論邏輯與經(jīng)驗(yàn)映射下的民事訴訟標(biāo)的

梁開斌

(福建工程學(xué)院 法學(xué)系，福州 350108)

民事訴訟標(biāo)的既具有“形而上”的品格，又具有“形而下”的特征。在“形而上”的方向，它直接關(guān)系到訴訟對象界定、訴之合并或變更以及“一事不再理”原則中“一事”之內(nèi)涵;在“形而下”的方向，其影響力及于審判內(nèi)容的劃定、審判方向的確定和“一事不再理”中“一事”之實(shí)際判斷。多年來，學(xué)者們在“形而上”的方向取得了令人欣喜的成果，甚至被學(xué)者謂之修煉成了“屠龍術(shù)”。［1］精細(xì)化的民事訴訟標(biāo)的理論在進(jìn)入“形而下”方向時(shí)，并未在實(shí)踐中大有斬獲，反而遭到冷遇。民事訴訟標(biāo)的理論研究和實(shí)踐施行間存在明顯斷裂甚至鴻溝，這讓許多學(xué)者的后續(xù)研究難以為繼。意欲讓民事訴訟標(biāo)的的研究獲得充沛生命力，在關(guān)注理論精細(xì)化的同時(shí)，也應(yīng)該關(guān)注充滿地氣的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在邏輯和經(jīng)驗(yàn)的雙重映射和滋養(yǎng)下，民事訴訟標(biāo)的的未來發(fā)展方向或許可以昭示。

一、法律邏輯中的民事訴訟標(biāo)的

1.民事訴訟理論中的訴訟標(biāo)的

訴訟標(biāo)的的理論發(fā)展，可溯源至羅馬法時(shí)代。羅馬法先有訴權(quán)(actio)的思想，后才有權(quán)利的概念。所謂actio，就是某人就某事有權(quán)將另一人帶進(jìn)法院的權(quán)利。通過對《十二表法》①中國許多學(xué)者較一致的譯法是《十二銅表法》，廈門大學(xué)徐國棟教授經(jīng)研究認(rèn)為，正確的譯法應(yīng)當(dāng)是《十二表法》。［2］形成過程的考察，可知actio 是逐步發(fā)展起來的。在一個(gè)個(gè)具體的actio 中，法院判定原告享有這樣或那樣的實(shí)體權(quán)利。此時(shí)，訴訟標(biāo)的即被籠統(tǒng)地理解為由當(dāng)事人帶入法院，并需要由法官處理的“紛爭”本身。

隨著法律體系發(fā)展的精致化，將“紛爭”視為訴訟標(biāo)的的粗線條做法，顯然不合乎法學(xué)理論的旨趣。19世紀(jì)時(shí)，溫德沙伊德(Windscheid)將actio(訴權(quán))分解為請求權(quán)(anspruch)與訴權(quán)(klagerecht)，其中anspruch 為實(shí)體法請求權(quán)概念，klagerecht 則是訴訟法上的概念。此概念被《德國民法典》所采用。在這里，私法權(quán)利是第一位的，通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)是第二位的。［3］這意味著，每一個(gè)實(shí)體法上的請求，對應(yīng)著一個(gè)程序法上的請求權(quán)。受溫德沙伊德學(xué)說的影響，德國民事訴訟法草案以及動(dòng)議案的起草人都把實(shí)體請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的。［4］這種實(shí)體法觀點(diǎn)下的訴訟標(biāo)的理論被民訴法學(xué)界稱為傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論(又稱為舊訴訟標(biāo)的理論或舊實(shí)體法說)。亦即，訴訟標(biāo)的必須根據(jù)實(shí)體法上的請求權(quán)依據(jù)確定。

