重思保證保險(xiǎn)的法律適用

劉文宇

2011年10月，國務(wù)院出臺(tái)了支持小微型企業(yè)發(fā)展的九條金融財(cái)稅政策措施，包括加大對(duì)小企業(yè)的信貸支持，要求拓寬小企業(yè)融資渠道，積極發(fā)展小企業(yè)貸款保證保險(xiǎn)和信用保險(xiǎn)。隨后，各保險(xiǎn)公司分別開始推出了小企業(yè)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。在我國，保證保險(xiǎn)在法律制度上處于缺失狀態(tài)。在中小企業(yè)保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)快速發(fā)展的情況下，解決保證保險(xiǎn)的法律適用問題再次凸顯了出來。

一、我國目前保證保險(xiǎn)立法現(xiàn)狀和問題

（一）立法現(xiàn)狀

保證保險(xiǎn)是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種，是指作為保證人的保險(xiǎn)人為被保證人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式，由于被保證人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失，保險(xiǎn)人向作為被保險(xiǎn)人的權(quán)利人承擔(dān)保險(xiǎn)給付義務(wù)［1］。雖然在實(shí)務(wù)上保險(xiǎn)公司已經(jīng)推出了小企業(yè)信用保證保險(xiǎn)的業(yè)務(wù)品種，但在我國關(guān)于信用保證保險(xiǎn)的規(guī)范立法方面處于缺失狀態(tài)。尋根溯源，我國的保證保險(xiǎn)立法早在國務(wù)院于1983年9月1日頒布的《財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同條例》之中已有提及，但保證保險(xiǎn)僅是作為與信用保險(xiǎn)等其他以財(cái)產(chǎn)或利益為保險(xiǎn)標(biāo)的一種保險(xiǎn)品種出現(xiàn)的。我國2002年《保險(xiǎn)法》沒有規(guī)定保證保險(xiǎn)，2009年修訂的《保險(xiǎn)法》中將保證保險(xiǎn)明確地列為了財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種，但有關(guān)保證保險(xiǎn)的相關(guān)內(nèi)容也僅此一條，其他相關(guān)理論與操作問題沒有細(xì)化的規(guī)定。

（二）由于立法缺失引發(fā)的問題

第一，法是為一般人的行為提供一個(gè)模式、標(biāo)準(zhǔn)和方向，將人們的行為導(dǎo)向合法的軌道［2］。保險(xiǎn)公司在從事保證保險(xiǎn)經(jīng)營過程中，由于缺乏統(tǒng)一法律標(biāo)尺，只能是各自在經(jīng)營活動(dòng)中自行設(shè)計(jì)保險(xiǎn)合同條款，各家保險(xiǎn)公司設(shè)計(jì)的保證保險(xiǎn)關(guān)系的主體構(gòu)成并不一樣，造成保證保險(xiǎn)合同條款以及相關(guān)條款顯得雜亂混亂，造成糾紛后各保險(xiǎn)公司及銀行（債權(quán)人）對(duì)保證保險(xiǎn)性質(zhì)理解差異巨大，后果就是當(dāng)事人無法預(yù)測其法律行為的法律后果，影響信用保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的推廣。

第二，司法機(jī)關(guān)處理有關(guān)保證保險(xiǎn)案件時(shí)，因缺少統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，只能在司法審判中憑借各自對(duì)保險(xiǎn)法相關(guān)條文的理解解決糾紛，處理有關(guān)保證保險(xiǎn)案件時(shí)適用不同的法律條款。法院在法律適用中也缺乏統(tǒng)一標(biāo)尺，有的法官適用《保險(xiǎn)法》及相關(guān)司法解釋，有的法官適用《擔(dān)保法》及其司法解釋，有的法官二者兼采用，這就使得保證保險(xiǎn)的法律適用出現(xiàn)混亂，給司法實(shí)踐帶來困難。

二、信用保證保險(xiǎn)法律適用之理論基礎(chǔ)

解決信用保險(xiǎn)法律適用的路徑選擇之根本問題就是解決其法律性質(zhì)問題。于適用保險(xiǎn)法之規(guī)定及其理論之前首先確定，法律行為是否構(gòu)成“保險(xiǎn)”，所定之契約是否構(gòu)成“保險(xiǎn)契約”［3］。

（一）關(guān)于信用保證保險(xiǎn)性質(zhì)的不同觀點(diǎn)

關(guān)于保證保險(xiǎn)的法律性質(zhì)，歷來又以“保險(xiǎn)說”與“保證說”為主流?！氨ｋU(xiǎn)說”認(rèn)為保證保險(xiǎn)是以轉(zhuǎn)嫁被保險(xiǎn)人所面臨的投保人不能履行債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)為目的一種保險(xiǎn)。從形式上看保證保險(xiǎn)很類似于擔(dān)保，但其只是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種，是保險(xiǎn)公司以保證的名義經(jīng)營的一種財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)?！氨ＷC說”認(rèn)為保證保險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)是保險(xiǎn)人為債務(wù)人向債權(quán)人提供的擔(dān)保。保證，是指一方（保證人）于他方（債權(quán)人）之債務(wù)人（主債務(wù)人）不履行債務(wù)時(shí)，由其代負(fù)履行之契約［4］。

