文 / 景輝 / 北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)中心

商品化權(quán)的“囚徒困境”（下）

文 / 景輝 / 北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)中心

商品化行為作為市場競爭中的普遍現(xiàn)象，經(jīng)歷了一個(gè)由產(chǎn)生、發(fā)展再到成熟的歷程。在這一過程中，對于商品化行為所引起的社會(huì)關(guān)系的變化，世界各國都給予了不同程度的重視和評判。但在如何處理的態(tài)度上，各國卻都不約而同地流露出了一種保守、低調(diào)的風(fēng)尚。我國對商品化權(quán)的研究，雖毛羽未豐，但近年來主張建立商品化權(quán)制度的呼聲卻已有勢如破竹之勢。民法雖源于生活，但生活不都是民法。各國對商品化權(quán)的態(tài)度為何如此冷清？商品化權(quán)面紗背后又蘊(yùn)藏著怎樣的是非和思量？

商品化行為；知識產(chǎn)權(quán)法；體系化

上文的討論主要是針對虛擬角色形象展開的，由于虛構(gòu)角色較明顯的財(cái)產(chǎn)性和多樣性，可以綜合運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度和反不正當(dāng)競爭制度去保護(hù)，而當(dāng)落腳于真實(shí)人物形象這一客體時(shí)，介于真實(shí)人物形象的人之本體性，世界各國較多以人格權(quán)模式、公開權(quán)模式等其他模式保護(hù)。

（二）真實(shí)人物形象商品化權(quán)的保護(hù)模式

1、人格權(quán)模式

在在那些承認(rèn)隱私權(quán)或人格權(quán)以及習(xí)慣以成文法來保護(hù)自然人的形象因素的國家，姓名、肖像及其他人格因素通常是被作為人格權(quán)的客體對待的，因?yàn)樗鼈兣c人本身的聯(lián)系如此密切。“采用這一模式的國家主要是一些歐洲大陸法系國家，如德國、法國、意大利、西班牙、荷蘭等，也包括加拿大和日本。”【1】“《德國民法典》人格權(quán)定義為個(gè)人為國家和其他社會(huì)成員尊重為人的排他性權(quán)利，受保護(hù)人格特征包括姓名、肖像、形象、聲音或其他類似物?！薄?】至于未經(jīng)人格權(quán)人同意而將其姓名（包括藝名、筆名、綽號等）、聲音、肖像等人格因素用于商業(yè)目的使用的，人格權(quán)人可依據(jù)人格權(quán)之經(jīng)濟(jì)利益受到侵害為由追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，“德國法堅(jiān)持在人格權(quán)內(nèi)解決人格標(biāo)識的商業(yè)化利用問題”【3】，人格權(quán)的利益分為精神利益和經(jīng)濟(jì)利益兩類，并主張人格權(quán)不可作為轉(zhuǎn)讓、繼承的標(biāo)的。未經(jīng)人格權(quán)同意而將其人格標(biāo)識用于商業(yè)目的使用的，以侵犯人格權(quán)人的的經(jīng)濟(jì)利益論處。與德國相比，法國在保護(hù)真實(shí)人物形象商品化權(quán)方面走得更遠(yuǎn)，其所稱的形象權(quán)除了保護(hù)主體的經(jīng)濟(jì)利益外，也將經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)涵明晰化，法院曾在判例中將人格權(quán)的特征定義為“包括姓名、聲音、形象等及其相似物，未經(jīng)權(quán)利人許可他人不得商業(yè)化使用，也不得超越授權(quán)范圍使用，這種保護(hù)可延伸至漫畫、圖畫或照片對人格特征的間接使用?！薄?】29盡管法國學(xué)界主流觀點(diǎn)仍然認(rèn)為此種權(quán)利是人格權(quán)，但事實(shí)上它已經(jīng)不能被傳統(tǒng)的人格權(quán)制度所涵蓋，不再是一種單純的人格權(quán)。在日本，可商業(yè)化的姓名、肖像等人格因素的保護(hù)也主要通過人格權(quán)制度來實(shí)現(xiàn)，“每個(gè)人都有肖像權(quán)、姓名權(quán)，未經(jīng)權(quán)利人同意不得使用其照片、姓名。若侵害這些人格權(quán)，依照民法的規(guī)定給予相應(yīng)賠償?！薄?】