民事實(shí)體法凌駕于民事程序法之上的做法，并未經(jīng)受住歷史的檢驗(yàn)。同樣的，從該角度出發(fā)的傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，在司法實(shí)踐中也并不令人意外地屢屢碰壁。運(yùn)用此理論時(shí)，民事實(shí)體法學(xué)者感到受挫的是，民事實(shí)體法請求權(quán)范圍和民事程序法請求權(quán)范圍，并不總是一一對應(yīng)、契合完美。有鑒于此，民事程序法的研究者決定另起爐灶。他們認(rèn)為，民事程序法應(yīng)當(dāng)具有其獨(dú)立的地位和價(jià)值。在德國眾多民事程序法學(xué)家的努力下，具有革新面貌的新訴訟標(biāo)的理論產(chǎn)生了。這些新訴訟標(biāo)的理論，轉(zhuǎn)向于借重案件事實(shí)和訴之聲明等非實(shí)體法要素。同時(shí)考察一訴的案件事實(shí)和訴之聲明兩部分的，被稱為二分肢說;只借助原告受給付的法律地位(訴之聲明)確定訴訟標(biāo)的的，被稱為一分肢說。

通過對理論譜系的梳理，可初步達(dá)致這樣的結(jié)論:訴訟標(biāo)的在大陸法系的發(fā)展經(jīng)歷了“看山就是山”、“看山不是山”和“看山還是山”三個(gè)階段。最初，紛爭事實(shí)本身即被理解為被裁判的對象;這種樸素的“紛爭即訴訟標(biāo)的”的觀點(diǎn)在法律日漸精細(xì)化的過程中被廢棄，研究者轉(zhuǎn)而開始從單純的法律層面考慮，認(rèn)為待處理的法律關(guān)系即訴訟標(biāo)的;脫離了樸素事實(shí)的“法律關(guān)系即訴訟標(biāo)的”的觀點(diǎn)很快也遭遇挑戰(zhàn)，訴訟法學(xué)者意識到脫離了實(shí)際事實(shí)基礎(chǔ)的法律關(guān)系說的缺漏，在努力補(bǔ)闕拾遺的過程中，實(shí)際的紛爭被再度倚重，但同時(shí)又借助了訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的華裳，以案件事實(shí)和訴之聲明的樣貌重新進(jìn)入理論研究的視野。

作為后進(jìn)的中國大陸地區(qū)民事訴訟法學(xué)界，學(xué)者對訴訟標(biāo)的的理解，并未完全遵循這樣一條紛爭說到舊實(shí)體法說到程序上的二分肢說和一分肢說的進(jìn)程。［5］20－23它經(jīng)歷了一個(gè)梳理兼全面接受的過程。職是故，現(xiàn)今的中國大陸地區(qū)出現(xiàn)了舊實(shí)體法說占據(jù)通說地位、其他學(xué)說并存的現(xiàn)狀。這是后進(jìn)者的優(yōu)勢，同時(shí)也是后進(jìn)者的劣勢。這種繼受主導(dǎo)下的理論并存，也體現(xiàn)在了我們的立法之中。

2.中國大陸地區(qū)民事訴訟立法中的訴訟標(biāo)的

《民事訴訟法》第53 條規(guī)定了必要共同訴訟，對共同訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)借用了訴訟標(biāo)的這一概念。依據(jù)立法機(jī)關(guān)的解釋，“必要的共同訴訟的特點(diǎn)在于共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有不可分的共同的權(quán)利義務(wù)。它基于以下兩種情況產(chǎn)生:①最高人民法院:《民事案件案由規(guī)定》，法發(fā)〔2008〕11 號?；谕晃餀?quán)或者連帶債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生。②基于同一事實(shí)和法律上的原因產(chǎn)生”［6］86－87?？梢姡⒎C(jī)關(guān)認(rèn)為，所謂共同訴訟中的訴訟標(biāo)的，實(shí)際上主要是指同一法律關(guān)系，亦即，其所認(rèn)可的是傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論。

國務(wù)院頒行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29 條第三項(xiàng)規(guī)定:共同訴訟當(dāng)事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系，決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額。依據(jù)該規(guī)定，“對訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系”是共同訴訟當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用數(shù)額的劃分根據(jù)。司法實(shí)踐中，人民法院確定當(dāng)事人訴訟費(fèi)用，一般是根據(jù)各當(dāng)事人所提訴訟請求額的數(shù)值比例而劃定。在此，訴訟標(biāo)的被作為訴訟請求的同義語使用。

