刑法在民族地區(qū)立法變通的原則與內容

雷 堂

（河北師范大學 法政學院，河北 石家莊050024）

刑法作為國家基本法，在民族地區(qū)實施時常常會受到法律自身缺憾、各民族傳統(tǒng)觀念、少數(shù)民族刑事習慣法等因素的影響，致使其作用難以得到彰顯。這是一個不容忽視且不能回避的現(xiàn)實問題。為充分發(fā)揮刑法解決刑事糾紛的功能，近年來，學界提出了一系列見仁見智的主張。如完善刑事立法以便于加強對少數(shù)民族合法權益的保護，并使其更具可操作性；完善刑事司法，以在程序正義與實體正義保持適度平衡的基礎上妥善處理少數(shù)民族地區(qū)的刑事糾紛；加強法制宣傳教育，提高少數(shù)民族地區(qū)公民的素質，增強其法制觀念，為刑事法律的實施創(chuàng)造有利的人文環(huán)境；加強刑事法律實施的監(jiān)督，以督促少數(shù)民族地區(qū)的司法機關準確、及時地解決當?shù)氐男淌录m紛；等等。但筆者以為，加快少數(shù)民族地區(qū)刑法的立法變通步伐，當是較為行之有效的措施。因為，較之少數(shù)民族刑事習慣法，吸納其合理內核的刑事立法變通，更能適合當?shù)亟洕?、政治、文化等特殊需要。鑒于此，本文擬就刑法立法變通的相關問題作一粗淺探討。

一、刑法立法變通釋義

在多民族國家，在少數(shù)民族地區(qū)推行國家法律之時，都可能會受到民族地區(qū)特有的文化、風俗習慣諸因素的影響和制約。在我國，少數(shù)民族地區(qū)的一些風俗習慣特別是刑事習慣法，就是維系少數(shù)民族地區(qū)穩(wěn)定、調整人際關系的世代相襲的行為準則之一，是一種“活的法”。在法律多元背景下，在法律的制定和實施過程中，依法認可這些“活的法”，不僅有助于化解國家法律與少數(shù)民族風俗習慣的矛盾，而且能使法律實施成為增進民族團結、促進民族和諧的“潤滑劑”。恰如斯言：“國家法律的普遍性要求在國家主權管轄的地域內有效地實施法律，維護法制的統(tǒng)一；而民族地區(qū)的特殊性則要求在實施統(tǒng)一的法律過程中，為民族地區(qū)的自治留有余地，以便維護各民族的歷史文化傳統(tǒng)和民族特征……對于不具備實施國家法律條件的民族地區(qū)，則應允許在自治的原則下，依照一定程序對法律予以變通或修改。”［1］毛澤東同志在新中國成立初期談及民族政策時也曾明確指出：“少數(shù)民族問題，它有共同性，也有特殊性。共同的就適用共同的條文，特殊的就適用特殊的條文?！保?］

本文所說的刑法的立法變通可理解為，民族自治地方的人民代表大會，根據(jù)本民族的政治、經濟、文化和風俗習慣等實際情況，對國家刑法的某些條款以立法的形式作出變通規(guī)定。現(xiàn)行《刑法》第90條、《憲法》第116條、《民族區(qū)域自治法》第19條、《立法法》第66條對此也作出了相應的規(guī)定。其中，《刑法》第90條規(guī)定是刑事立法變通的直接法律依據(jù)；其他法律的規(guī)定，則為刑法的立法變通預留了一定的制度空間。

二、刑法立法變通的原則

為了實現(xiàn)刑法與少數(shù)民族刑事習慣法在定分止爭、維護地方穩(wěn)定這一主旨下的完善契合，刑事立法變通首先應充分體現(xiàn)人權保障的現(xiàn)代法治精神，應始終在遵奉罪刑法定原則的前提下，恪守有選擇吸納少數(shù)民族刑事習慣法，進而維護少數(shù)民族在特殊情況下的特殊利益，實現(xiàn)民族間的事實平等。

（一）應恪守罪刑法定原則

國家制定的法律是以在其領域內的普適性、統(tǒng)一性為基本訴求的。然而，“社會關系是復雜、多樣和廣泛的，并不能為法律規(guī)范所包容，……，在法律實施的具體過程中，對于不同的人或不同地域，這一行為規(guī)則因情況不同，就存在變通的可能”［3］。但在將立法變通的可能性轉化為現(xiàn)實性的過程中，必須時時以現(xiàn)有法律規(guī)定為前提。就刑法而言，在對其進行變通立法時，就務須堅持刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即某種行為只要法律尚未明文規(guī)定其為犯罪，就不能對其處以刑罰；同時，即使該行為已經構成了犯罪，所處的刑罰也必須在犯罪以前的法律中予以明確的規(guī)定，而非該行為發(fā)生后才制定的刑罰。由此，來限制國家刑罰權的恣意發(fā)動，并以此保障公民的個人自由及其他利益［4］。