除了上述國家的保護(hù)實(shí)踐，人格因素利用保護(hù)模式的討論熱潮也同樣席卷了我國民法學(xué)界。人格權(quán)說、商事人格權(quán)說、二元權(quán)利說、財(cái)產(chǎn)權(quán)說紛紛興起，“人格商業(yè)化旨在保護(hù)主體的‘人格標(biāo)識’或‘人的確定因素’的價(jià)值，其產(chǎn)生以人格特質(zhì)為前提，以人的情感、聲譽(yù)、地位為基礎(chǔ)，這是區(qū)別于任何財(cái)產(chǎn)權(quán)利的本質(zhì)特征?！薄?】“民法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，規(guī)定商品化權(quán)，允許自然人對自己的姓名和肖像等任職標(biāo)識進(jìn)行部分轉(zhuǎn)讓，進(jìn)行商業(yè)化開發(fā)并收取相應(yīng)的報(bào)酬”【6】?！柏?cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)不是非此即彼的關(guān)系，而是可能存在過渡類型，像肖像權(quán)、姓名權(quán)、商號權(quán)等權(quán)利類型不必硬性地劃入人格權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是可以作為一種兩者之間的混合型態(tài)，成為一種人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)類型之外的新類型——商事人格權(quán)”【7】?！靶彰麢?quán)、肖像權(quán)不再局限于傳統(tǒng)的人格權(quán)范疇，他們可以被劃分為財(cái)產(chǎn)性姓名權(quán)、肖像權(quán)與人格性姓名權(quán)、肖像權(quán)。前者具有內(nèi)在性，是一種倫理符號，不能與主體相分離，體現(xiàn)的是倫理價(jià)值；而后者具有外在性，是一種消費(fèi)符號，能夠與主體相分離，體現(xiàn)的是財(cái)產(chǎn)價(jià)值?！薄?】在這些模式中，以人格權(quán)說的呼聲最為響亮，這也同時(shí)引起了學(xué)界對人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)的重新選擇——客體亦或利益?？傊?，隨著大眾傳媒的高速普及，財(cái)產(chǎn)利益的驅(qū)動(dòng)力、消費(fèi)者愛屋及烏的心理提供了商業(yè)利用具有顧客吸引力的人格要素的契機(jī)，而民法作為私權(quán)領(lǐng)域的家長，理應(yīng)對這一普遍現(xiàn)象表現(xiàn)出挑大梁的覺悟。

2、其他模式

以法國和德國為代表的大陸法系，自古以來就有厚重的民法淵源，因此在面對商業(yè)利用人格因素的問題時(shí)，以擴(kuò)充人格權(quán)內(nèi)涵的模式提供保護(hù)自然無可厚非。而以重商主義和實(shí)用主義為特色的英美法系，在解決同樣問題時(shí)，人格權(quán)模式的應(yīng)然性則似乎沒有那般理直氣壯。

美國法對知名人物人格標(biāo)識的商業(yè)化利用采公開權(quán)制度保護(hù)，是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)模式。在美國，很多學(xué)者和法官均認(rèn)為人格標(biāo)識蘊(yùn)有精神利益和經(jīng)濟(jì)利益雙層涵義，一概以傳統(tǒng)的隱私權(quán)形式對待，會(huì)局限形象因素對名人所具有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，為此在司法實(shí)踐中創(chuàng)立了公開權(quán)制度，以調(diào)整人格因素的商業(yè)化利用行為，即美國法中的隱私權(quán)類似于大陸法系中的人身權(quán)，保護(hù)的是自然人的自尊和尊嚴(yán)，防止他人侵害其人身利益；而公開權(quán)是一種與人身有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，主要保護(hù)的個(gè)人身份中的商業(yè)價(jià)值，防止他人商業(yè)性利用其身份給自己造成經(jīng)濟(jì)上的損失【9】，因此，當(dāng)發(fā)生未經(jīng)權(quán)利人許可而商業(yè)性使用其人格標(biāo)識的行為時(shí)，由公開權(quán)制度來調(diào)整。與美國不同，在以英國和澳大利亞為代表的一些國家，未經(jīng)許可而商業(yè)性使用他人人格標(biāo)識的行為可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，權(quán)益因此受損者可對此提起仿冒之訴。仿冒之訴源于英國，旨在保護(hù)經(jīng)營者商譽(yù)和消費(fèi)者利益。實(shí)踐中要想贏得仿冒之訴，原告需舉出一下證據(jù)，“第一，虛假陳述導(dǎo)致消費(fèi)者混淆或欺騙；第二，原告已經(jīng)在相關(guān)貿(mào)易領(lǐng)域、商品或標(biāo)記上獲得信譽(yù)；第三，原告受到損害。”【10】在仿冒之訴的保護(hù)模式下，法律并沒有明確承認(rèn)人物形象中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，并指出制止權(quán)利人擅自利用他人形象的關(guān)鍵不在于未獲許可，而是對消費(fèi)者構(gòu)成了某種欺騙，形成了事實(shí)上的混淆?？梢姡旅霸V訟制度以保護(hù)消費(fèi)者利益為核心，與大陸法系的反不正當(dāng)競爭制度具有異曲同工之妙。

以上是關(guān)于真實(shí)人物形象保護(hù)的主要模式，實(shí)踐中并不限于此。具有影響力和親和力的影視、體育明星若把其形象用于產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)或注冊為商標(biāo)，也可以獲得外觀設(shè)計(jì)權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)?？傊?，在保護(hù)真實(shí)人物形象方面，除了以上模式外，商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法以及反不正當(dāng)競爭法等都會(huì)在司法實(shí)踐中有不同程度的運(yùn)用。

綜上所述，世界范圍內(nèi)，商品化權(quán)并沒有做為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利而在各國立法中普遍確認(rèn)。司法實(shí)踐中，各國都傾向于運(yùn)用商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、人格權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法等法律制度對不同種類的商品化權(quán)提供有限保護(hù)，雖呈現(xiàn)出多元性、分散性、個(gè)案性的特點(diǎn)，但也足以為所謂的商品化權(quán)提供一種大道無痕般的關(guān)懷。

