論《合同法》對格式條款的規(guī)制

劉廷華

(宜賓學院 政府管理學院，四川 宜賓 644000)

在司法實踐中，各國法院在處理涉訴的格式條款時的具體做法，一般分為五個步驟:一是判斷該單方意思表示是否為格式條款;二是該格式條款是否訂入合同;三是具有疑義條款之解釋;四是格式條款內容之效力的認定;五是條款未訂入合同或無效時，法律效果如何。［1］本文將結合這幾點就我國《合同法》對格式條款的規(guī)制進行釋明。

一、格式條款規(guī)制的必要性

格式條款產生并得以盛行的一個重要原因在于它能提高交易效率。在頻繁的經濟交往過程中，經濟主體對于交易過程中可能出現的大多數情形都有了認識并逐漸總結出規(guī)律，使得提前擬定詳細周密的合同條款成為可能。雖然合同條款的擬定者總是出于自身利益考慮，在對雙方責任與風險負擔等方面做有利于自己的安排，但無法否認的是，將格式條款在大量基本類似的交易中反復使用可以降低與締結合同相伴的交易成本，同時也降低了廠商處理合同的成本。如果格式條款不能促進效率，那么就必須對格式條款的利用進行規(guī)制。盡管規(guī)制格式條款的傳統理由在于格式條款破壞了契約自由原則，尤其是當格式條款的提供者具有獨占或壟斷地位時。正如王澤鑒所言，“如何在契約自由體制下規(guī)制不合理的交易條款，維護契約正義，使經濟上之強者，不能假契約自由之名，壓倒弱者，是現代法律所應擔負的任務”［2］。事實上，規(guī)制格式條款的傳統理由背后依然隱藏著明顯的效率邏輯。

“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利?！保?］因此，自由理應受到法律保護。而從經濟學的觀點看，合同自由使資源可以在一個有效競爭機制中被配置到使用價值最高的地方中去。也就是說，合同自由直接指向市場，在這個市場中，價格反映的是商品和服務的稀缺、生產能力以及有效生產的產出。這就表明，合同自由能夠激勵人們發(fā)現新的生產方法以及提高生產效率，從而增加社會物質財富的總量。［4］因為與政府相比，當事人更關心自己的利益，更為了解自己的需求和欲望。［5］事實上，作為經濟人，各個人都在不斷努力地為他自己所能支配的資源尋找最有利的用途。每個人根據利益驅動機制完全可以促進個人利益最大化并最終促進社會利益最大化。因為，“在這場合，像在其他許多場合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達到一個并非他本人想要達到的目的。也并不因為事非本意，就對社會有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更能有效地促進社會的利益”［6］。這是法律保護契約自由的根本原因。

但是，契約自由實現效率必須滿足幾個重要條件，這包括:第一，沒有外部性;第二，沒有交易成本;第三，當事人是理性的;第四，當事人具有相同的交易能力;第五，沒有信息不對稱問題。一旦這些條件不能得到滿足，合同自由并不能實現效率，就必須通過法律進行規(guī)制。第一，關于外部性問題，主要是指當事人行為所引起的私人成本和收益與社會成本和收益是不相同的，導致這種行為過多或者過少。在交易場景，主要是指當事人雙方簽訂的合同對于合同之外的第三人造成了影響。例如，經銷商委托廠家生產假冒偽劣產品的合同，帶有明顯的負外部性，損害了第三人的利益。合同法通過拒絕強制履行當事人之間的合同來保護合同之外第三方的利益。［7］第二，關于交易成本問題?？扑乖浿赋?，如果沒有交易成本，那么法律規(guī)則和資源配置效率是不相關的。［8］換言之，如果交易成本可忽略，對合同自由的限制不能提高經濟效率。但是，在現實的經濟生活中，交易成本是無法避免的事實，無論是締約過程還是監(jiān)督合同的履行，都會產生大量的成本。第三，關于當事人的理性問題。完全理性要求他具備一個很有條理的、穩(wěn)定的偏好體系，并擁有很強的計算能力，能計算出在所有備選行動方案中，哪個方案可以達到其偏好尺度上的最高點。事實上，當事人的偏好系統可能是不夠穩(wěn)定的，而且其計算能力也是有限的，無法窮盡所有備選方案，更無法準確預知其價值。所以通常情況下，當事人可能只是有限理性的。這意味著他們隨時都可能犯錯，無法充分實現資源的價值。第四，關于當事人具有相同的交易能力。這要求他們之間具有平等交易地位，但是，在現實中，存在壟斷、脅迫、乘人之危、不當影響等可能引起當事人之間交易地位不平等的眾多因素，導致當事人無法真實地按照自己的意圖處置其所掌控的資源。第五，關于信息不對稱問題。信息不對稱是現實中普遍存在的社會現象，主要是由于信息分布不均勻引起的。例如對于買賣雙方而言，賣方在其商品質量等方面的信息上具有明顯的優(yōu)勢，而買主在自己對商品的估價方面的信息上具有明顯的優(yōu)勢。在信息不對稱情況下，容易引起逆向選擇或者道德風險問題，降低了資源配置效率。而更為嚴重的是，當事人一方可能利用欺詐的手段，故意傳遞虛假信息誘騙對方締約，在這種情況下更不可能實現效率。

