孤兒作品的保護(hù)與利用危機(jī)及其解決方案芻議

文 / 杜鉑倫 黃光輝 / 重慶理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

孤兒作品的保護(hù)與利用危機(jī)及其解決方案芻議

文 / 杜鉑倫 黃光輝 / 重慶理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象是著作權(quán)所有者，如果著作權(quán)所有者下落不明，著作權(quán)保護(hù)就失去對(duì)象，變得毫無意義。但是， 在著作權(quán)的保護(hù)下，“孤兒圖書” 無人敢用，這是社會(huì)文化資源的巨大浪費(fèi)。為解決“孤兒作品”的問題，美國(guó)早在2006年、2008年就曾向國(guó)會(huì)提出過孤兒作品相關(guān)議案，歐盟也曾有關(guān)于孤兒作品的《綠皮書》，但國(guó)內(nèi)針對(duì)孤兒作品利用與保護(hù)等問題的研究討論較少。本文經(jīng)研究國(guó)內(nèi)外現(xiàn)有法律，試對(duì)孤兒作品進(jìn)行定義分析，討論其出現(xiàn)的背景及成因，結(jié)合國(guó)內(nèi)外實(shí)際出現(xiàn)的案例和已有成果，討論在實(shí)踐中如何建立對(duì)孤兒作品的保護(hù)與利用的平衡機(jī)制，進(jìn)一步完善現(xiàn)有理論，同時(shí)提出多種新的視角和解決方法進(jìn)行論述。

著作權(quán)；孤兒作品；權(quán)利救濟(jì)限制；解決方案

一、引言

1976年美國(guó)通過了修改的《版權(quán)法》，造成了大量的孤兒作品，原因是原來的美國(guó)《版權(quán)法》給予作者權(quán)利保護(hù)是以對(duì)作品進(jìn)行版權(quán)登記為先決條件的，這樣版權(quán)人的信息不至于無所查詢，也就不存在“孤兒作品”的必要條件即權(quán)利人無法找到。1976年后為了與《伯爾尼公約》享受和行使版權(quán)權(quán)利不需履行任何手續(xù)的原則相適應(yīng)，取消了版權(quán)登記為取得著作權(quán)保護(hù)的要件的規(guī)定，這樣就使得找不到權(quán)利人的作品同樣受《版權(quán)法》保護(hù)，與此同時(shí)美國(guó)還將版權(quán)保護(hù)期限進(jìn)一步延長(zhǎng)先為50年而后又修改為70年，這樣進(jìn)一步造成了大量作品的權(quán)利狀態(tài)的不明確，孤兒作品問題由此愈發(fā)突出。僅從“孤兒圖書”來看，世界最大的圖書館聯(lián)合目錄WorldCat，共收錄了112個(gè)國(guó)家的71000個(gè)圖書館的館藏圖書。其中登錄了包括包括450種語言，數(shù)量達(dá)3200萬種的圖書，其中52%為英文圖書。在這3200萬種圖書中，15%為公共領(lǐng)域圖書，即版權(quán)已經(jīng)失效、可以隨意引用的圖書；另外10%為仍然在版，仍受版權(quán)保護(hù)的圖書；剩下的75%全是版權(quán)所有人不詳?shù)摹肮聝簣D書”如此數(shù)量龐大的“孤兒圖書”，因權(quán)利狀態(tài)的不穩(wěn)定，既使公眾無法接觸也無法獲得充分利用和廣泛傳播【1】。