五、商品化權(quán)—— 一個(gè)偽命題的自白

（一）從權(quán)利產(chǎn)生的路徑來看

當(dāng)社會(huì)中出現(xiàn)一種新的現(xiàn)象時(shí)，如若該現(xiàn)象背后利益的衡量足以引起社會(huì)關(guān)系的變化，那么此現(xiàn)象就有必要納入法律的規(guī)制范疇。而當(dāng)問及如何通過法律去調(diào)整此種現(xiàn)象時(shí)，慣常的手段往往有兩種，要么在原有的法律體系內(nèi)部自行消化解決，要么創(chuàng)立一種新的民事權(quán)利。但不管采用何種方法，遵循現(xiàn)行法律體現(xiàn)的體系化及邏輯性一定是不變的首要金準(zhǔn)。體系化是迄今為止發(fā)現(xiàn)的最有效的實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)和貫徹法律理念的方法。在民法的部門內(nèi)，亦有由負(fù)載特定價(jià)值的概念構(gòu)架而成的體系。所以，除非有勇氣構(gòu)建一個(gè)新的權(quán)利體系，否則在構(gòu)建一項(xiàng)新的民事權(quán)利時(shí)，其必須切合原有的體系，才能不影響整體，并最大限度的發(fā)揮功效。要做到這一點(diǎn)，必須要符合以下兩個(gè)要件：一是要保證這一新權(quán)利的構(gòu)建不破壞原有的概念邏輯體系；二是要保證新出現(xiàn)的權(quán)利與現(xiàn)有的價(jià)值體系不相沖突，且新權(quán)利應(yīng)能補(bǔ)足原有體系的價(jià)值漏洞，有其存在的必要【3】54-55?！皩π聶?quán)利的探求通常發(fā)生在某個(gè)行業(yè)已經(jīng)耕種并且收獲了很多果實(shí)之后；以及發(fā)生在他們意識到缺乏法律保護(hù)或者法律保護(hù)很薄弱之后?！薄?1】

易言之，任何新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)一般需要兩個(gè)前提：第一，存在某種需要保護(hù)的利益；第二，現(xiàn)有法律無法為該利益提供充分有效的保護(hù)。據(jù)此，是否應(yīng)當(dāng)建立商品化權(quán)的討論即可轉(zhuǎn)化為：解構(gòu)現(xiàn)有法律制度，對已有的法律權(quán)利進(jìn)行剖析，判斷商品化權(quán)所要保護(hù)的利益能否涵攝于現(xiàn)存權(quán)利的含義之中，最終得出有無建立商品化權(quán)必要性的結(jié)論。辯論的核心在于對虛構(gòu)角色和真實(shí)人物形象的商業(yè)化利用是否構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，該行為是獨(dú)立的個(gè)體還是某個(gè)個(gè)體的組成部分。

對于該問題，我國已有學(xué)者作出評判。先看行為方式，試想一下，“如果你有一輛汽車，那么是否需要專門的（汽車）運(yùn)輸權(quán)來保護(hù)你利用汽車運(yùn)輸貨物？此邏輯可抽象為：假如你合法擁有A的所有權(quán)或使用權(quán)，且B行為合法，那么你就可以自由地利用A為B而不用要求設(shè)置專門的權(quán)利。具化到商品化行為上，若你擁有一個(gè)角色的所有權(quán)和使用權(quán)，且你的促銷行為合法，那么你就可以自由地使用該角色促銷你的商品，而不需要求專門的角色促銷權(quán)?！薄?】25所以說，商品化只是一種行為方式，不論可商品化的事物多麼形色各樣，它都只是一個(gè)單一的范疇。從法理上看，“人格權(quán)的商業(yè)化并非產(chǎn)生一種特殊的權(quán)利，其出現(xiàn)只是包括在人格內(nèi)，只能理解為某些人格權(quán)的權(quán)能，特別是利用權(quán)能發(fā)生擴(kuò)張，而不是生成了其他的獨(dú)立權(quán)利，更不能說在人格權(quán)之外還存在著另一項(xiàng)并立的商品化權(quán)?！薄?2】即人格權(quán)的商業(yè)化利用僅僅是人格權(quán)的使用方式之一或者是其權(quán)能之一罷了，該行為并沒有游離于人格權(quán)的內(nèi)涵外而獨(dú)成一系。

筆者同意王利明老師的觀點(diǎn)，并認(rèn)為同樣的道理可以適用于角色形象的商品化行為中，即將他人享有商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、著作權(quán)的卡通人物、角色名稱等虛構(gòu)形象附著在商品上，以實(shí)現(xiàn)促銷目的的行為僅僅是行使商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)和著作權(quán)的使用權(quán)能罷了，與行使知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)等專有權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。通過“揭開商品化權(quán)的面紗”部分，我們知道商品化權(quán)沒有自己獨(dú)立的主體，而其客體大部分也與人格權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等民事權(quán)利的客體相重疊，根據(jù)前述分析，這些客體實(shí)際上已經(jīng)承載了商品化權(quán)的權(quán)利形態(tài)。那我們不禁疑問，將受商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利保護(hù)的形象利益從原有范疇內(nèi)脫離出來并轉(zhuǎn)化為一項(xiàng)新的權(quán)利，該做法意義何在？為了適應(yīng)商品化行為的現(xiàn)實(shí)嗎？至此，筆者認(rèn)為，商品化權(quán)的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上已經(jīng)被商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法和人格權(quán)法等幾部法律所確定，商品化權(quán)根本沒有存在的必要。世界各國在現(xiàn)有法律框架內(nèi)給予商品化權(quán)一定的保護(hù)，而非建立專門的商品化權(quán)并予以法律確認(rèn)，應(yīng)該也是基于這樣的考慮?？梢姡唐坊瘷?quán)并非所謂的孤兒，它已經(jīng)在現(xiàn)有法律體系的家庭中洋洋灑灑地生活著，只是名字不叫商品化權(quán)罷了。