《民事訴訟法》第52 條規(guī)定:原告可以放棄或者變更訴訟請求，被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。立法機(jī)關(guān)解釋道:“訴訟請求，是指原告通過人民法院對于被告人提出的實(shí)體權(quán)利請求。訴的種類不同，訴訟請求也不同。給付之訴的訴訟請求是交付某項(xiàng)財(cái)物或者為一定的行為;確認(rèn)之訴的訴訟請求是對某一法律關(guān)系的確定;變更之訴的訴訟請求是改變或者消滅某種法律關(guān)系。在訴訟中，被告反訴提出的請求，訴訟中的第三人向原訴的原、被告提出的請求，也是訴訟請求?！保?］52由此解釋可知，至少在給付之訴中，訴訟請求并非傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論中所主張的法律關(guān)系。因此，訴訟請求和訴訟標(biāo)的并不等同。

《民事訴訟法》第108 條第三款規(guī)定:起訴必須有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由。在司法實(shí)踐中，法律職業(yè)人一般認(rèn)為，所謂訴訟請求，是指當(dāng)事人所欲獲得的具體法律救濟(jì)形式，如一定數(shù)額金錢的給付、某具體行為的實(shí)施、某婚姻關(guān)系的解除等，這實(shí)際上就是新訴訟標(biāo)的理論一分肢說中的訴之聲明;所謂的事實(shí)，則是既包括生活事實(shí)又包括法律事實(shí);所謂的理由，則是當(dāng)事人可以用來支持其訴之聲明的具體的實(shí)體法請求權(quán)依據(jù)。

在《民事案件案由規(guī)定》的實(shí)際執(zhí)行過程中，各級人民法院的立案庭多是依據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)來確定案由，尤其是“在請求權(quán)競合的情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，確定相應(yīng)的案由”。①如此，一個(gè)當(dāng)事人若對同一訴之聲明擁有多個(gè)法律關(guān)系主張，他在立案時(shí)也只能提出其中的某一個(gè)，否則會(huì)被拒絕立案。這意味著，《民事案件案由規(guī)定》的執(zhí)行，已經(jīng)導(dǎo)致了人民法院將法律關(guān)系視為訴訟標(biāo)的之實(shí)際效果。

通過上面的分析，可以得出兩個(gè)結(jié)論:一方面，現(xiàn)有立法認(rèn)為實(shí)踐中所持的應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，《民事案件案由規(guī)定》的執(zhí)行，更是有助于加深這一認(rèn)識;另一方面，現(xiàn)有立法對訴訟標(biāo)的和訴訟請求的關(guān)系，并沒有給出清晰的答案，在《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29 條中，兩者似乎是同義語，但在《民事訴訟法》第52 條和第108 條中，兩者似乎又有著各自不同的指代，在一定程度上，不得不說這種立法含混是對理論曖昧的映射。

二、審判經(jīng)驗(yàn)中的民事訴訟標(biāo)的

盡管中國大陸地區(qū)的理論和立法似乎是承認(rèn)了傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的主體地位，但是，司法實(shí)踐采行的究竟是何種訴訟標(biāo)的理論，卻是個(gè)令人困惑的問題。

1.訴訟標(biāo)的與訴訟標(biāo)的額混用

案例一:在“北京慈文影視制作有限公司訴中國電信集團(tuán)西藏自治區(qū)電信公司著作權(quán)糾紛案”中，法院于判決書中寫道:“本案的訴訟標(biāo)的是30 萬元，按照西藏的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)最高應(yīng)為15000 元，按照上海的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)最高應(yīng)為4500 元，因此，原告與其代理人之間約定的代理費(fèi)3 萬元已超出兩地最高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)酌情認(rèn)定律師費(fèi)1 萬元……”①西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院民事判決書，(2007)拉民三初字第10 號。

案例二:在“林家祿訴陳寧等侵犯專利權(quán)糾紛案”中，法院于調(diào)解協(xié)議中寫道:“在本案審理過程中，原告林家祿申請撤回對被告鼎瑞公司的起訴，并將訴訟標(biāo)的變更為人民幣5 萬元，本院照準(zhǔn)?！雹诮K省南通市中級人民法院民事調(diào)解書，(2007)通中民三初字第0295 號。