二、孤兒作品的界定及背景

（一）孤兒作品的定義討論

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定了“作者身份不明的作品”，需要注意的是“作者身份不明“僅指世人無法確定作者身份，但只要作品存在權(quán)利人，作品依舊可以依權(quán)利人許可而被使用。依據(jù)《著作權(quán)實(shí)施條例》第13條規(guī)定，作者身份不明的作品，除署名權(quán)外其他權(quán)利均可由作品原件所有人行使，作者身份確定后再由作者本人或其繼承人行使著作權(quán)。但該條規(guī)定并沒有完全將孤兒作品的范圍囊括其中，條例中實(shí)際上規(guī)定了所使用作品的屬性，這就限制了其廣泛運(yùn)用的可能，因?yàn)檫@里的作品要以有原件為要件，如手稿，畫作。實(shí)際上，一些作品并不存在傳統(tǒng)意義上的原件，如在電腦上完成、在網(wǎng)絡(luò)上匿名發(fā)表的作品，這類作品沒有作者信息，也沒有原件持有人，雖然《伯爾尼公約》精神規(guī)定，作品一經(jīng)完成即享受保護(hù)，但網(wǎng)絡(luò)上匿名發(fā)表作品的行為已經(jīng)產(chǎn)生了著作權(quán)權(quán)屬將無法確定的風(fēng)險(xiǎn)。只要作者未能持有其作為作品作者的有效證據(jù)，則該作品在實(shí)際中已無作者出現(xiàn)的可能，并且也無原件存在，該作品實(shí)際上已有了進(jìn)入公有領(lǐng)域的可能?，F(xiàn)實(shí)中還可能存在一些已經(jīng)被筆者稱其為“淡化”的原件作品。另外，這類作品原件因其完全相同、毫無分辨性的復(fù)制件的廣泛傳播（如攝影作品展覽），而使原件的持有不再具有行使權(quán)利的依據(jù)，也使得作品實(shí)際上有了進(jìn)入公有領(lǐng)域可能。這類作品并不同于“孤兒作品”，兩者相比有交叉部分，如作者即是著作權(quán)人的情況，但二者也有一定差別。孤兒作品不同于“作者身份不明”，其明顯特征是作品的權(quán)利主體不明確，這意味著“孤兒作品”的著作權(quán)無法行使。在美國(guó)，也有學(xué)者將孤兒作品定義為：作者不表明身份，但可能已經(jīng)在版權(quán)登記中心申明該作品存在明確的權(quán)利主體，并公告了作品的使用需支付合理補(bǔ)償金或其他費(fèi)用等等以表明權(quán)利人會(huì)參與因作品的使用而產(chǎn)生的利益分享1。

（二）孤兒作品的成立條件

美國(guó)第109屆國(guó)會(huì)《2006年孤兒作品法案》議案中也明確了孤兒作品成立的條件，即“已經(jīng)進(jìn)行了搜尋版權(quán)人的工作仍不能夠找到版權(quán)所有人”；《2008年孤兒作品法案》在規(guī)定適用侵權(quán)救濟(jì)限制的條件時(shí)，也對(duì)孤兒作品成立的條件進(jìn)行了闡述，即“（I）已經(jīng)對(duì)被侵權(quán)作品的所有人進(jìn)行了誠(chéng)意的、合理的搜尋并保留了該搜尋的記錄；并且（II）沒有找到被侵權(quán)作品的所有人”。而這里的版權(quán)所有人適用于《美國(guó)版權(quán)法》版權(quán)侵權(quán)之第106條中規(guī)定的專屬性權(quán)利法律上的或有受益權(quán)的所有人，或者任何有權(quán)授予或者許可這種專屬性權(quán)利的當(dāng)事人。這里就涵蓋了：1.版權(quán)作品的專用權(quán)即我國(guó)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；2.某些作者的署名權(quán)及保護(hù)作品完整權(quán)，即作者的精神權(quán)利。

（三）孤兒作品的界定及區(qū)分

有學(xué)者主張將孤兒作品初步區(qū)分為真正的孤兒作品、表見性孤兒作品以及偽稱的孤兒作品【2】。真正能夠稱為孤兒作品的只有表見孤兒作品這一類。偽稱的孤兒作品并不是孤兒作品，而是使用者沒有勤勉合理的尋找權(quán)利人，僅僅為使用該作品而聲稱其是孤兒作品。“真正的”孤兒作品是指權(quán)利人實(shí)際上已經(jīng)不再存在，且依照法律也不存在著作權(quán)的繼受人，而不是使用者聲稱的不存在。這類孤兒作品實(shí)際已進(jìn)入公有領(lǐng)域。不存在保護(hù)和利用上的困難。由此我們可以將孤兒作品定義解釋為作品的任何一項(xiàng)權(quán)利均無法找到權(quán)利人的作品，該作品須經(jīng)過合理范圍內(nèi)的勤勉搜索仍無法找到權(quán)利人，然而作品的權(quán)利人實(shí)際上又存在隨時(shí)際出現(xiàn)的不確定性。在實(shí)際“孤兒作品”的使用中，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是各國(guó)法律關(guān)注的重點(diǎn)，其權(quán)利使用及權(quán)利救濟(jì)是本文討論的重點(diǎn)。