（二）支持“保證說”的理由

筆者支持“保證說”，理論上可以從以下幾個(gè)角度證明：

第一，權(quán)利義務(wù)匹配的角度。小企業(yè)融資中的突出問題是普遍缺乏有效的擔(dān)保手段，比如有效的抵押物、質(zhì)押物或者保證擔(dān)保，債權(quán)人（商業(yè)銀行）往往需要企業(yè)提供充足的擔(dān)保措施?，F(xiàn)實(shí)中，有大量的以提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，擔(dān)保公司收取債務(wù)人的擔(dān)保費(fèi)，為債務(wù)人提供保證服務(wù)。保證保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)公司也收取保費(fèi)，從目前保險(xiǎn)公司制定的保費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，其收費(fèi)水平與擔(dān)保公司的收費(fèi)水平基本相當(dāng)。如果把收費(fèi)看成權(quán)利，那么義務(wù)也應(yīng)與權(quán)利相匹配。

第二，經(jīng)濟(jì)分析的角度。首先，從數(shù)據(jù)上看，保險(xiǎn)公司的資金實(shí)力強(qiáng)于或不若于擔(dān)保公司，保險(xiǎn)公司具備承擔(dān)擔(dān)保證責(zé)任的能力。其次，將保證保險(xiǎn)作為保證來對(duì)待，是銀行業(yè)務(wù)的需求。銀行與融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的相互信任、高效合作是中小企業(yè)融資擔(dān)保業(yè)務(wù)順利開展、為中小企業(yè)提供有效融資服務(wù)的關(guān)鍵［5］。實(shí)踐中，銀行信貸政策的影響下往往需要借款人提供充足的保證，將保證保險(xiǎn)視為保證來對(duì)待，有利于銀行債權(quán)獲得充足的保障，可以使更多的借款人獲得銀行的授信支持。

第三，效率的角度。目前國內(nèi)保證保險(xiǎn)法律制度尚未完善，只在《保險(xiǎn)法》有粗略的規(guī)定，但《擔(dān)保法》相關(guān)法律、司法解釋卻已相當(dāng)完善；立法過程是需要時(shí)間成本的，但隨著國內(nèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，定紛止?fàn)幍男枨笤絹碓狡惹校@個(gè)過程中適用成熟穩(wěn)定的法律，可以提高糾紛解決的效率。

第四，司法實(shí)踐的角度。如果采用“保險(xiǎn)說”，則保險(xiǎn)糾紛與相關(guān)的借款合同糾紛是各自獨(dú)立的訴訟活動(dòng)，其審理思路是審理借款合同糾紛的訴訟活動(dòng)不涉及獨(dú)立的保證保險(xiǎn)關(guān)系。將保險(xiǎn)合同作為一個(gè)獨(dú)立的合同，忽視了低階保證保險(xiǎn)合同的宗旨：保障債權(quán)人債權(quán)獲得清償，這種人為的割裂不利于實(shí)現(xiàn)保證保險(xiǎn)的目的。但按照“保證說”，信用保證保險(xiǎn)合同是借款合同從合同，則審理借款糾紛案件與相關(guān)的保證保險(xiǎn)便密切不可分離。如果借款合同的債權(quán)人未將保險(xiǎn)人列為被告的，法官審理借款糾紛過程中，就應(yīng)追加保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人為第三人，并裁判保險(xiǎn)人承擔(dān)向債權(quán)人履行債務(wù)的責(zé)任。

三、信用保證保險(xiǎn)法律適用之實(shí)踐問題

（一）法律關(guān)系的確定問題

一般商業(yè)保險(xiǎn)的法律關(guān)系僅發(fā)生在投保人與保險(xiǎn)人兩方之間，而在保證保險(xiǎn)中則存在著保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人和權(quán)利人三方當(dāng)事人［6］。投保人是保證保險(xiǎn)合同相對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)合同中的債務(wù)人，被保險(xiǎn)人則是債權(quán)人。在信用保證保險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人是借款合同中的債權(quán)人，即發(fā)放貸款的銀行。但是，中國保監(jiān)會(huì)在其文件中卻將被保證人（債務(wù)人）界定為被保險(xiǎn)人。在其向最高人民法院的《關(guān)于保證保險(xiǎn)合同糾紛案的復(fù)函》中稱：“保證保險(xiǎn)是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種，是指由作為保證人的保險(xiǎn)人為作為被保證人的被保險(xiǎn)人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式，如果由于被保險(xiǎn)人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任”。該復(fù)函并稱：“保證保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人是債務(wù)人（被保證人）和保險(xiǎn)人（保證人），債權(quán)人一般不是保證合同的當(dāng)事人，可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監(jiān)會(huì)認(rèn)為被保險(xiǎn)人是債務(wù)人而非債權(quán)人，并將債權(quán)人排除在合同當(dāng)事人之外［7］。