在不滿足上述五個條件時，完全的契約自由并不能夠促進資源配置效率的提高。而在本文所討論的格式條款背景下，主要涉及雙方當事人沒有相同的交易能力問題。即一方當事人利用自己的獨占或壟斷地位，通過格式條款損害對方當事人的利益。但是，雙方當事人地位不平等不應成為合同法規(guī)制格式條款的根本原因。如果國家的反壟斷法能夠很好地發(fā)揮作用，自由競爭的市場應該是可以形成的。在有大量競爭者存在的市場，無論是雙方當事人自由協商形成合同，還是由一方提供格式條款，在本質上不會存在重大差別。筆者以為，合同法對格式條款進行規(guī)制的根本原因在于，由于合同相對人的疏忽或者非理性而忽視或者錯誤理解了格式條款，導致締約違背了其真實意圖，從而引起資源配置的扭曲。

二、格式條款的認定

“由于將一份合同條款認定為格式條款和認定為非格式條款對雙方的權利義務往往會產生重大的影響，實踐中合同當事人極易為某一合同是否格式合同、某一條款是否格式條款發(fā)生爭議?！保?］為此，《合同法》第39 條第二款規(guī)定:“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款?！弊⒁猓瑮l文使用的術語是格式條款，而非格式合同。一份合同通常包括當事人姓名、合同標的、數量、質量、價款、履行期限、履行地點、履行方式、違約責任以及解決爭議的方法等條款，這些條款可能是格式條款，也可能是非格式條款。因此，與規(guī)制格式合同相比，《合同法》加強對格式條款的規(guī)制實際上拓展了規(guī)制的范圍。在理解格式條款的概念時，還需要從以下幾個方面進行把握。

首先，合同條款可能是一方事前擬定的，但這并不構成格式條款和非格式條款的本質區(qū)別。有時，為了提高交易效率，一方當事人可能事前擬定好了合同條款。在交易時，雙方當事人以此為基礎締結合同。如果條款提供者在擬定合同條款時充分考慮了對方的利益，對交易剩余進行了合理的分配，對方當事人可能在沒有任何異議的情況下完全接受這些條款。在這種情況下，一方事前擬定的合同條款絕不是格式條款，因為它沒有排斥對方當事人要求就合同條款進行協商的權利。因此，區(qū)分格式條款和非格式條款的關鍵在于，條款提供方是否排除了對方要求就條款進行協商的權利。如果對方只能表示同意或者不同意，那么這樣的條款就是格式條款。［10］相反，如果雙方當事人最終在這些條款基礎上經過共同協商而訂立合同，則這些條款不能被視為格式條款。［11］

其次，格式條款是提供方為了以此條款與多數相對人締約，表現為重復使用的特征。但筆者以為，這個特征同樣不是格式條款的本質要求。無疑，通過格式條款的方式可以使訂約基礎明確，節(jié)省費用，節(jié)約時間，從而大大降低交易費用，適應現代市場經濟高度發(fā)展的要求。但“反復使用”只是其經濟功能，而不是其法律特征。［12］而且，一旦認定重復使用是格式條款的構成要件，那么在發(fā)生糾紛時合同相對方就必須證明該條款在交易活動中被重復使用這一事實，這會加重合同相對方的證明責任，可能有違規(guī)制格式條款保護相對方的立法初衷。

再次，必須將格式條款和示范合同加以區(qū)別。所謂示范合同，是指通過有關的專業(yè)法規(guī)、商業(yè)習慣等確立的，為當事人訂立合同時所參考的文本。我國《合同法》頒布前后，國家工商行政管理(總)局和相關行業(yè)主管部門都頒布了大量的示范文本，并逐步在房屋的買賣、租賃、建筑、供用電、保險等行業(yè)推行。示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當事人的權利義務、減少因當事人欠缺合同法律知識而產生的各類糾紛均有重大意義。根據《合同法》第12 條的規(guī)定，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。換言之，示范合同只是當事人雙方締約時的參考文件，對當事人并無約束力，合同雙方完全可以按照意思一致原則形成合同條款。當然，利用示范合同的一方當事人必須就允許自由商議的事實承擔舉證責任，他必須證明自己愿意就條款內容進行協商，并且，他已經通過適當的方式將這種協商的意愿傳達給對方當事人。否則，示范合同的利用在事實上可能排除了對方請求協商的權利，可以被視為格式條款。