（四）孤兒作品的產(chǎn)生及其背景

孤兒作品是由于無法明確其權(quán)利歸屬而造成的。1988年美國(guó)加入《伯爾尼公約》，世界上絕大多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法都采用了著作權(quán)自動(dòng)取得制度，我國(guó)也是如此?！恫疇柲峁s》第5條第2款規(guī)定：享受和行使這類權(quán)利不需履行任何手續(xù)，也不管作品起源國(guó)是否存在有關(guān)保護(hù)的規(guī)定。因此，孤兒作品雖無明確的權(quán)利人，但是自其創(chuàng)作完成時(shí)已受到保護(hù)。需要注意的是，這里的“作品創(chuàng)作完成”并不要求一部作品整體最終完成，即使作品沒有最終完成，只要已完成部分已經(jīng)達(dá)到了獨(dú)創(chuàng)性的要求，該部分仍能夠作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)【3】。因此一幅畫作中部分人物形象，一部作品的部分手稿（未標(biāo)記權(quán)利人），一首曲子的部分旋律，都有可能成為孤兒作品。

也有一些國(guó)家對(duì)本國(guó)國(guó)民著作權(quán)的享有規(guī)定了形式條件，如阿根廷、哥倫比亞、西班牙等要求著作權(quán)注冊(cè)或要求作品加注著作權(quán)標(biāo)記。阿根廷《版權(quán)法》第57條規(guī)定：作品發(fā)表后3個(gè)月內(nèi)，必須提交國(guó)家著作權(quán)登記處登記，否則作品的版權(quán)停止行使(Suspension)。哥倫比亞《版權(quán)法》第88條規(guī)定與阿根廷非常近似，作品發(fā)表前享有的版權(quán)，在發(fā)表后若不登記則自行中止，直至履行了登記手續(xù)方才恢復(fù)。美國(guó)《版權(quán)法》限制了作者享有版權(quán)的條件，其規(guī)定登記是提出侵權(quán)訴訟和某些侵權(quán)行為取得補(bǔ)救方法的前提條件(美國(guó)《版權(quán)法》第411、412條)。在1976前，美國(guó)不存在這樣的孤兒

注 釋

1. 詳見Authors Guild v. Google, No. 05 Civ. 8136 (S.D.N.Y. Nov. 19, 2009)。作品利用困境，因?yàn)楫?dāng)時(shí)美國(guó)取得版權(quán)的要件是：

1.向國(guó)會(huì)版權(quán)辦公室登記；

2.在版權(quán)頁上標(biāo)記“保留所有權(quán)利”符號(hào)及權(quán)利人相關(guān)信息；

3. 28年后若想繼續(xù)得到保護(hù)，則應(yīng)再次登記。

這樣所有受保護(hù)的作品因其取得要件是登記，所以都可以找到權(quán)利人的信息。之后為了符合《伯爾尼公約》“享受和行使這類權(quán)利不需履行任何手續(xù)”的精神，美國(guó)《版權(quán)法》作了修改，不再以登記作為版權(quán)取得的要件，并將版權(quán)保護(hù)期限修改至權(quán)利人死后50年（而后還延長(zhǎng)至70年），許多即將進(jìn)入公共領(lǐng)域或已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品因?yàn)榉尚薷暮蟮乃菁傲?，再次進(jìn)入版權(quán)的長(zhǎng)期保護(hù)中，這就使得許多作品權(quán)利狀態(tài)呈不確定狀態(tài)，孤兒作品的數(shù)量大大增加。

（五）孤兒作品成因分析

孤兒作品主要是因權(quán)利人變更后而造成的，具體包括：因權(quán)利主體變更頻繁或各項(xiàng)權(quán)利分散而導(dǎo)致使用者無法搜尋到特定權(quán)利主體；權(quán)利主體變更時(shí)無繼受人，或存在多個(gè)繼受人。如法人消滅多個(gè)法人共同承擔(dān)原義務(wù)時(shí)共同享有著作權(quán)，或合作作品在使用時(shí)無法找到所有權(quán)利人；變更后的部分權(quán)利仍由原作者享有。