（二）從法律保護(hù)的對象特性來看

根據(jù)上文，作為商品化權(quán)的客體，其共性是顧客吸引力，沒有親和力和影響力的事物是無法納入商品化權(quán)保護(hù)范圍的。然而，“外界客觀存在的物質(zhì)要成為民法上的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)具備以下四個(gè)要件：一是具有獨(dú)立的效用；二是能為人類所控制；但是存在于人體之外；四是實(shí)際存在、確定且有表現(xiàn)自己的外觀?！薄?3】商品化權(quán)的客體要成為民事權(quán)利的客體，應(yīng)具備這四個(gè)特征，這是其成為權(quán)利客體的前提?？墒?，顧客吸引力是能為人所控制的嗎？顧客吸引力具有確定性嗎？

實(shí)踐證明，顧客吸引力的產(chǎn)生及大小并不一定與主體及其行業(yè)所付出的時(shí)間、金錢和努力成正比，相反，包裝團(tuán)隊(duì)的勞動(dòng)、社會(huì)主流的審美取向、公眾的關(guān)注、偶然的機(jī)遇、媒體的導(dǎo)向性宣傳等外界因素卻會(huì)對其產(chǎn)生較大的影響，對于很多名人來說，其實(shí)上述因素才是促成其成名及決定其形象商業(yè)價(jià)值的真正原因，正如“一個(gè)知名形象的產(chǎn)生非名人所能控制，他不能像挑選一件皮衣一樣，挑選一個(gè)公眾喜愛的形象貼在自己臉上，媒體、公眾雖不能使某一形象呈現(xiàn)出他們喜好的任何含義，卻可以選擇體現(xiàn)自己情感和價(jià)值觀的形象并使其被更多人接受”【14】，因此，親和力在形成上具有較大的偶然性。同時(shí)，這種吸引力的維持也并非權(quán)利人所能控制，因?yàn)轭櫩臀υ诤艽蟪潭壬显从谝欢〞r(shí)期內(nèi)公眾對相關(guān)事物的主觀評判，而公眾的認(rèn)同、評價(jià)與商家的利用需求都處于一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展變化的過程中，不是主體通過自身的努力所能控制的，所以顧客吸引力既可能在使用中逐漸增值，也可能會(huì)不斷損耗，實(shí)難參考一定的標(biāo)準(zhǔn)對其大小作出穩(wěn)定的評估及預(yù)測。對于一個(gè)具有如此偶然性和不確定性的事物，是否能夠?yàn)榉伤Ｗo(hù)，實(shí)令人懷疑萬矣。

事實(shí)上，這個(gè)問題背后還隱藏著另一個(gè)命題。顧客吸引力作為一種競爭優(yōu)勢，是事業(yè)輝煌或市場經(jīng)營成功的一種伴生物，其來源于市場，高漲跌落也受制于市場。對這一在市場競爭過程中所產(chǎn)生的派生物，法律應(yīng)該伸手干預(yù)嗎？有學(xué)者提出，“商品化權(quán)所要保護(hù)的不是物質(zhì)形式所體現(xiàn)的作品，也不是姓名、肖像本身，而是以此帶來廣泛認(rèn)知性和大眾喜愛的一種信譽(yù)?！薄?5】這不禁令人思考，法律的界限究竟在哪里？市場的自我調(diào)節(jié)和法律干預(yù)究竟應(yīng)該如何平衡？“大眾喜愛的一種信譽(yù)”有價(jià)值，我們不否認(rèn)，但這就應(yīng)該通過設(shè)定權(quán)利去保護(hù)嗎？自古以來，拓展權(quán)利總是能通過很多格言博得合理性的庇佑，如“沒有人應(yīng)當(dāng)不勞而獲、值得復(fù)制的看起來就是值得保護(hù)的”【11】95等等，授予商品化權(quán)可以保護(hù)商家利益，促進(jìn)競爭這樣的言辭也很難具有說服力。市場經(jīng)濟(jì)中，自由競爭是原則，機(jī)會(huì)均等是核心，法律權(quán)利是例外，即便在同樣的機(jī)會(huì)下，因各方實(shí)力懸殊，難免會(huì)造成一方富裕，一方貧困。競爭社會(huì)的狂潮里，法律制度作為維持一定程度的競爭秩序的補(bǔ)充是必要的，但值得注意的是，法律制度的運(yùn)用應(yīng)為市場所接納，且不產(chǎn)生副作用。所以，若只是從維持競爭秩序的角度看，很難說清楚市場競爭中法律制度運(yùn)用的是與非【16】。“秩序、分配和調(diào)控并非總是與‘正式財(cái)產(chǎn)權(quán)’相伴而生”【17】，在某中程度上，市場無形的雙手遠(yuǎn)比法律的干預(yù)更加有效，更為公平，激發(fā)市場疲軟的辦法最好還是在法律外尋求，孰知，“以一個(gè)市場交易來代替一個(gè)法律交易”【18】才是市場經(jīng)濟(jì)與法治社會(huì)的正本之道。