最后，關于格式條款是否要求書面形式的問題，學界并未形成一致看法。有學者認為，“書面契據或說明，張貼于營業(yè)地點或公共場所的規(guī)章、須知、守則等，口頭說明，均可構成格式條款”［13］，但也有學者認為，“格式條款可以用不同的但必須是明確的書面形式表達出來”［14］。我國《合同法》第10 條規(guī)定:“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！碑斍安o法律或行政法規(guī)規(guī)定格式條款必須采用書面形式，而且，如果格式條款的提供方沒有采用書面形式，由于格式條款的附和性特征，當事人通常沒有約定采用書面形式。據此，筆者認為，根據合同自由原則，不應對格式條款的形式作過多限定。

三、格式條款訂入合同的條件

《合同法》第39 條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。從字面意思理解，該條款僅規(guī)定提供格式條款的一方采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，但筆者認為應將采取合理的方式提請對方注意作為所有格式條款訂入合同的條件。同時，如果相對人要求提供人對格式條款進行解釋，那么提供人還必須對格式條款進行必要的說明以使對方明白條款的含義。正如王澤鑒先生所言:“由于定型化契約條款，有的未與契約文件合為一起，有的懸掛于營業(yè)場所(如顧客須知)，有的因內容復雜，相對人不知其意義，因此如何訂入契約，與傳統個別磋商締約應有不同。為維護契約內容形成自由的最低限度，企業(yè)經營者應依明示或其他合理適當方式，告知相對人欲以定型化契約條款訂立契約，并使相對人了解條款的內容。惟有具備此兩項要件，定型化契約條款始能因相對人的同意而成為契約的內容?！保?5］92畢竟，合同始終是當事人雙方意思表示一致的產物。格式條款的相對人在注意能力上與提供人明顯存在差距，如果相對人從未注意到格式條款或者不甚了解，何談意思表示一致?

至于何為“合理的方式”，法律尚無完備的規(guī)定?！昂侠怼北旧硎蔷哂心：院蛷椥缘母拍睿趯嵺`中難以把握，由于不同人認定的合理標準通常不同，容易引起爭議。就提請注意程度的衡量標準而言，主要有客觀說、折中說和主客觀結合說。［16］筆者認為，可以依照客觀標準和主觀標準相結合的原則進行判斷，《歐洲合同法原則》便是如此，其第1:302條規(guī)定:“合理性是指由善意行為并與當事人處于相同的狀況下之人加以判斷所會認為是合理的情況;在權衡何謂合理者時，應特別考慮合同的性質與目的，案件的情況以及所涉交易或行業(yè)的慣例和習慣做法?！彼^客觀標準，就是指經過格式條款提供方的提醒，一個善意行為并與當事人處于相同狀況下的人能夠注意到條款，那么就可以認為格式條款的提供方采用了合理的方式進行提醒。至于格式條款提供方對格式條款的說明是否合理，也是如此。當然，鑒于具體合同的特殊性，還應參考具體合同的性質與目的等具體情況加以判斷。

具體而言，提醒的方式既可以是口頭的，也可以是書面的?？陬^的提醒可以采用宣讀和申明等方式，書面的提醒可以采用黑體字或者紅色字體等特別醒目的突出形式并將其放置在相對人容易注意的地方，以至于“縱在概略閱覽下亦可得知，而不能忽視”［17］。至于提示的時間，最遲應于締結合同時為之。［18］如果是在合同訂立之后再提示格式條款，則該條款不能成為合同內容，但對方當事人明確表示同意的除外。經過提示后，如果對方當事人沒有要求說明，就不必說明，否則，必須就格式條款予以說明。當格式條款容易被錯誤理解時，無論對方是否要求說明，提供方都應說明。否則，按照格式條款存有疑義時采用的“不利解釋”規(guī)則，可能對格式條款的提供者造成不利。

最后，如果提示足以使對方知道格式條款的存在，說明足以使對方理解格式條款的意思，那么可以認定這種提示方式是合理的。如何判斷相對方已經知悉并理解格式條款?筆者以為，合同相對方同意該條款是最直觀的標準。此處之“同意”受其拘束，包括明示或默示在內。［15］93但“相對人同意使用格式化的免責條款訂入合同，原則上應當以明示同意為原則，當然，如果根據交易的實際情況，或者根據交易慣例或雙方當事人約定，也可以以默示方式作出”［12］。

四、格式條款的效力

《合同法》第40 條規(guī)定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”《合同法》第52 條和第53 條所規(guī)定的無效情形適用于合同的所有條款，所以，本文重點分析格式條款因為提供方“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”而無效的情形。