最初享有著作權(quán)的主體為原始主體，原始主體可將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給著作權(quán)的繼受主體。但是根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》，精神權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓，也就是說，著作權(quán)的繼受主體所取得的著作權(quán)是不完整的著作權(quán)。著作權(quán)原始主體作品的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等主要精神權(quán)利歸作者享有。我國(guó)和日本等少數(shù)國(guó)家承認(rèn)法人作者，在法人作品的權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，該作品的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)依然由原主體享有，不發(fā)生轉(zhuǎn)移。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第20條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。這可能導(dǎo)致孤兒作品的使用者，雖經(jīng)過勤勉搜索，但只能找到著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，孤兒作品在使用中根據(jù)使用者的意志與使用情況，其內(nèi)容改變的是常有的，但若使用者在使用過程中，改變了該作品的部分內(nèi)容就必須承擔(dān)原作者依此提起訴訟的巨大風(fēng)險(xiǎn)。又如法國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于侵犯保護(hù)作品完整權(quán)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，只由作者判斷這項(xiàng)權(quán)利是否、何時(shí)受到侵犯。這就使得使用者在勤勉搜索未果后，不能依據(jù)使用者、公眾甚至法院的判斷來改編作品，否則便要承擔(dān)極有可能被判決侵權(quán)的訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。德國(guó)、法國(guó)、西班牙等對(duì)著作人身權(quán)加以更高水平保護(hù)的大陸法系國(guó)家還規(guī)定了收回作品權(quán)【3】82，即作者希望修改作品或不希望原作品繼續(xù)在市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)，即使已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓或許可他人行使，也能夠收回該權(quán)利。只要對(duì)轉(zhuǎn)讓人或被許可人進(jìn)行合理補(bǔ)償即可。歐盟國(guó)家還規(guī)定了追續(xù)權(quán)【3】85，即在視覺藝術(shù)作品的作者在其作品被轉(zhuǎn)賣時(shí)，有權(quán)從中分得一定比例的份額。這些都將會(huì)對(duì)孤兒作品的使用產(chǎn)生很大阻礙，是必須解決的難題。

三、孤兒作品利用的解決方案及其評(píng)析

在各國(guó)的現(xiàn)存制度下，對(duì)孤兒作品的利用的討論大致可分為，構(gòu)建孤兒作品的使用合法化和將其視為侵權(quán)兩種制度。對(duì)孤兒作品的利用討論主要有法定許可、著作權(quán)集體管理組織代理授權(quán)和侵權(quán)限制三種方式。但我國(guó)目前還未建立相關(guān)制度，筆者根據(jù)已有成果結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，提出以下幾點(diǎn)建議。

（一）機(jī)械排除

機(jī)械排除其實(shí)是將孤兒作品定義中雖然符合定義，但年代久遠(yuǎn)，早已不再發(fā)行，而將一些作品直接排除出孤兒作品范圍。美國(guó)版權(quán)局曾就次進(jìn)行過幾番會(huì)議討論，根據(jù)作品年齡，發(fā)行狀況將這些作品機(jī)械排除【4】。筆者認(rèn)為這種機(jī)械排除其實(shí)就是使這類作品直接進(jìn)入公共領(lǐng)域而不再對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，可以減少孤兒作品數(shù)量，但是這種排除法未免有違背《伯爾尼公約》的嫌疑，會(huì)引起很大爭(zhēng)議。