案例三:在“蘇文仙與云南平安中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛上訴案”中，法院于判決書中寫道:“因蘇文仙起訴時(shí)的訴訟標(biāo)的為醫(yī)療費(fèi)人民幣80000 元，在此基礎(chǔ)上，本院確定由云南平安中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院承擔(dān)人民幣32000 元為妥。一審法院對此處理有誤，本院予以糾正。”③云南省昆明市中級人民法院民事判決書，(2007)昆民三終字第1301 號。

案例四:在“原告秦× ×與被告金× ×相鄰關(guān)系糾紛案中”，法院于判決書中寫道:“對具體賠償數(shù)額，本院考慮到訴訟標(biāo)的較小，如委托有關(guān)部門審價(jià)，將使雙方損失擴(kuò)大，故由本院結(jié)合原告房屋的實(shí)際受損狀況及房屋裝潢的折舊率，酌情予以判處?！雹苌虾Ｊ行靺R區(qū)人民法院民事判決書，(2008)徐民三(民)初字第1801 號。

除提及的這些案例外，類似問題還存在于其他大量判決書中，這種情況一定會(huì)讓相當(dāng)一部分民訴法學(xué)者深感意外。除了法官將訴訟標(biāo)的等同于訴訟標(biāo)的額之外，當(dāng)事人和律師存在更多這方面的問題，相關(guān)例子不再贅述。

2.訴訟標(biāo)的與訴訟標(biāo)的物混用

案例一:在“趙紫萍與李文峰房屋搬遷糾紛上訴案”中，法院于判決書中寫道:“本院認(rèn)為，趙紫萍另案起訴李文峰登記離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛一案，趙紫萍訴請分割的是西安市蓮湖區(qū)西北二路28 號9 幢1 單元803 房房產(chǎn)，與本案所涉房產(chǎn)屬不同訴訟標(biāo)的?！雹輳V東省廣州市中級人民法院民事判決書，(2006)穗中法民五終字第3070 號。

案例二:在“袁洪與殷小管相鄰權(quán)糾紛再審案”中，云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院在二審時(shí)認(rèn)為:袁洪稱殷小管建蓋樓梯的原廁所地基屬其所有未舉證證實(shí)，稱殷小管建樓梯侵犯其相鄰權(quán)的理由不成立。殷小管建蓋樓梯未超過其原來的廁所位置，未侵占袁洪的使用范圍。袁洪上訴中提到其鋸椽子之事與本案的訴訟標(biāo)的不相同，不應(yīng)一并處理。⑥云南省高級人民法院民事判決書，(2008)云高民一再終字第3 號。

無獨(dú)有偶，當(dāng)事人也存在訴訟標(biāo)的與訴訟標(biāo)的物混用的問題。例如，在(2005)滬一中民二(民)終字第1630 號判決書中，作為上訴人的宜申公司就將房屋的具體面積直接表述為訴訟標(biāo)的。

3.將訴訟標(biāo)的等同于法律關(guān)系

案例一:在“蘇州凈化設(shè)備有限公司與蘇州安泰空氣技術(shù)有限公司損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)糾紛上訴案”中，法院在民事裁定書中寫道:“訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間爭議的請求法院審判的民事實(shí)體法律關(guān)系或者民事實(shí)體權(quán)利。”⑦江蘇省蘇州市中級人民法院，(2006)蘇中民三初字第0011號民事裁定。

案例二:在“中財(cái)國企投資有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行?？谑旋埲A支行借款合同糾紛上訴案”中，法院在判決書中寫道:“關(guān)于本案三份借款合同能否合并審理的問題，本案三份借款合同的主體均為龍華支行與歐巴艾赫公司，雙方在合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一致的，爭議的訴訟標(biāo)的也為同一類型，因此，龍華支行將三份借款合同合并起訴，本院將三份借款合同關(guān)系合并審理，并無不當(dāng)?！雹嗪Ｄ鲜「呒壢嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書，(2006)瓊民二終字第30號。

