知識產(chǎn)權禁令救濟：法理解析、制度創(chuàng)新與立法完善

文 / 盧海君 / 邢文靜 / 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院

知識產(chǎn)權禁令救濟：法理解析、制度創(chuàng)新與立法完善

文 / 盧海君 / 邢文靜 / 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院

我國知識產(chǎn)權禁令制度存在立法混亂、體系不清、標準缺失、保障缺乏等缺陷，為適應現(xiàn)實需求，應借鑒成熟立法例，對其進行完善與創(chuàng)新，在立法層次上厘清與統(tǒng)一禁令的各種具體制度，規(guī)定系統(tǒng)的禁令類型，明確禁令適用要件，增加聽證程序，加強禁令執(zhí)行保障。

知識產(chǎn)權；禁令救濟；制度完善

唯冠與蘋果就“IPAD商標”爭議可謂曠日持久。在廣東省高級人民法院對唯冠與蘋果之間“IPAD商標專用權”進行二審審理過程中，唯冠向上海浦東法院提出訴中禁令申請，請求法院責令上海蘋果立即停止銷售IPAD平板電腦等行為。浦東法院認為申請人的申請獲得法院支持的前提條件之一是被申請人正在實施或者即將實施侵犯注冊商標專用權的行為，在二審判決之前，無法確定商標權歸屬，因此無法確定侵權行為的存在，最終駁回了唯冠的禁令申請。1近日，廣藥根據(jù)“最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見”（以下簡稱“民通意見”）第162條2，以加多寶在宣傳過程中使用“王老吉改名加多寶”、“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”等廣告語進行虛假宣傳為由也向法院提起了訴中禁令。廣藥集團在2012年11月30日提出禁令申請，兩個月后，廣州市中級人民法院依據(jù)《商標法》第57條、《關于對訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（以下簡稱《商標法司法解釋》）以及新《民事訴訟法》第100條的規(guī)定最終在1月31日下達了訴中禁令，禁止加多寶進行上述宣傳。以上述兩個案例為代表，近年來，我國禁令的適用不僅頻度大幅增加，而且案件影響也更加廣泛?！懊裢ㄒ庖姟笔欠窨梢阅脕碜觥敖睢鄙写嬉蓡?，《商標法司法解釋》對禁令的規(guī)定略顯粗糙，新《民事訴訟法》第100條盡管對“行為保全”做出規(guī)定，但徒留眾多疑點。司法實踐的發(fā)展呼吁我國知識產(chǎn)權禁令制度的完善與發(fā)展。

注 釋

1.依據(jù)《民事訴訟法》第140條第1款第（11）項、《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第4條、第10條、第16條的規(guī)定，不能確定商標歸屬，駁回唯冠禁令申請。

2.“最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見”第162條：在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當事人的申請或者依職權先行作出裁定。當事人在訴訟中用賠禮道歉方式承擔了民事責任的，應當在判決中敘明。

一、我國知識產(chǎn)權禁令制度的由來及法源

在我國，近代意義上的“禁令制度”是個舶來品，是為滿足WTO法制的需要而在國內(nèi)法中建立。TRIPS協(xié)定第50條明確要求各成員國在知識產(chǎn)權保護的法律規(guī)范中規(guī)定臨時措施。為此，我國分別于2000年修訂了《專利法》、2001年修訂了《商標法》和《著作權法》，在2001年到2002年期間，最高人民法院先后發(fā)布了《專利法司法解釋》、《商標法司法解釋》以及《著作權法司法解釋》，規(guī)定了知識產(chǎn)權禁令制度，具體內(nèi)容包括禁令申請人的范圍、申請時間、法院的管轄權、申請的形式要求、證據(jù)的提交、擔保與反擔保、裁決的做出、復議及其審查內(nèi)容等。3