（二）淡化

如本文開頭所述，一些無作者信息，而其原件因完全相同、毫無分辨性的復(fù)制件的廣泛傳播，而使原件的持有不再具有《著作權(quán)實(shí)施條例》第13條所規(guī)定的行使權(quán)利的依據(jù)，這種情況作者稱其為對(duì)作品原件享有者原始權(quán)利的“淡化”。如攝影作品，經(jīng)數(shù)碼相機(jī)照下的照片其原件實(shí)際上是儲(chǔ)存卡內(nèi)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)經(jīng)過打印上傳等實(shí)際復(fù)制行為，形成實(shí)物照片，或在網(wǎng)上傳播，已經(jīng)存在由每個(gè)人持有完全相同的復(fù)制件，只要這些復(fù)制件沒有署名特殊記號(hào)，因多個(gè)復(fù)制件與原件之間毫無差別，該攝影作品復(fù)制件實(shí)際持有人的使用將會(huì)淡化原件持有人的權(quán)利，從而對(duì)原件的持有不再有重要意義。這時(shí)，該作品已無權(quán)利人的概念。若原數(shù)據(jù)已丟失或被徹底刪除，該作品也具備了進(jìn)入公有領(lǐng)域的可能性。

（三）勤勉搜索

這已經(jīng)成為大多數(shù)學(xué)者所支持的利用孤兒作品的核心原則之一。根據(jù)孤兒作品定義，一經(jīng)勤勉搜索程序，即可判定某作品是否為孤兒作品，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。這是一個(gè)在使用孤兒作品之前必須先期履行的義務(wù)。簡(jiǎn)單地說，勤勉搜索就是使用者要想使用該孤兒作品應(yīng)該通過合理勤勉地搜索，誠(chéng)信的找尋該作品的權(quán)利人信息，在這之后你就可以得到有限接觸孤兒作品的優(yōu)先權(quán)【5】。搜索過程必須是誠(chéng)信的，要完全搜索在通常情況下可能找到權(quán)利人的搜索途徑，這些都需要一個(gè)勤勉搜索的標(biāo)準(zhǔn)，究竟怎樣的搜索才能被認(rèn)可為勤勉搜索，勤勉搜索要包含什么樣的內(nèi)容，才既能保證使用者已經(jīng)完全盡到了搜索權(quán)利人的義務(wù)，并且證明了該孤兒作品確實(shí)無法找到權(quán)利人是令人信服的，但同時(shí)又沒有使作品使用者承擔(dān)過重負(fù)擔(dān)以及權(quán)利人隨時(shí)出現(xiàn)而帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。所以近年來勤勉搜索的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)核心問題，這個(gè)基準(zhǔn)涉及到作品權(quán)利人與使用者間的利益平衡，這關(guān)系到了社會(huì)公眾使用孤兒作品的成本。搜索的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該根據(jù)該作品所在行業(yè)領(lǐng)域制定的操作參考規(guī)范，比如最基礎(chǔ)的要求是搜索國(guó)家著作權(quán)登記保護(hù)中心的數(shù)據(jù)庫等。

事實(shí)上部分作品由于其性質(zhì)或者某些作品的實(shí)際客觀狀態(tài)決定了使用者無法進(jìn)行勤勉搜索，勤勉搜索前使用者必須知曉一些關(guān)于作品的相關(guān)信息，作者、出版社、著作權(quán)登記編號(hào)或者出版日期等等，否則無從搜索。但是如果知道了這些信息，那很明顯這個(gè)作品可能不再是孤兒作品，就沒有討論的意義了。比如當(dāng)使用者在圖書館一份手稿，上面沒有作者姓名、家庭住址等任何權(quán)利人信息，這是很有可能的，此時(shí)如何要求使用者進(jìn)行對(duì)權(quán)利人的搜索？再比如一張圖片，一段錄音，這些都是無法搜索的：策展人看到某幅佚名圖片是可能會(huì)說，“看風(fēng)格應(yīng)該是本世紀(jì)初創(chuàng)作的，應(yīng)該在北歐?！钡@已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出勤勉搜索的范圍了。

最后，合理的勤勉搜索被認(rèn)定后應(yīng)該具有推廣或示范效力，這類似于英美法系中，前一法院的判例具有實(shí)質(zhì)法律效力。若有兩個(gè)使用者使用同一孤兒作品，因前一個(gè)使用者的搜索被認(rèn)定為勤勉且誠(chéng)實(shí)的，則另一個(gè)使用者可以直接引用前一使用者的搜索結(jié)果，而免除自身再一次重復(fù)相同搜索程序。