申言之，刑法規(guī)定與刑法的變通規(guī)定之間，應該是一種普遍與特殊、一般與個別的關系。因此，民族自治地方的立法機關在對刑法相關規(guī)定進行變通時，所變更的犯罪行為以及所受到的懲罰，均必須以刑法已有的相關規(guī)定為前提、為基礎、為根據(jù)，而不能隨意地加以變通。例如，不能無視刑法的現(xiàn)有規(guī)定，而將少數(shù)民族刑事習慣法中視為“犯罪”的通奸、小偷小摸、違反禁忌等行為犯罪化并予以“當眾羞辱”、“毒打”、“處死”、“逐出村寨”等處罰。同時，在制定變通規(guī)定時，應盡量予以明確化、具體化，而不能奉行“宜粗不宜細”的傳統(tǒng)，更不應將其“拷貝”為刑法的“實施細則”。

（二）應堅持有選擇吸納的原則

從法律多元的視角來考量，“法律應該是那些內在地、默默地起作用的力量的產物。它深深根植于一個民族的歷史當中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和‘民族的共同意識’”［5］。在多元法文化的背景下，每一法文化的相對性，都要求彼此之間應互相尊重。據(jù)此，以現(xiàn)有法律規(guī)定為依托，“由少數(shù)民族自治地方的權力機關以立法變通的形式解決民族習慣法與刑法規(guī)范之間的沖突”［6］，并依據(jù)變通后的法律來解決當?shù)氐男淌录m紛，既有利于維護刑事法律的穩(wěn)定性和權威性，也可以有效地避免刑事司法上的混亂和隨意性。

綜合看來，我國現(xiàn)行刑法在根本任務、價值訴求、基本原則等方面，能夠滿足我國各民族的基本需要，而與少數(shù)民族的風俗習慣或生產、生活方式不相適應的只是個別條款的規(guī)定。因此，對于那些能為少數(shù)民族傳統(tǒng)文化特別是刑事習慣法所接受的刑法規(guī)范，從維護國家刑事法制統(tǒng)一的角度出發(fā)，應直接適用相關的刑事法律規(guī)范，而不得隨意加以變通；只有對那些確實不符合當?shù)孛褡宓奶厥馇闆r而無法有效實施，且確有變通必要的刑法規(guī)范才能依法進行變通。

也就是說，在刑法的立法變通時，在充分考慮少數(shù)民族地區(qū)實際情況的前提下，可將少數(shù)民族刑事習慣法等“活法”有意識、有選擇地吸收、認可，并融入、提煉到變通立法規(guī)定之中，使之成為其中的一部分，這實乃其穩(wěn)健與成熟的必由之路。因此，有選擇吸納少數(shù)民族刑事習慣法是基本原則，確有必要則是吸納的基本要求。

三、刑法立法變通的主要內容

盡管《刑法》第90條規(guī)定，刑法的個別條款在民族自治地方不能適用時，可以由省級人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓奶厥馇闆r以及刑法規(guī)定的基本原則、立法精神，制定變通或者補充的規(guī)定，并報請全國人民代表大會常務委員會批準施行，但由于刑法所調整的社會關系十分廣泛，要結合民族地區(qū)的特點制定一部完整的刑法變通規(guī)定，仍障礙重重。這也是少數(shù)民族地區(qū)刑法變通至今仍然進展緩慢的原因?；谶@一現(xiàn)實及前文分析，今后應在堅持上述原則的基礎上，充分考慮少數(shù)民族的民族心理和民族情感以及當?shù)孛褡宓娘L俗習慣、文化傳統(tǒng)等各種特殊情況，首先對刑法以下部分條款進行變通調整。

（一）關于“強制猥褻、侮辱婦女罪”的變通

強制猥褻、侮辱婦女行為是采用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，侮辱婦女人格、侵犯婦女人身自由的行為。而一些少數(shù)民族在唱山歌等節(jié)日或者傳統(tǒng)社交活動中，常常發(fā)生男青年未經同意就強行追逐、推拉、摸捏、摟抱、親吻女青年的行為；有的男青年甚至在女青年回房睡覺之后，深夜撬門進房，并強行追逐、推拉、摸捏、摟抱、親吻女青年。如果這些行為僅僅是少數(shù)民族風俗習慣的表現(xiàn)，即使不符合現(xiàn)代文明的標準，也不應人為地為其貼上“不文明”、“不健康”的標簽，更不應追求其刑事責任。因為，作為傳統(tǒng)習俗的一種外化形式，并“不會引起當?shù)厣贁?shù)民族民眾的不安，不會造成社會的混亂，社會危害性相對較小。對于這類行為，在立法變通時，不應作為犯罪處理”［7］。