案例三:在“張衛(wèi)與中國工商銀行鄭州市解放路支行等儲(chǔ)蓄合同再審案”中，河南省高級人民法院認(rèn)為，“解放路支行與張衛(wèi)之間是合同法律關(guān)系，南昌京西支行與張衛(wèi)之間是侵權(quán)法律關(guān)系，因此張衛(wèi)與兩工行之間的訴訟標(biāo)的并非是共同的……”⑨河南省高級人民法院民事判決書，(2007)豫法民再字第00109 號。

4.將訴訟標(biāo)的等同于訴之聲明

在調(diào)研中，筆者并沒有查詢到這方面的具體資料，但我國學(xué)者張衛(wèi)平教授發(fā)現(xiàn)了這樣的判決:“在某些請求權(quán)競合的情況下，又實(shí)際上采取了國外是視為新訴訟標(biāo)的理論的做法。例如，在涉及請求返還物的訴訟中，審判人員往往并不考慮是基于所有權(quán)關(guān)系還是基于借貸關(guān)系，就是說沒有把這兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系看作是不同的訴訟標(biāo)的，只是把要求返還物作為審判的對象，所有權(quán)關(guān)系的存在和借貸關(guān)系的終了不過是訴訟請求的原因而已。這種做法當(dāng)然符合新訴訟標(biāo)的理論的要求。”［7］

5.將訴訟標(biāo)的等同于案件事實(shí)和訴之聲明

在“劉崇梅與潘以南房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為:民事訴訟的“一事不再理”原則，是指人民法院正在審理或?qū)徑Y(jié)的案件，同一當(dāng)事人又基于同一法律關(guān)系(同一事實(shí))而提出的同一訴訟請求，人民法院不再受理。一審裁定駁回劉崇梅的起訴，其理由是劉崇梅的起訴違反“一事不再理”的原則。而其一，本案劉崇梅的訴求是，判令潘以南向其支付其代付的土地增值稅236 754 元，其他稅費(fèi)1 萬元，共計(jì)246 754 元;而(2006)城民一初字第580 號房屋買賣合同糾紛一案，潘以南訴求劉崇梅向其交付房屋并辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。顯然，本案劉崇梅的訴求與前案潘以南的訴求不同。其二，本案劉崇梅訴潘以南，其事實(shí)根據(jù)是雙方在交易過程中，曾口頭約定由潘以南承擔(dān)爭議房屋過戶的全部稅費(fèi)，其不承擔(dān)任何稅費(fèi)，而提起訴訟;前案潘以南基于其已向劉崇梅支付購房款，劉崇梅不愿意繼續(xù)履行合同，未履行交房和辦證義務(wù)之事實(shí)提起訴訟。其三，(2006)城民一初字第580 號民事判決并未對本案雙方爭議的236 754 萬元土地增值稅及1 萬元其他稅費(fèi)應(yīng)由誰承擔(dān)的問題作出處理。綜上，雖然兩次訴訟都涉及同一份房屋買賣合同書，但當(dāng)事人的訴求不同，爭議也并非基于同一事實(shí)，故一審法院以違反“一事不再理”原則為由駁回劉崇梅的起訴不當(dāng)，應(yīng)予糾正。①海南省三亞市中級人民法院民事裁定書，(2008)三亞民一終字第38 號。

本案中，法院將訴訟標(biāo)的等同于案件事實(shí)和訴之聲明這兩個(gè)構(gòu)成要素，不自覺地使用了新訴訟標(biāo)的理論的二分肢說。

三、法律邏輯和實(shí)踐檢驗(yàn)下的民事訴訟標(biāo)的反思

將民事訴訟標(biāo)的在邏輯上與實(shí)踐中予以對照，可以看出在中國大陸地區(qū)，舊實(shí)體法說在邏輯上目前居于主導(dǎo)性地位，影響到了整個(gè)理論和立法發(fā)展的進(jìn)程。然而反觀實(shí)踐，這種主導(dǎo)地位卻并未得以確立。