（四）微使用情形

還有部分孤兒作品由于其使用形態(tài)，決定了進(jìn)行勤勉搜索實(shí)質(zhì)上是阻礙公眾接觸知識(shí)并獲得促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的利益。作者把這部分作品的使用形態(tài)稱為“微使用”，這類作品無論是否出于商業(yè)目的，其使用都是很輕微的，事實(shí)上對(duì)權(quán)利人基本上沒有影響，但如果要勤勉搜索對(duì)使用者來說將耗費(fèi)巨大成本。比如，出版機(jī)構(gòu)將一幅圖片放入其編撰的一本百科全書中，并將這本書出版，用于商業(yè)銷售，這幅圖片在這本書的第412頁右下角只占了很小的篇幅，用來配合文字說明草原的形態(tài)。出版機(jī)構(gòu)知道使用這幅圖片需要得到該圖片權(quán)利人的許可，問題是出版機(jī)構(gòu)是否有必要耗費(fèi)巨大成本委托付費(fèi)搜索機(jī)構(gòu)通過在付費(fèi)的專業(yè)數(shù)據(jù)庫中搜索等方法找尋權(quán)利人。因此筆者認(rèn)為類似“微使用”的情形可以通過制定相關(guān)法律規(guī)范，將其排除在權(quán)利人可能對(duì)使用者提起的經(jīng)濟(jì)賠償訴訟之外，僅承擔(dān)申明作者信息等維護(hù)作者精神權(quán)利的義務(wù)。

（五）對(duì)救濟(jì)的限制

美國(guó)曾在2006年和2008年分別就此向眾議院提出兩個(gè)關(guān)于孤兒作品的議案，均為在涉及孤兒作品的版權(quán)侵權(quán)案件中，對(duì)司法救濟(jì)規(guī)定限制之目的。這個(gè)法案將對(duì)孤兒作品的使用均視為侵權(quán)，厘清了孤兒作品與合理使用和法定許可之間的關(guān)系。盡管進(jìn)行了勤勉搜索，但仍不能免除使用者的侵權(quán)責(zé)任，但為了減輕使用者承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，在對(duì)權(quán)利人出現(xiàn)后的侵權(quán)救濟(jì)上實(shí)行金錢救濟(jì)限制和禁令救濟(jì)限制，只要使用者滿足以下條件：1.通過優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明，在侵權(quán)發(fā)生之前，已經(jīng)對(duì)被侵權(quán)作品的所有人進(jìn)行了誠(chéng)意的、合理的搜尋并保留了該搜尋的記錄；并且沒有找到被侵權(quán)作品的所有人；2.在使用作品之前，向版權(quán)局長(zhǎng)提交使用公告；3.以合理方式表示該作品屬于該所有人；4.在使用侵權(quán)作品時(shí)，附上侵權(quán)使用作品的標(biāo)識(shí)或者其他公告；5.不得以商業(yè)目的使用孤兒作品。該議案還承認(rèn)了在權(quán)利人提起訴訟時(shí)，使用者制作或已經(jīng)開始制作一件重寫、轉(zhuǎn)化、改編或包含被侵權(quán)作品的作品，當(dāng)此新作品中體現(xiàn)了侵權(quán)者相當(dāng)分量的原創(chuàng)表達(dá)時(shí)，該新作品的權(quán)利歸屬于侵權(quán)使用者。