（三）顧客吸引力所不能承受之重

商品化現(xiàn)象的普遍而廣泛，很多學(xué)者順應(yīng)潮流，提議建立獨(dú)立的商品化權(quán)制度。理由多是，隨著科技進(jìn)步及觀念的轉(zhuǎn)變，除了生命、自由、健康等權(quán)利，幾乎其他所有的人格權(quán)都可以商品化。在司法領(lǐng)域，一系列緣起于角色形象商業(yè)化利用的案件，也迫切期待將這一社會(huì)現(xiàn)象納如法律調(diào)整的范疇。

任何一部行之有效的法律，其中必然包含一個(gè)合理的體系，并通過運(yùn)用體系化的總結(jié)功能、發(fā)展功能、約束功能和移植功能以實(shí)現(xiàn)法律最大程度的科學(xué)性?？茖W(xué)門類的劃分，以其研究對象為依據(jù)，法學(xué)力求科學(xué)性，在劃分門類時(shí)自當(dāng)遵循該原則。至于研究對象的選擇，主要取決于兩方面：“第一，該對象的重要性，在客觀上應(yīng)具有研究價(jià)值。第二，人們有可能用一種統(tǒng)一的理論把握該對象，即對象的共性有可能用統(tǒng)一或相似的規(guī)則去調(diào)整?！薄?9】“夏佩爾把科學(xué)的研究對象成為‘域’。他認(rèn)為，域的產(chǎn)生，首先是因?yàn)槟愁悊栴}具有研究價(jià)值——這個(gè)問題是重要的，它必須值得努力予以解決。其次，域能夠被統(tǒng)一證明。如果人們發(fā)現(xiàn)域無法通過某個(gè)統(tǒng)一的理論維持其整體性，域就會(huì)破裂?！薄?9】因此，商品化權(quán)是否能夠成為一個(gè)獨(dú)立的體系，商品化法是否有制定的合理性和必要性，關(guān)鍵就在于商品化權(quán)的調(diào)整對象是否能夠被組織成整體。

據(jù)上文，商品化權(quán)客體的共性是顧客吸引力，而顧客吸引又極具偶然性和不確定性，但但立足于“顧客吸引力”這一特性，不僅顯得商品化權(quán)體系空洞松弛，客體能在多大程度上被組織成整體，也著實(shí)令人懷疑?！霸隗w系的構(gòu)成上，其組成分子，首先必須具有構(gòu)成體系之‘存在上’的基礎(chǔ)”【20】，僅“顧客吸引了”這一共性，擔(dān)得起這個(gè)基礎(chǔ)嗎？從商品化權(quán)保護(hù)的實(shí)踐來看，能納入商品化權(quán)范疇的對象均是具有顧客吸引力的事物，但仔細(xì)分析，這些涵括進(jìn)來的內(nèi)容都是一些法律特性各異的權(quán)利（肖像權(quán)、姓名權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等等），權(quán)利之間難以適用統(tǒng)一的規(guī)則，體系自身也無法適用統(tǒng)一的價(jià)值原則。而這種整體性和統(tǒng)一性，才是一個(gè)科學(xué)性體系的精髓。所以，商品化權(quán)概念的提出尚停留在理論分類的層次，對幫助人們進(jìn)一步理解和透析商品化這一現(xiàn)象具有一定意義，但在制度建設(shè)中，對商品化權(quán)依舊是以人格權(quán)法、商標(biāo)權(quán)法、外觀設(shè)計(jì)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等分別予以規(guī)制的。反觀近年的研究成果，主張?jiān)趯?shí)踐中構(gòu)建商品化權(quán)制度和制定商品化法的呼喊聲并非曇花一現(xiàn)，對此，我們必須要借助科學(xué)的方法論去驗(yàn)證其合理性和可能性，理清體系—體系化—科學(xué)化的聯(lián)系，避免墜入權(quán)利技術(shù)主義的泥潭，構(gòu)建一個(gè)金玉其外、敗絮其中的體系。

六、商品化權(quán)熱潮 —— 對利益平衡原則的冷落

無論采取怎樣的保護(hù)模式，總歸會(huì)有一些可以商品化的對象不能涵攝于現(xiàn)行法律保護(hù)的范疇，如獨(dú)創(chuàng)性不足的角色名稱、作品名稱、口頭禪、角色的整體氣質(zhì)等等，這也是很多學(xué)者主張?jiān)诂F(xiàn)有制度外為商品化權(quán)獨(dú)辟新隅的主要原因。英國的做法雖然保守，即“只有當(dāng)權(quán)利人將其知名角色的圖案或名稱、知名人物的人格標(biāo)識選材成為受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體要素時(shí)，其才可依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法和仿冒法來實(shí)現(xiàn)對知名角色的圖案或名稱、知名人物的人格標(biāo)識之商業(yè)化利用的保護(hù)”【3】53，但卻很好地運(yùn)用了一個(gè)常被人忽略的原則——利益平衡原則。