什么是“排除對方主要權利”中的“主要權利”?合同千差萬別，性質不同，當事人享有的“主要權利”不可能完全一樣。認定“主要權利”不能僅僅看雙方當事人簽訂的合同的內容是什么，而應就合同本身的性質來考察。如果依據合同的性質能夠確定合同的主要內容，則應以此確定當事人所享有的主要權利。［12］此外，也有學者認為，債務人履行的主要義務相對于債權人而言就是主要權利，［19］這也是一種途徑。

“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的格式條款的應用將導致顯失公平的結果。因為顯失公平而否定格式條款的效力，在學界存有較大爭議。贊同者認為公平是民事活動的最終要求，要求民事法律行為內容的確定，應當遵循公平的原則，特別是由當事人一方確定民事法律行為內容的，其確定只在符合公平原則時，始得對他方當事人發(fā)生效力。［20］反對者認為“合同的效力不應取決于它的內容，尤其是合同的生效并不是建立在約定給付和對應給付，即對價平衡的基礎上。即使某人作了一個極其糟糕的交易，但只要合同締結的程序合法，即任何一方當事人均享受了思考和負責任的決定的機會，那么當事人都應受到合同的約束”［21］。

《合同法》第5 條規(guī)定，“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。該條文出現在《合同法》第1 章“一般規(guī)定”部分，說明其適用于合同的訂立、履行以及違約糾紛的處理等問題。《合同法》第39 條又規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”。該條文明確規(guī)定了格式條款訂入合同必須遵循公平原則。但存有疑問的是，如果格式條款不符合公平原則，其法律后果如何，是視為沒有訂入合同還是可撤銷或者無效，亟待有權機關提供立法解釋或者司法解釋予以釋明。而根據《合同法》第54 條的規(guī)定，在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當然，有權一方通常是受不利影響的一方。為什么造成顯失公平的一般條款屬于可變更或可撤銷條款，而造成顯失公平的格式條款卻確定無效?《合同法》對格式條款進行特別規(guī)制的一個重要理由是更好地保護格式條款相對人的合法權益。注意，是宣布格式條款無效還是撤銷或變更格式條款更符合自己的利益，格式條款的相對人最有發(fā)言權。因此，筆者以為，應該賦予格式條款的相對人選擇權。

五、格式條款的解釋

格式條款的解釋，是指根據一定的事實，遵循有關的原則，對格式條款的內容作出說明。通常，如果格式條款的內容明確、具體、清楚，當事人對格式條款的理解完全一致，不會發(fā)生格式條款的解釋問題，但如果格式條款的用語不明確或不準確，或當事人對格式條款的理解不一致，因此而發(fā)生爭執(zhí)，這就涉及格式條款的解釋問題。［22］《合同法》第41 條規(guī)定:“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！痹摋l文確立了格式條款解釋規(guī)則:非格式條款優(yōu)先、通常理解優(yōu)先以及不利解釋優(yōu)先。

在有些合同中，既有一方當事人擬定的格式條款，又有雙方當事人共同擬定的非格式條款。格式條款具有一般性和通用性的特征，而非格式條款則具有獨特性和具體性的特征。通常，非格式條款的加入足以說明格式條款的相對方不完全同意格式條款或者格式條款存有遺漏。與格式條款相比，非格式條款更能反映雙方當事人的真實意圖。因此，當格式條款與非格式條款意思不一致時，法律通常賦予非格式條款優(yōu)先適用的效力。例如，德國《一般契約條款法》第4 條、《美國合同法重述》(第二次)第203d 條以及《國際商事合同通則》第2.21 條均規(guī)定個別約定條款優(yōu)先于格式條款。

所謂通常理解，按照《合同法》第125 條，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。具體而言，對條款的解釋不得根據條款提供者自己的意思解釋，而應以文字客觀表示出來的意思為標準，以格式條款的可能訂閱者的一般理解為解釋，或者以“使用的對象群”或“使用的對象圈”的普遍了解為準。［23］此外，在解釋格式條款時，不得采用類推、擴張和補充等方法，以免造成對相對人不利的后果。

當格式條款有兩種以上理解時，必須作出不利于提供格式條款方的解釋，采納附和方當事人所主張的含義。格式條款通常是提供者雇傭律師精心研究后起草而成，以盡可能維護自己的利益。相反，格式條款的相對方通常沒有能力修改這些條款，甚至無法完全理解。而且，格式條款的提供者享有完全的意思自治，而相對方卻只能附從，其締約自由受到極大的限制。因此，一旦格式條款的含義不清，雙方當事人對條款用詞的含義或解釋出現爭議，這時法院應當采取不利于格式條款提供方的解釋，方顯公正。［24］如此規(guī)定起到的效果將是，可以有效杜絕廠商利用含糊不清的格式條款損害附和方的利益。

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