該議案有十分重要的參考意義，但仍未解決勤勉搜索標(biāo)準(zhǔn)制定的困境，需要在實(shí)踐中根據(jù)行業(yè)規(guī)則制定合理搜索的標(biāo)準(zhǔn)。其開創(chuàng)性就在于建立了一種前置性的使用機(jī)制，先使用，權(quán)利人出現(xiàn)后再補(bǔ)償，并且免除了前置性使用產(chǎn)生過多的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。侵權(quán)使用者對(duì)已在進(jìn)行創(chuàng)作改編的孤兒作品享有版權(quán)，實(shí)質(zhì)上是限制了孤兒作品權(quán)利人的演繹權(quán)和改編權(quán)，若使用者的改動(dòng)較大還會(huì)侵犯原作品作者的保護(hù)作品完整權(quán)，但禁令救濟(jì)也限制了這項(xiàng)權(quán)利的行使，原作品權(quán)利人只能從使用者那里獲得補(bǔ)償，但不能禁止這項(xiàng)行為繼續(xù)發(fā)生，這侵犯了作者的精神權(quán)利。筆者認(rèn)為從另一個(gè)角度看，這是對(duì)孤兒作品權(quán)利人不積極行使權(quán)力的一種責(zé)罰，雖與《伯爾尼公約》精神相悖，但對(duì)于社會(huì)公共利益來說，是合理的。權(quán)利的延遲行使會(huì)使社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)中，導(dǎo)致侵權(quán)人相信自己不侵權(quán)而進(jìn)一步擴(kuò)大規(guī)模、追加投資等；或者相關(guān)群體對(duì)侵權(quán)行為的長(zhǎng)期存在和權(quán)利人悉知侵權(quán)行為的事實(shí)并存，相信兩者之間是一種合法的關(guān)系而做出相應(yīng)行為。當(dāng)權(quán)利人提起訴訟時(shí)，意味著長(zhǎng)期存在的一種穩(wěn)定秩序被破壞，其結(jié)果不僅導(dǎo)致侵權(quán)人的更多損失，而且與侵權(quán)行為已發(fā)展成穩(wěn)定關(guān)系的眾多相關(guān)者也受到牽連，這種影響所帶來的損失可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了權(quán)利人應(yīng)有的合法利益。

（六）第三方著作權(quán)集體管理組織代理授權(quán)

第三方集體管理組織因其客觀地位，更易獲得各類權(quán)力資源并能夠通過市場(chǎng)的作用，調(diào)節(jié)受保護(hù)作品的運(yùn)用。如美國(guó)版權(quán)結(jié)算中心CCC（Copyright Clearance Center）2， 近10年，各類組織通過版權(quán)結(jié)算中心交易

注 釋

2. 美國(guó)版權(quán)結(jié)算中心是目前世界上最大的文字、圖片類內(nèi)容版權(quán)授權(quán)組織。版權(quán)結(jié)算中心成立于1978年，是一家非營(yíng)利性組織，通過簡(jiǎn)化授權(quán)流程和支持內(nèi)容創(chuàng)造者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為全球組織提供版權(quán)許可解決方案。的版稅逾10億美元，包括公司、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、法律事務(wù)所、衛(wèi)生組織和政府機(jī)構(gòu)。這類非營(yíng)利組織更能夠在保護(hù)版權(quán)人利益的同時(shí)促進(jìn)孤兒作品的利用，因?yàn)镃CC的版權(quán)來源于與單獨(dú)的版權(quán)持有者溝通后的授權(quán)許可。CCC所代表的版權(quán)權(quán)利人涵蓋了文字版權(quán)持有者、傳媒、出版社等各種版權(quán)所有者，授權(quán)的版權(quán)使用者涵蓋了化工制藥、金融、計(jì)算機(jī)通訊、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、政府機(jī)構(gòu)等等。其作為非營(yíng)利團(tuán)體，向作品使用者和作者、出版者提供集中復(fù)制許可和使用費(fèi)支付服務(wù)主要通過兩類合同進(jìn)行，其一是中心與版權(quán)人之間的合同，其二是中心作為版權(quán)人的代理人與使用者團(tuán)體之間的合同。但這類機(jī)構(gòu)的權(quán)利并非來源于法定許可，因此其代理活動(dòng)更多具有商業(yè)性質(zhì)【6】。