“在現(xiàn)代社會(huì)，個(gè)人利益與公共利益在本質(zhì)上是一致的，兩者也構(gòu)成了利益格局和利益體系的重要內(nèi)容，沒有公共利益的保護(hù)，個(gè)人利益的保護(hù)終將難以實(shí)現(xiàn)?！薄?1】雖然利益是由各個(gè)人提出來的，它們是這樣一些要求、需要或愿望，即“若要維護(hù)并促進(jìn)文明，法律一定要為這些要求或愿望作出某種規(guī)定，但它們并不由于這一原因全都是個(gè)人利益”【22】，任何為法律所保護(hù)的利益都兼有個(gè)人性、公共性和社會(huì)性三重面向，而利益平衡正是通過對法律上的權(quán)利和義務(wù)的適當(dāng)分配，以實(shí)現(xiàn)這三重面向的和睦共榮，這對于任何一項(xiàng)法律制度的構(gòu)建都至關(guān)重要。所以，商品化權(quán)在維護(hù)私人利益的同時(shí)，也要兼顧公共利益的需要。筆者認(rèn)為，對于難以為知識產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)的對象，如若具有顧客吸引力，那么該對象完全可以落入反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的范疇，以避免消費(fèi)者發(fā)生混淆，維護(hù)公正的市場交易秩序；若某對象既無親和力和影響力，也難以獲得知識產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)，那么不如置于公共領(lǐng)域，以滿足言論自由的意旨。言論自由不僅代表了一種個(gè)人的愿望和追求，也是為人們所普遍接受和確認(rèn)的價(jià)值，并且”較經(jīng)濟(jì)自由等權(quán)利，具有優(yōu)先性的法價(jià)值”【23】。以“黎明”商標(biāo)為例，法院就曾以“黎明”屬自然詞匯、不會(huì)造成消費(fèi)者混淆為由駁回了歌手黎明的異議，并主張?jiān)跊]有惡意的情況下，他人的正當(dāng)使用只要沒有導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn)或混淆，當(dāng)屬合理使用。因此，基于利益平衡的考慮，自然并非任何角色形象和真實(shí)人物形象都能獲得法律的保護(hù)，換言之，大部分學(xué)者主張的現(xiàn)行法律制度在保護(hù)商品化權(quán)上的一些“局限性”并不是現(xiàn)行法律制度的缺陷，不足以構(gòu)成創(chuàng)設(shè)商品化權(quán)的理由。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,新的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的權(quán)利制度總是陸續(xù)出現(xiàn)。這時(shí)，游走于現(xiàn)行法律外的對新客體的新的使用方式若不能獲得法律保護(hù)就會(huì)給知識產(chǎn)權(quán)人帶來實(shí)質(zhì)性利益的損失，為回應(yīng)該情況，立法中屢試不爽的規(guī)則就是不斷擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍?？梢哉f，是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展增強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張的必要性，知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張是科學(xué)技術(shù)發(fā)展給知識產(chǎn)權(quán)人帶來利益損失的法律補(bǔ)救措施和利益補(bǔ)償機(jī)制【24】。“回顧知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的發(fā)展史，也就是知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張史。”【24】33但是，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的范圍究竟有多廣，何處才是私權(quán)與公共利益的界碑？學(xué)界有一個(gè)很流行的說法——知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)際上發(fā)揮著一個(gè)“口袋法”的作用。細(xì)觀商品化權(quán)，形象因素大多與創(chuàng)造性活動(dòng)有關(guān)，很多情況下不僅滿足知識產(chǎn)品的構(gòu)成要件，也已經(jīng)具備知識產(chǎn)權(quán)的基本特征，借助知識產(chǎn)權(quán)法的口袋特征，可以納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范疇，雖然各自的說法有些區(qū)別。筆者認(rèn)為，之所以會(huì)產(chǎn)生這樣的論點(diǎn)，是因?yàn)檫@些學(xué)者從一開始分析就有一個(gè)先入為主的前提，即進(jìn)行商品化行為的主體當(dāng)然地?fù)碛心撤N知識產(chǎn)權(quán)，“現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系可以自成體系并不斷擴(kuò)張”【25】。然而，冷靜的理性告訴我們，最近的知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張，與其說它是一種激勵(lì)創(chuàng)新的工具，不如說它已淪為了目的本身。知識產(chǎn)權(quán)并不是一種“絕對價(jià)值”【11】96，與知識產(chǎn)權(quán)同等重要的還有其他權(quán)利，如言論自由的權(quán)利、市場競爭中適度模仿的權(quán)利、自由競爭的權(quán)利、豐富公共領(lǐng)域的權(quán)利等等。知識產(chǎn)權(quán)雖然是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、開放的、不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系，但是一味地?cái)U(kuò)張，其背后也一定意味著對其他價(jià)值的壓榨。知識產(chǎn)權(quán)雖然是一種權(quán)利，但它絕不僅僅是一種權(quán)利，而是“法律利益與法律負(fù)擔(dān)的集合體”【26】，沒有任何權(quán)利全部收獲而毫無例外?！皳碛袡?quán)利并不意味著一直、徹底地行使它就是好主意?；蛟S，審慎更為重要”，知識產(chǎn)權(quán)不是一個(gè)無所不包的“大筐”，所以，請認(rèn)真對待權(quán)利。

