(dāng)來源，據(jù)此本院認(rèn)定侯秀云對涉案商品及標(biāo)識的合法性有能力審查卻未加審查，主觀上存在過錯，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。8. 參見北京市石景山區(qū)人民法院（2010）石民初字第4763號民事判決書。

四、關(guān)于完善相關(guān)商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)建議

根據(jù)前述分析，盡管司法機(jī)關(guān)意識到現(xiàn)行商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)存在的相關(guān)問題，并運(yùn)用相關(guān)司法政策、司法解釋甚或在具體案件中靈活解釋具體規(guī)定的方式，彌補(bǔ)了相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的不足，然而這種彌補(bǔ)畢竟是補(bǔ)充性的、改良性的和有限的。因此，最根本的途徑，仍然是立法層面上，建議立法機(jī)關(guān)能充分考慮以下方面的問題：

（一）、應(yīng)充分考慮請求保護(hù)一方的注冊商標(biāo)的實(shí)際使用情況，對僅注冊而未實(shí)際使用的商標(biāo)與已經(jīng)實(shí)際使用的商標(biāo)，在確定侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)法律救濟(jì)的途徑上，做出相應(yīng)的區(qū)分，從而真正發(fā)揮商標(biāo)法在維護(hù)市場秩序，鼓勵誠信經(jīng)營方面的功能；

（二）、在普通商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)方面，將混淆標(biāo)準(zhǔn)明文寫入法律規(guī)定之中，并明確其與“商品類似”、“商標(biāo)近似”等標(biāo)準(zhǔn)之間的邏輯關(guān)系；

（三）、完善馳名商標(biāo)保護(hù)制度，在商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)制度中，明確引入“淡化”標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)

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