美國(guó)《版權(quán)法》的“法定許可”規(guī)定了使用者的通知義務(wù)。第 115 條 b 款規(guī)定以個(gè)人使用為目的，任何人可以傳播音樂作品（非戲劇性）的復(fù)制件，但使用者必須通知權(quán)利人，并付給權(quán)利人一定的報(bào)酬。條文還規(guī)定使用者如果找不到權(quán)利人的情況：如果版權(quán)局的注冊(cè)或公共紀(jì)錄沒有權(quán)利人的名稱和地址使得通知無法到達(dá)權(quán)利人的地址，使用者僅需要向版權(quán)局遞交通知即可，只要使用者滿足了 115 條 b 款關(guān)于法定許可的要求。只有當(dāng)權(quán)利人向版權(quán)局遞交了自己的信息，使用者才需要交納版稅。一些北歐國(guó)家尋求的是集體管理組織寬展性授權(quán)的方式，例如丹麥、芬蘭、瑞士、匈牙利和冰島。權(quán)利人通過加入集體管理組織，授權(quán)給組織代表其簽約，雖然集體管理組織并不能涵蓋所有著作權(quán)人，但由于在行業(yè)內(nèi)的代表性，立法將其原本只能代表會(huì)員的性質(zhì)擴(kuò)展至可代表所有著作權(quán)人授權(quán)。該類授權(quán)是使用者在找不到權(quán)利人的情形下，由集體管理組織代為授權(quán)，使用者向集體管理組織繳納作品使用費(fèi)用，或以“保證”的形式，獲得代理性的授權(quán)。該類授權(quán)可以解決一部分孤兒作品的使用問題，即作品權(quán)利人在很多年之后出現(xiàn)，無法找到使用者時(shí)，可以通過集體管理組織獲得侵權(quán)救濟(jì)。但需要注意的是該類集體管理組織不應(yīng)排除作品權(quán)利人自行提出上訴的權(quán)利，這些國(guó)家的立法允許作者拒絕集體管理組織代理其與使用者簽訂的使用協(xié)議，自愿申明退出集體管理組織，自行維護(hù)權(quán)益。事實(shí)上商業(yè)機(jī)構(gòu)可能會(huì)因?yàn)槟彻聝鹤髌帆@得巨大收益，但集體管理組織因其本身的機(jī)構(gòu)性質(zhì)不可能作為作品著作權(quán)人利益真正的代表者，這就會(huì)影響到著作權(quán)人的利益實(shí)際上不能得到實(shí)質(zhì)性的完全保護(hù)，因此著作權(quán)人出現(xiàn)后重新提起上訴的可能性是非常大的，因此著作權(quán)集體管理組織的代表性其實(shí)并不十分完備。

筆者認(rèn)為可綜合上述兩種模式構(gòu)建一種新的第三方著作權(quán)集體管理組織。在已有的立法許可的集體管理組織內(nèi)設(shè)立類似CCC模式的分支組織，著作權(quán)人可以選擇是否與其簽訂協(xié)議，授權(quán)由集體管理組織與使用者簽訂使用協(xié)議，并從使用者那里獲取收益。因其非盈利性質(zhì)，著作權(quán)人僅需向集體管理組織支付收益中少許管理部分即可。同時(shí)立法許可集體管理組織代表權(quán)利人不明的孤兒作品，以行業(yè)通行標(biāo)準(zhǔn)與使用者簽訂協(xié)議，待權(quán)利人復(fù)出后轉(zhuǎn)交權(quán)利人，當(dāng)然權(quán)利人同時(shí)也保留自行與使用者簽訂協(xié)議或提起訴訟的權(quán)利。因?yàn)槿诤狭艘欢ǖ纳虡I(yè)運(yùn)作因素，這種新的著作權(quán)集體管理組織熟悉市場(chǎng)，能夠較好的代表孤兒作品權(quán)利人，同時(shí)因?yàn)樵撈脚_(tái)給予了著作權(quán)人一種十分便利的盈利渠道，可以促使孤兒作品權(quán)利人關(guān)注自身權(quán)益，及時(shí)行使權(quán)力，有利于孤兒作品逐步減少。

【1】 Dempsey, Lorcan, Brian Lavoie. Beyond 1923: Characteristics of Potentially In-copyright Print Books in Library Collections [J]. Lib Magazine, 2009, 15: 11-12.

【2】 周艷敏, 宋慧獻(xiàn).版權(quán)制度下的"孤兒作品"問題[J].出版發(fā)行研究, 2009(6): 66-68.

【3】 王遷.著作權(quán)法學(xué)[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 2009: 148.

【4】 US Copyright Office. Library of Congress [C]. Federal Register: Vol. 70, No.16, supra, 3741-3743.

【5】 Maria Pallante. Orphan Works, Extended Collective Licensing and Other Current Issues [J]. The Columbia Journal of Law & the Arts,, 2010.

【6】 張平等.數(shù)字環(huán)境下版權(quán)授權(quán)方式研究報(bào)告（下）[EB/OL]. [2012-03-08]. http://www.fengxiaoqingip.com/ipluntan/lwxdzz/20090725/4863.html .