七、商品化行為熱潮的契機(jī)——完善我國現(xiàn)行法律

商品化行為的熱浪，方興未艾，早已是人生嚷嚷，塵土飛揚(yáng)。對待如此蓬勃發(fā)展的現(xiàn)象，法律作為保障利益的主要手段，理應(yīng)作出合理的回應(yīng):

（一）完善我國的著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法和人格權(quán)法

通過上文分析，選擇以著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)權(quán)保護(hù)的形象一般是虛構(gòu)角色形象，尤其是圖畫角色、文字角色和作品名稱等，當(dāng)然也包括少許的真實(shí)人物形象。我國可以學(xué)習(xí)法國、德國或日本的做法，通過對文字作品、影視作品和美術(shù)作品的內(nèi)涵做擴(kuò)大解釋，適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)具有顧客吸引了的虛構(gòu)角色和作品名稱、影視片段。至于這些形象轉(zhuǎn)向?qū)で笊虡?biāo)權(quán)或外觀設(shè)計(jì)權(quán)的救濟(jì)，仍應(yīng)尊重商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)權(quán)當(dāng)下固有的門檻，不宜做太多調(diào)整。

對于利用名人的肖像、姓名聲音等要素，也可以效仿法國、德國和加拿大的模式，明確人格權(quán)的內(nèi)涵包括人格精神利益和人格財(cái)產(chǎn)利益兩個(gè)層面，在人格權(quán)內(nèi)部解決人格因素的商業(yè)利用問題1. 人格利益本身就具有多維度，精神利益、物質(zhì)性利益和經(jīng)濟(jì)利益兼具，民事主體利用人格權(quán)客體帶來的經(jīng)濟(jì)利益實(shí)為人格利益的構(gòu)成要素，并不影響人格利益的性質(zhì)?！?7】。對人格因素進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性利用的權(quán)利是具體人格權(quán)的一種，所以人格權(quán)請求權(quán)的一般保護(hù)也適用于該權(quán)利，包括停止侵害請求權(quán)和排除妨礙請求權(quán)【28】，具化到責(zé)任承擔(dān)方式上，包括停止侵害、賠禮道歉、消除影響等責(zé)任形式。然而，人格權(quán)的商業(yè)化利用兼具人格性和財(cái)產(chǎn)性雙重屬性，尤以財(cái)產(chǎn)性為主，因此，在對其進(jìn)行損害賠償救濟(jì)時(shí)，損害賠償?shù)男再|(zhì)問題和如何確定合理的賠償數(shù)額等疑問難以在原有人格權(quán)體系內(nèi)尋得合理解答。

對此，有學(xué)者提出，“人格權(quán)商業(yè)化利用的意義不僅在于實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)價(jià)值因素的轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，同時(shí)還在于將財(cái)產(chǎn)性的考量引入人格權(quán)賠償?shù)姆懂犞?，因此，人格?quán)商業(yè)化利用的損害賠償應(yīng)為財(cái)產(chǎn)性損害賠償，法律此時(shí)填補(bǔ)的仍是財(cái)產(chǎn)性利益。”【29】但當(dāng)加害行為不僅損害了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益，同時(shí)造成了其純粹性人格利益的損失時(shí)，精神損害的賠償也應(yīng)配置到位，否則難以制裁這種侵權(quán)行為。至于合理的賠償數(shù)額，這是運(yùn)用人格權(quán)體系合理保障人格因素商業(yè)利用價(jià)值的巨大挑戰(zhàn)。眾所周知，人格權(quán)的權(quán)項(xiàng)中雖然不乏財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容，但很模糊，不像債權(quán)、物權(quán)那般清晰明了，若運(yùn)用到需要測量計(jì)算的人格因素商業(yè)利用價(jià)值時(shí)，難免顯得捉襟見肘。因此，在確定物質(zhì)利益損失賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)參照《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條的規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定的，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定的，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額?！睉?yīng)考慮人格權(quán)使用費(fèi)的市場價(jià)格或侵權(quán)人獲得的利益。在二者均無法確定時(shí)，可參照對商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為的賠償標(biāo)準(zhǔn)【28】486，這是一種類似于知識產(chǎn)權(quán)賠償?shù)倪m用，即先適用具體的損害計(jì)算法，難以確定時(shí)再適用許可費(fèi)計(jì)算法和侵害人獲利計(jì)算的方法。也有建議，權(quán)利人對其人格因素享有支配權(quán)益，可自主決定是否將其人格因素作為交易的客體，侵權(quán)人對未經(jīng)許可利用他人的人格標(biāo)識獲得了應(yīng)歸屬于權(quán)利人的利益，因欠缺法律上的原因，加害人由此所取得的利益當(dāng)屬于不當(dāng)?shù)美?。加害人?yīng)返還其所受利益，依其性質(zhì)不能返還的，則應(yīng)償還其使用此等權(quán)益客觀上所應(yīng)支付的對價(jià)【30】。這是借鑒民法中不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)制度做出的調(diào)整。不管采用什么辦法，都體現(xiàn)出了大家對人格權(quán)內(nèi)包含財(cái)產(chǎn)價(jià)值的認(rèn)可，并在促進(jìn)人格權(quán)權(quán)能由消極向積極擴(kuò)張，以實(shí)現(xiàn)在人格權(quán)體系內(nèi)對該行為自行消化所作出的努力。