1.舊實(shí)體法說在理論上的通說地位和實(shí)踐中的非主導(dǎo)地位

盡管學(xué)者和立法機(jī)關(guān)明確傾向于民事審判實(shí)踐中應(yīng)貫徹傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，但實(shí)踐中的訴訟標(biāo)的卻存在各種各樣的確定標(biāo)準(zhǔn):有的法官將訴訟標(biāo)的等同于訴訟標(biāo)的額或者訴訟標(biāo)的物，這并不意味著這些法官所推行的是新訴訟標(biāo)的理論的一分肢說，因?yàn)椋谙嚓P(guān)的判決中，根本無法發(fā)現(xiàn)承審法官將案件事實(shí)和法律關(guān)系都統(tǒng)合到訴之聲明中的明顯思路。最大的一種可能是，這些法官“對待訴訟標(biāo)的的態(tài)度是模糊的”［6］65，在以訛傳訛中，發(fā)生了這種大面積誤用。當(dāng)然，也有些法官將訴訟標(biāo)的等同于訴之聲明，但這也不意味著這些法官已樹立起根深蒂固的新訴訟標(biāo)的理論一分肢說觀念，而更有可能僅僅是出于“一案一訴”的直覺。也有部分法官將訴訟標(biāo)的等同于法律關(guān)系，這是典型的傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論。但在筆者查閱的判決書中，貫徹傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的法官是極少數(shù);而且，即便是這些法官，對于是否應(yīng)當(dāng)將案件事實(shí)和訴之聲明作為確定訴訟標(biāo)的范圍的要素也保有分歧。

作為后進(jìn)的中國大陸地區(qū)，基于繼受學(xué)說一并吸納之特點(diǎn)，理論和立法上為保持與大陸法系一致，將舊實(shí)體法在各學(xué)說叢林中奉為獨(dú)秀一枝，也可以理解。而從前述案例分析可知，我國大陸地區(qū)實(shí)踐中對訴訟標(biāo)的的確定，稱之為相對混亂也并非過于苛責(zé)之結(jié)論。換言之，傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的的理論主導(dǎo)地位并未獲得實(shí)踐的支持。這種理論和實(shí)踐上的背離，值得審慎思考。即作為中國大陸地區(qū)，在主要是繼承和吸納其他國家和地區(qū)歷經(jīng)數(shù)百年實(shí)踐而發(fā)展起來的理論譜系時(shí)，是否過于注重吸收其具體規(guī)范，而忽視了這種規(guī)范所植根的土壤。

2.實(shí)踐中樸素案件事實(shí)觀所隱喻的智慧

中國大陸地區(qū)的民事審判中，訴訟標(biāo)的判定標(biāo)準(zhǔn)雖然不一致，但司法者以其對法律的理解和對糾紛解決目的之奉守，逐漸自發(fā)地形成了判定訴訟標(biāo)的的智慧，即對樸素案件事實(shí)觀的自發(fā)應(yīng)用。

如前文分析，相當(dāng)數(shù)量的司法者自發(fā)地以“訴訟標(biāo)的額”、“訴訟標(biāo)的物”，或者“訴訟請求”甚至“案件事實(shí)與訴之聲明”指代訴訟標(biāo)的，這和訴訟標(biāo)的發(fā)展之初以“紛爭”本身作為訴訟標(biāo)的有異曲同工之妙。同時(shí)，這種做法也和當(dāng)今歐盟和美國的做法［8］幾乎具有殊途同歸之效。這種做法顯然是將“民事審判對象”的判斷標(biāo)準(zhǔn)倚賴于實(shí)際生活中的糾紛。更具體地說，在當(dāng)事人間引發(fā)紛爭，且有待司法機(jī)關(guān)給予有拘束力裁判的對象，是現(xiàn)實(shí)中的何種關(guān)系。至于這種關(guān)系映射于一個(gè)或多個(gè)抽象的法律規(guī)范，可作為判定的輔助參考，但并不最終決定對此對象是一個(gè)或多個(gè)的判定。這種做法所隱含的智慧，正是在確定訴訟標(biāo)的時(shí)，不再囿于純粹的理論探討和理論訂正，而是將訴訟標(biāo)的的實(shí)踐性品格予以正名。審判實(shí)踐中這種自發(fā)的智慧，是對民事訴訟理論極具營養(yǎng)的反哺，理論研究應(yīng)正視和重視這種智慧，在后續(xù)的研究和立法探討中予以選擇吸納。