二、我國知識產(chǎn)權禁令制度的立法缺陷

僅從制度層面上看，我國知識產(chǎn)權禁令制度已經(jīng)建立了12年，然而，現(xiàn)行法中的禁令制度尚存諸多缺陷。

（一）立法比較混亂

21世紀初，我國在《專利法》、《商標法》和《著作權法》以及相關的司法解釋中規(guī)定了禁令制度，2008年12月修改的《專利法》第66條、2010年2月修改的《著作權法》第50條對禁令制度作出了相應的修改。然而現(xiàn)行法有關禁令制度的規(guī)定，在立法層次上依然比較混亂。對于禁令，《專利法》、《商標法》和《著作權法》中表述為“訴前停止侵權行為”，但在相關司法解釋中，《著作權法司法解釋》并沒有明確的規(guī)定，只在第30條中籠統(tǒng)地規(guī)定“人民法院采取訴前措施，參照《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》的規(guī)定辦理”。另外，《商標法司法解釋》第16條4規(guī)定了訴中禁令，但專利法中能否適用訴中禁令尚不清晰。盡管新《民事訴訟法》第100條新增行為保全的規(guī)定，但行為保全的條件與期限的規(guī)定不同于上述三部知識產(chǎn)權單行法，更重要的是，可以適用行為保全的案件類型并不清楚，司法實踐中出現(xiàn)混亂不可避免。例如，廣藥集團以加多寶虛假宣傳為由將其訴諸法院，并請求發(fā)布訴中禁令，雖然法院已經(jīng)發(fā)布了訴中禁令，但該案還是給理論界留下許多可以思索的空間，比如，虛假宣傳行為是否能夠依法發(fā)布訴中禁令，現(xiàn)行法的規(guī)定并不能夠給出滿意的答案。

（二）我國缺乏系統(tǒng)化的和類型化的知識產(chǎn)權禁令制度

英美法系國家的禁令制度相對發(fā)達，以美國為例，禁令分為臨時禁令、初期禁令和永久禁令。5臨時禁令在起訴前的緊急狀態(tài)下發(fā)布，效力期限較短。在訴訟開始后，如果原告繼續(xù)處于危險的狀態(tài)之下，臨時禁令無法達到停止侵害的效果，其可向法院申請繼續(xù)禁止被申請人的侵權行為，發(fā)布初期禁令。從內(nèi)容上講，初期禁制令是臨時禁令在不同情況下的延續(xù)【1】。而永久禁令是在訴訟結束后發(fā)出的禁止令。美國的臨時禁

注 釋

3.2008年12月27日通過的《專利法》第66條：專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。申請人提出申請時，應當提供擔保；不提供擔保的，駁回申請。人民法院應當自接受申請之時起四十八小時內(nèi)作出裁定；有特殊情況需要延長的，可以延長四十八小時。裁定責令停止有關行為的，應當立即執(zhí)行。當事人對裁定不服的，可以申請復議一次；復議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人自人民法院采取責令停止有關行為的措施之日起十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應當解除該措施。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因停止有關行為所遭受的損失。2010年2月26日通過的《著作權法》第50條：為制止侵權行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權人或者與著作權有關的權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應當解除保全措施。2001年10月27日通過的《商標法》第57條規(guī)定了訴前禁令，2012年《中華人民共和國商標法修正案（草案）》第63條對商標禁令制度進行修改，內(nèi)容與《專利法》第66條一致。

4.《關于對訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第16條：商標注冊人或者利害關系人向人民法院提起商標侵權訴訟時或者訴訟中，提出先行停止侵犯注冊商標專用權請求的，人民法院可以先行做出裁定。前款規(guī)定涉及的有關申請、證據(jù)提交、擔保的確定、裁定的執(zhí)行和復議等事項，參照本司法解釋有關規(guī)定辦理。

5.臨時禁令和初期禁令又被統(tǒng)稱為中間禁令。令制度系統(tǒng)相對完善，在訴訟的不同階段對權利人進行相對周到的保護。

我國的知識產(chǎn)權禁令有訴前禁令和訴中禁令之分，兩者單純依據(jù)起訴的時間進行劃分，具有相同的緊急程度，從緊急性的角度看都相當于美國的臨時禁令。美國的臨時禁令時間較短，一般只有10天左右，若不足以保護知識產(chǎn)權，當事人可申請初期禁令，效力可持續(xù)到審判結束。而我國《商標法司法解釋》第14條與《專利法司法解釋》第14條規(guī)定“停止侵權行為裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時止。人民法院也可以根據(jù)案情，確定停止有關行為的具體期限；期限屆滿時，根據(jù)當事人的請求及追加擔保的情況，可以做出繼續(xù)停止有關行為的裁定?！睆男Яι现v，我國的訴前禁令和訴中禁令又涵蓋了美國初期禁令的效力。審理結束后對后續(xù)侵權行為的禁止相當于美國的永久禁令?？梢?，在我國，初期禁令和永久禁令實存名無。然而，現(xiàn)行法將不同類型和效力的禁令含混地規(guī)定在一起，徒增理解與適用的困難。