（二）完善我國的反不正當(dāng)競爭法

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條：“經(jīng)營在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、者誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人?！笨梢姡覈鴮Σ徽?dāng)競爭行為的界定非常狹窄，僅限于直接競爭關(guān)系之間；此外，《反不正當(dāng)競爭法》雖然在第一條立法目的中明指“保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”，但第二條對不正當(dāng)競爭的界定又導(dǎo)致實(shí)踐中消費(fèi)者的權(quán)益幾乎被排除在法律保護(hù)外?，F(xiàn)行法的規(guī)定留有很多漏洞，嚴(yán)重影響了反不正當(dāng)競爭法在保護(hù)形象利用方面所應(yīng)發(fā)揮的效用。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的本旨，其規(guī)制的是以競爭為目的的行為，而這種行為須發(fā)生在有具體競爭關(guān)系的受益于受害企業(yè)之間，“即包括同種、同類、同地區(qū)產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者之間的直接競爭關(guān)系，也包括在非屬同種、同類或同地區(qū)但雙方的產(chǎn)品或服務(wù)具有可替代性的經(jīng)營者之間的間接競爭關(guān)系。”【31】現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法早已脫離了僅保護(hù)競爭者利益的藩籬，而轉(zhuǎn)向?qū)?jīng)營者、消費(fèi)者和公眾的利益集合的關(guān)照。

WIPO國際局根據(jù)1994-1995兩年計(jì)劃編纂了《反不正當(dāng)競爭示范條款》（以下簡稱《示范條款》）。根據(jù)《示范條款》的第一條第一款，“在工商業(yè)活動(dòng)中的違反誠實(shí)習(xí)慣做法的任何行為或做法應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭”，不正當(dāng)競爭行為既可以發(fā)生在直接競爭關(guān)系場合，也可以發(fā)生在間接競爭關(guān)系的場合，因此，《示范條款》第二條至第六條將《巴黎公約》第十條之二條款中的“競爭者”以“企業(yè)”一詞予以代替【32】，并主張“工商業(yè)活動(dòng)”這一術(shù)語應(yīng)從廣義的角度上理解，不僅涵蓋提供產(chǎn)品或服務(wù)企業(yè)的活動(dòng)，而且還涵蓋諸如律師、私人開業(yè)醫(yī)生和其他此類人士的專業(yè)人員的活動(dòng)。《示范條款》對此在解釋中提供了一個(gè)示例，“有人將一馳名商標(biāo)用于完全不同的商品上，盡管該使用人與馳名商標(biāo)所有人不存在競爭關(guān)系，但如此使用卻與競爭有關(guān)，因?yàn)榕c未使用馳名商標(biāo)的競爭者相比，這種使用使之獲得了足以有助于其商品銷售的不正當(dāng)優(yōu)勢?！薄?3】德國，作為誕生世界上首部《反不正當(dāng)競爭法》的國家，在考慮不正當(dāng)競爭訴訟的要件時(shí)，僅要求當(dāng)事人之間存在競爭關(guān)系，而不論是直接的亦或間接的競爭，法院在司法實(shí)踐中對競爭關(guān)系的把握更加廣泛。在美國，“法院認(rèn)為，現(xiàn)代不正當(dāng)競爭原則的使用范圍已被拓寬，其外延已擴(kuò)及對不正當(dāng)侵占或侵害他人商譽(yù)的保護(hù)和救濟(jì)，即使不是一個(gè)競爭者，也不影響不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成。”【32】可見，對競爭關(guān)系做廣泛的擴(kuò)充，不僅是反不正當(dāng)競爭法的應(yīng)有之義，也是世界上各國的一種普遍潮流。

因此，我們應(yīng)改變以往的偏狹觀念，將間接競爭關(guān)系也納入認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要件中去。畢竟，“在那些因某種行為得到好處和那些由此而受到損失的人之間，已經(jīng)存在著一種競爭關(guān)系。這種競爭關(guān)系可以理解為，兩者是在謀求相同的顧客來源。但這不等于說，兩者必須屬于同一行業(yè)，或者屬于同一經(jīng)濟(jì)等級。”【34】

八、總結(jié)

正如囚徒困境一般，商品化行為所表征的利益只有和其他已被法律所承認(rèn)的利益相互配合，彼此協(xié)作，才能為全體帶來最大的利益，實(shí)現(xiàn)整部法律的邏輯性和體系化；一味強(qiáng)調(diào)商品化行為的特殊性，甚至為其獨(dú)辟新隅，而忽略各個(gè)權(quán)利之間的有效溝通，雖能實(shí)現(xiàn)了商品化行為身的最大利益，但卻違反了法律所應(yīng)服務(wù)的全體的最佳利益，紛至沓來的將是權(quán)利間不斷的互相沖突、對商品化權(quán)制度不斷的懷疑質(zhì)惑。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，大眾傳媒的宣傳，出現(xiàn)一個(gè)又一個(gè)新鮮的現(xiàn)象已不足為奇，而面對這些事物，我們首先要學(xué)會(huì)的是冷靜分析，思量這些現(xiàn)象背后蘊(yùn)藏的關(guān)系和法理。法律理應(yīng)有其自己的界限，通過法律的社會(huì)控制也應(yīng)有其固有的意義。權(quán)利，應(yīng)該是對于利益的最終關(guān)懷，而不是被泛濫化的工具。

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