綜上所述，如果適用《保險(xiǎn)法》，銀行、債務(wù)人誰是被保險(xiǎn)人，誰是投保人理論上尚有爭議，其結(jié)果是造成誰具有保險(xiǎn)利益、誰享有保險(xiǎn)金的請(qǐng)求權(quán)的爭議，對(duì)于審判實(shí)踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。

（二）如實(shí)告知義務(wù)問題

如果適用《保險(xiǎn)法》，訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同。這種法定的合同解除權(quán)使得貸款保證保險(xiǎn)合同的效力處于不確定，隨之銀行債權(quán)也處于一個(gè)不確定的狀態(tài)。如果適用《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定，保證人不會(huì)因?yàn)樵诔袚?dān)保證前債務(wù)人未盡如實(shí)告知義務(wù)而撤銷貸款保證保險(xiǎn)合同，使合同效力處于確定的狀態(tài)，這有利于使銀行債權(quán)處于一個(gè)穩(wěn)定保障狀態(tài)下。

（三）保險(xiǎn)人的追償問題

第一，如果適用《保險(xiǎn)法》，保險(xiǎn)人向投保人追償存在法律障礙。保險(xiǎn)人在被保險(xiǎn)人的家庭成員或其組成人員非故意事故，例如天災(zāi)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、企業(yè)經(jīng)營不善等原因造成保險(xiǎn)事故的情況下，保險(xiǎn)人不能追償，這種適用的后果就是使得債務(wù)人有了逃避債務(wù)的理由。如果適用《擔(dān)保法》，則保險(xiǎn)人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向被保證人追償。

第二，如果適用《保險(xiǎn)法》，則保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人未賠償保險(xiǎn)金之前，被保險(xiǎn)人放棄對(duì)第三者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利的，保險(xiǎn)人不承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任。如果適用《擔(dān)保法》，在連帶責(zé)任保證擔(dān)保的情況下，債權(quán)人可以選擇向債務(wù)人追償，也可以選擇向保險(xiǎn)人要求承擔(dān)連帶責(zé)任，更有利于使債權(quán)人快速獲得補(bǔ)償保障，維護(hù)債權(quán)安全。

第三，如果適用《保險(xiǎn)法》，債務(wù)人故意不履行債務(wù)導(dǎo)致保險(xiǎn)事故發(fā)生的，則保險(xiǎn)人可以拒賠。而實(shí)際的情況是，債務(wù)人往往是故意還是非故意造成保險(xiǎn)事故很難認(rèn)定，同時(shí)這種適用可能造成大部分保證保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人都會(huì)面臨權(quán)益無法得到保障的風(fēng)險(xiǎn)，使保證保險(xiǎn)合同目的落空，違背保證保險(xiǎn)合同的本質(zhì)和目的。

（四）除斥期間與訴訟時(shí)效

除斥期間亦稱預(yù)定期間，指的是法律預(yù)定的某種權(quán)利于存續(xù)期間屆滿當(dāng)然消滅的期間。訴訟時(shí)效是指權(quán)利人持續(xù)不行使權(quán)利而于實(shí)效期間屆滿時(shí)消滅其請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效［8］。信用保證保險(xiǎn)合同若適用《保險(xiǎn)法》，則適用訴訟時(shí)效制度，則被保險(xiǎn)人行使請(qǐng)求權(quán)的期限至少為兩年，期滿不行使該權(quán)利，其勝訴權(quán)消滅，實(shí)體權(quán)利不消失，且該兩年期間可依法發(fā)生中斷中止和延長的法律后果。若適用《擔(dān)保法》及其司法解釋，則適用除斥期間制度，被保險(xiǎn)人必須在六個(gè)月或者兩年內(nèi)行使權(quán)利，否則權(quán)利永久消滅。從促進(jìn)債權(quán)人行使權(quán)利的角度，顯然適用后者更有利。

［1］徐衛(wèi)東．保險(xiǎn)法學(xué)［M］．北京：科學(xué)出版社，2004：279．

［2］盧云，王天木．法學(xué)基礎(chǔ)理論［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：44．

［3］江朝國．保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：19．

［4］王澤鑒．民法概要［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：451．

［5］薛菁．完善中小企業(yè)融資信用擔(dān)保制度的思考［J］．福州黨校學(xué)報(bào)，2012（3）：40．

［6］范?。谭ǎ旱诙妫跰］．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2002：523．

［7］徐衛(wèi)東，陳澤桐．保證保險(xiǎn)合同若干法律問題研究［J］．當(dāng)代法學(xué)，2006（5）：61．

［8］張俊浩．民法學(xué)原理［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：283．