（三）禁令審查標準缺失，要件規(guī)定不清

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權禁令制度比較簡陋，而且缺乏成熟判例。相較而言，美國有關禁令的司法實踐較為成熟，形成了有關禁令適用的以下四個實質性要件：第一，原告在實體上有勝訴的可能性；第二，不發(fā)布禁令原告可能遭受不可挽回的損害；第三，頒發(fā)臨時禁令可能會給對方當事人造成困難；第四，公共利益的考量應僅以知識產(chǎn)權為基本出發(fā)點。而我國現(xiàn)行法并未明確規(guī)定禁令發(fā)布的依據(jù)，司法實踐中往往依據(jù)復議審查標準進行裁定?！渡虡朔ㄋ痉ń忉尅放c《專利法司法解釋》規(guī)定了復議審查的四個標準：侵權行為實施情況、難以彌補損害事實、擔保情況以及社會公共利益損害。雖然上述標準與美國的成熟做法有相似之處，但在初審與復議階段采納同一審查標準恐有不妥。況且復議審查標準也不成熟，例如，侵權事實和難以彌補的損失的認定、擔保數(shù)額的確定以及公共利益的考量等都沒有形成成熟的操作規(guī)范。比如，在加多寶禁令案中，有諸多問題尚需進一步思考。例如，加多寶的“虛假宣傳”是否會給廣藥帶來難以彌補的損失？擔保數(shù)額的確定是否能夠保障在加多寶最終勝訴的情況之下獲得足額的賠償？發(fā)布禁令是否會對公共利益造成損害？

（四）缺失聽證制度

我國現(xiàn)行禁令制度中沒有規(guī)定被申請人權利保障的聽證制度。禁令是一把雙刃劍，對權利人的保護極為有利，但如果使用不當，卻可能給被申請人的利益造成難以彌補的損害。因此，在發(fā)布禁令之時，應充分聽取被申請人的意見，建立有利于實現(xiàn)申請人與被申請人利益平衡的系統(tǒng)的聽證制度，保障公平正義的實現(xiàn)。盡管法院在個別情況之下（例如在加多寶禁令的發(fā)布過程中）進行了聽證，但系統(tǒng)與完善的聽證制度的缺失可能使聽證在保障被申請人合法權益中的效能喪失殆盡。

（五）審理期限過短

知識產(chǎn)權案件往往法律關系復雜。然而，我國現(xiàn)行法要求法官在受理申請后的48小時內(nèi)做出裁決，這種規(guī)定可能影響禁令時效性與程序正當性的平衡。況且，對“受理后”的理解也存在爭議，有三種做法：自接收當事人遞交申請材料起、自申請經(jīng)初步審查符合法律規(guī)定的形式要件起、以實質性審查后作為起點。廣藥集團2012年11月30日提出禁令申請，而直到2013年1月30日禁令才發(fā)布，這或許能夠證明在復雜案件面前48小時的過于短暫。

（六）缺乏有效的執(zhí)行保障

《商標法司法解釋》與《專利法司法解釋》規(guī)定“被申請人違反人民法院責令停止有關行為裁定的，依照民事訴訟法第102條規(guī)定處理”，可對被申請人進行拘留、罰款等處罰甚至追究刑事責任。然而，禁令能否等同生效判決，以“拒不執(zhí)行判決裁定罪”入罪并不明確。對于禁令申請的域外執(zhí)行，我國法律上也沒有明確規(guī)定。有效的執(zhí)行保障的缺乏可能使禁令成為一紙空文。

三、我國知識產(chǎn)權禁令制度的完善與發(fā)展

由上述可知，知識產(chǎn)權禁令救濟對有效保護知識產(chǎn)權權利人的合法權益確實必要，然而，不完善的禁令制度可能使禁令制度的立法目的落空，我國知識產(chǎn)權禁令制度亟需完善與發(fā)展。