3.理論和實(shí)踐映射下的民事訴訟標(biāo)的之判定

民事訴訟標(biāo)的，簡言之即在當(dāng)事人之間存有糾紛的、請求法院審理并有待法院予以裁判的最小單位對象［9］。這一最小單位對象反映在法律規(guī)范上，大多情形下是單一的法律關(guān)系，此時(shí)訴訟標(biāo)的范圍即此法律關(guān)系所覆蓋的范圍，故可借助法律關(guān)系描述和界定訴訟標(biāo)的。個(gè)別情形下，此最小單位對象反映于法律規(guī)范上可能是復(fù)數(shù)，此時(shí)對訴訟標(biāo)的的描述就不能借助法律關(guān)系來界定，而必須回到此糾紛對象本身，相關(guān)法律關(guān)系可以起到參考作用而非決定作用。對其外延范圍之判斷，必須借助此訴訟意欲實(shí)現(xiàn)的訴訟目的是否獨(dú)立來實(shí)現(xiàn)。如果一訴的訴訟目的完全為另一訴所覆蓋或吞并，則其訴訟標(biāo)的即為另一訴的訴訟標(biāo)的所覆蓋或吞并。此時(shí)不存在獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，不能構(gòu)成新訴。

以訴訟目的來判斷一訴是否構(gòu)成新訴，也正在為歐盟的立法和實(shí)踐所檢驗(yàn)和接受。歐盟的經(jīng)驗(yàn)也揭示了如下兩點(diǎn):借助訴訟目的判斷訴訟標(biāo)的，可有效避免一案多訴/多判，實(shí)現(xiàn)紛爭一次解決;借助訴訟目的判斷訴訟標(biāo)的，可有效判斷后訴和前訴是“一事”抑或“兩事”，訴訟系屬和既判力的判斷也可實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，這種結(jié)論并不具有專斷封閉性，它有待實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。

四、結(jié) 語

在民事法律規(guī)范發(fā)展的起始階段，任何一個(gè)具象的民事糾紛幾乎都可以完美映射于抽象的法律規(guī)范。隨著民事法律日漸豐富和彼此交叉，原本一個(gè)具象的糾紛可能同時(shí)映射于數(shù)個(gè)法律規(guī)范上，此時(shí)再一味機(jī)械式地以法律規(guī)范生活而不顧生活實(shí)際就有些不合時(shí)宜。法律的上層建筑特性決定了它應(yīng)該反映實(shí)踐并接受實(shí)踐的檢驗(yàn)，而非強(qiáng)制實(shí)踐順應(yīng)規(guī)范所確定的維度，出現(xiàn)削足適履之虞。中國大陸地區(qū)審判實(shí)踐中所應(yīng)用的訴訟標(biāo)的觀對理論學(xué)說的背棄，也向民事訴訟法學(xué)人警示了這一點(diǎn)。這種背離要求我們應(yīng)該關(guān)注中國的司法審判實(shí)踐，而并非一味在理論上尋找漏洞而后以“打補(bǔ)丁”的方式完善此理論。

［1］吳英姿.訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”批判［J］.中國法學(xué)，2011(2):178.

［2］徐國棟，貝特魯奇，紀(jì)蔚民.《十二表法》新譯本［J］.河北法學(xué)，2005(11):2－5.

［3］拉倫茨.德國民法通論(上)［M］.王曉曄，邵建東，程建英，等，譯.北京:法律出版社，2003:245.

［4］王洪亮.實(shí)體請求權(quán)與訴訟請求權(quán)之辨［J］.法律科學(xué)，2009(2):104.

［5］梁開斌.民事訴訟標(biāo)的研究［D］.廈門:廈門大學(xué)，2009.

［6］全國人大法制工作委員會(huì)民法室.中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.

［7］張衛(wèi)平.論訴訟標(biāo)的及識別標(biāo)準(zhǔn)［J］.法學(xué)研究，1997(4):66.

［8］梁開斌.美國民事審判對象述評［C］//張衛(wèi)平，齊樹潔.司法改革論評:第8 輯.廈門:廈門大學(xué)出版社，2008:337.

［9］高橋宏志.民事訴訟法:制度與理論的深層分析［M］.林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2004:22.