（一）成熟一個，制定一個，不斷完善我國知識產(chǎn)權禁令救濟制度

禁令雖好，但濫用傷人。作為制度舶來品，禁令制度之所以首先在知識產(chǎn)權領域生根，除了有符合WTO相關法制的需要，更重要的在于知識產(chǎn)權具有特殊性。知識產(chǎn)權侵權如果不加以及時制止，最有可能給權利人帶來難以彌補的損失。因此，禁令制度的適用范圍最好能夠在制定法中予以明確。盡管新民訴增加了行為保全的規(guī)定，但行為保全是否應該適用于一切法律領域，尚存疑問。所以，禁令制度的完善與發(fā)展，應該走保守道路，成熟一個，制定一個。在某些領域是否能夠適用禁令制度尚沒有研究清楚之前，不宜輕易適用。我國現(xiàn)行三部知識產(chǎn)權單行法中都規(guī)定了禁令制度，但不完善、不系統(tǒng)、有矛盾，應首先在三部知識產(chǎn)權單行法中統(tǒng)一禁令制度的規(guī)定，消弭矛盾，建立系統(tǒng)的知識產(chǎn)權禁令制度。至于在反不正當競爭領域是否能夠適用禁令，建議相關部分做出充分調研，在條件成熟之時，逐一在制定法中明確禁令制度的適用范圍，最好不要對禁令制度做出大一統(tǒng)的規(guī)定，如此可能徒增濫訴。

（二）強化初期禁令，建立系統(tǒng)的禁令制度

如前所述，事實上，臨時禁令、初期禁令、永久禁令在我國現(xiàn)行法中均有涉及，只是臨時禁令與初期禁令的銜接過渡并不順暢明顯以致趨于混同。籠統(tǒng)地不同類型與不同效力的禁令放在一起進行規(guī)定，不利于禁令制度功效的發(fā)揮。我們應借鑒美國法相關規(guī)定【2】，建立臨時禁令、初期禁令、永久禁令三位一體的禁令制度，在不同階段設置不同的要件與后果，既妥善保護權利人的合法權益，又不至于給被申請人帶來太多不利。

（三）確定并完善禁令審查標準

為有效發(fā)揮禁令制度的效用，我國應以制定法明確規(guī)定禁令審查標準，在以下幾個方面對禁令制度進行完善。

1．侵權行為的認定?，F(xiàn)行法在侵權行為認定的過程中，主要考慮申請人是否為權利的所有人，權利是否在有效期內(nèi)，以及被申請人的侵權行為是否會給申請人造成或可能造成不可彌補的損失。一般而言，侵權行為的認定與勝訴的可能性成正比，在未經(jīng)全面審理的情況下，勝訴可能性是一種蓋然性判斷。美國有些州認為只要達到50%或者略少，即可認定【3】。我國宜借鑒美國司法實踐的做法，在法官自由裁量所依據(jù)的標準上給予相應指導，例如，最高人民法院可以發(fā)布相應司法解釋來明確發(fā)布禁令過程中侵權行為的認定標準與參考因素。

2．難以彌補的損失的界定?？赡馨l(fā)生難以彌補的損失是發(fā)布禁令的重要前提，但標準極難拿捏。實踐中往往將難以彌補的損失分為兩種：第一，不能用金錢衡量的損失，比如商譽喪失、市場份額減少、企業(yè)破產(chǎn)、人身健康威脅、環(huán)境資源破環(huán)等，加多寶禁令案中這種損失主要表現(xiàn)在商譽，市場份額等方面；第二，雖然可用金錢衡量，但被申請人財力微弱，無法償付申請人損失。在未來立法中，我們應總結實踐中的成功經(jīng)驗與定型做法，將其上升為法律規(guī)定或司法解釋，對禁令的司法實踐做出有效指引。

3．擔保金額的確定。在發(fā)布禁令時，為保障被申請人的合法權益，并約束申請人的濫訴行為，往往存在要求申請人提供相應擔保的規(guī)定。擔保金額是用來保障一旦禁令錯誤發(fā)布可能給被申請人帶來的損失能夠得到有效彌補。然而，禁令給被申請人所帶來的影響與損害在很多情況下難以用金錢衡量，例如禁止加多寶做相應廣告，到底會給加多寶帶來多大損失，缺乏明確合理的衡量標準。因此，應建立擔保金額的確定標準，擔保金額應該在充分聽取申請人與被申請人意見的前提之下確立。

4.公共利益的衡量。禁令的發(fā)布盡管對保護權利人利益極為有利，但有可能違反公共利益，在權利人保護與公共利益維護之間如果存在矛盾，私權應該讓位于公益，此時，禁令申請應該被駁回。不過，我國目前還沒有基于公共利益駁回禁令的做法。然而，因公共利益的訴求而駁回禁令是一種常見做法。例如，專利藥品涉及公共利益，如果發(fā)布禁令，公共健康將招致極大威脅，此時，法院會考慮公益需求而駁回禁令申請【4】。在未來我國知識產(chǎn)權禁令制度的完善過程中，也應該明確規(guī)定因公共利益的需要而駁回禁令的情形。

（四）立法規(guī)定聽證程序

在美國，臨時禁令情勢緊急，不要求聽證，且禁令效力期間短，影響較小，法官可以在不通知被申請人的情況下做出禁令。但對于初期禁令法院十分謹慎，必須舉行聽證程序經(jīng)過雙方質證才能發(fā)布。與美國不同的是，我國并未規(guī)定聽證制度，且現(xiàn)有臨時禁令有效期限較長，如果申請人濫用禁令制度，可能給被申請人帶來損害。因此，應明確規(guī)定聽證制度以更好地保障申請人與被申請人的合法權益。

（五）明確審查起止期限，慎定審查時間

按照現(xiàn)行法，知識產(chǎn)權訴前禁令的審查期限一般為“自人民法院接受申請之時起48小時”，而且起算點實踐中的做法也并不統(tǒng)一。涉及知識產(chǎn)權禁令的案件，往往存在專業(yè)性強，標的額度高，情勢急迫等特點，要在短短48小時內(nèi)有效完成對材料的形式審查、實質審查甚至確定擔保方式擔保數(shù)額等諸多問題，法院確實面臨嚴峻挑戰(zhàn)。為此，在實踐中，以實質性審查后作為計時起點成為普遍的做法，江蘇省高級人民法院更是規(guī)定，人民法院舉行聽證會或者進行相關調查、咨詢后作出的裁定，不受48小時的限制【5】?？紤]到這種困境，未來立法應適當延長審查期限，例如72小時，并且明確規(guī)定審查期限的起算點。

（六）完善執(zhí)法保障

禁令的有效執(zhí)行是其發(fā)揮效用的前提。為保障禁令的有效執(zhí)行，應提高現(xiàn)行法有關拒絕執(zhí)行禁令的行政處罰力度，同時將特定的拒絕執(zhí)行禁令的行為入罪，引入刑事處罰。并且未來立法中應明確規(guī)定禁令的域外執(zhí)行問題。

結語

禁令是一把雙刃劍，使用得當，能夠有效發(fā)揮其保障權利人利益的效用；使用不當，卻可能給被申請人帶來“鎖喉”致命傷害。禁令的合理適用仰賴禁令法制的完善與發(fā)展。我國現(xiàn)行法在知識產(chǎn)權的一些領域中雖然建立了禁令制度，但不成熟、不完善，應加以改進，明確適用范圍、確定適用標準、完善適用保障，盡可能使之成為能夠做到申請人、被申請人與公共利益平衡的良法。

【1】施高翔.中國知識產(chǎn)權禁令制度研究【M】. 廈門:廈門大學出版社.2011:41.

【2】陳煒良.論專利法臨時禁令制度【D】.濟南：山東大學.2012.

【3】金塞波.美國法上的信用證欺詐與禁令【J】.沈四寶.國際商法論叢（第一卷）【C】.北京:法律出版社.1999.

【4】孫海龍，姚建軍.中美兩國專利臨時禁令制度比較研究【J】.中國專利與商標.2008:3.

【5】馬越飛. 完善我國知識產(chǎn)權禁令制度的思考【D】. 北京: 中國政法大學.2005:26.

*對外經(jīng)濟貿(mào)易大學2012年度校級科研課題（青年項目）“我國企業(yè)‘走出去’戰(zhàn)略中知識產(chǎn)權海外維權與風險防范機制研究”。項目編號：12QNFX01。