據(jù)此，可以考慮對刑法第237條“強制猥褻、侮辱婦女罪”條款變通規(guī)定為：對于因少數(shù)民族風俗習慣而產生的違背婦女意志，強制侮辱、猥褻婦女的行為，不以強制侮辱、猥褻婦女罪論處；但行為人手段殘忍、情節(jié)惡劣的除外。

（二）關于“重婚罪”與“破壞軍婚罪”的變通

構成重婚罪的，包括兩種行為：一是有配偶者又與他人登記結婚，相婚者明知他人有配偶而與之登記結婚。二是有配偶者又與他人建立事實婚姻關系（即以夫妻名義同居共同生活的關系），相婚者明知他人有配偶而與之建立事實婚姻關系。而破壞軍婚罪則是明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結婚的行為。

在實際生活中，一些少數(shù)民族地區(qū)因經濟發(fā)展水平、傳統(tǒng)觀念、風俗習慣等影響，重婚現(xiàn)象不同程度的存在。此外，有的少數(shù)民族群眾中結婚、離婚只按宗教程序或習俗進行而不履行法定程序，在實際生活中也極易導致重婚。這類行為，與漢族地區(qū)或者城市中所發(fā)生的重婚或破壞軍婚的行為相比較，其社會危害性較小，基于尊重少數(shù)民族風俗習慣的考慮，國家司法機關不宜直接、主動追究其刑事責任。因此，在立法變通時可將其作為自訴案件，采取“不告不理”原則。而對于那些以此為借口，基于玩弄異性或破壞別人家庭的不良動機而為的重婚或破壞軍婚的行為、多次重婚的行為以及造成嚴重后果的重婚行為，則應追究刑事責任。

據(jù)此，可以考慮對刑法第258條“重婚罪”、第259條“破壞軍婚罪”條款變通規(guī)定為：對于因少數(shù)民族風俗習慣而產生的重婚或者破壞軍婚的行為，不以犯罪論，但應對其進行思想教育、法制教育。對基于玩弄異性或破壞別人家庭的不良動機而多次重婚、情節(jié)惡劣以及造成其他嚴重后果的除外。少數(shù)民族自治地方的重婚罪，告訴才處理。

（三）關于“盜伐林木罪”、“濫伐林木罪”的變通

前罪是指違反森林法及其他保護森林法規(guī)，擅自砍伐國家、集體所有（包括他人依法承包經營管理國家或集體所有）的森林或其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上成片林木的行為；該罪侵犯了國家林業(yè)管理制度，侵犯了國家、集體或公民的林木所有權。后罪是指濫伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的行為；侵犯的是國家森林保護制度。

森林是大自然的“肺”，是野生動物的家園，它既能凈化空氣也能維護生態(tài)平衡。然而，無論是盜伐林木還是濫伐林木，都將破壞我國存量不多的林業(yè)資源，勢必進一步破壞業(yè)已失衡的生態(tài)環(huán)境，進而影響人類生存的質量。因此，刑事法律對此類行為作為犯罪加以打擊。但某些地區(qū)的少數(shù)民族，由于自然、歷史等原因，至今有“刀耕火種、毀林開荒”的習慣做法，從而對有限的森林資源造成不同程度的破壞。對這些行為，如果嚴格適用刑法，雖然能保護森林資源，但會傷及這些少數(shù)民族傳統(tǒng)的生產、生活方式，也會影響其生活條件。

為此，對刑法第345條第1、2款的盜伐林木罪、濫伐林木罪可以變通規(guī)定為：對于少數(shù)民族地區(qū)因刀耕火種、毀林開荒等傳統(tǒng)生產方式而造成的林木被毀、森林資源被破壞的行為，不以犯罪論處；但是，對于毀林面積巨大或者多次毀林且情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任。

（四）關于“非法經營罪”的變通

非法經營罪是指違反國家規(guī)定，非法從事經營活動，擾亂市場秩序的行為。這種行為，極易擾亂國家對市場的管理秩序，最終破壞社會主義市場經濟秩序。在我國，黃金、白銀屬于特殊物品依法由國家統(tǒng)一管理，個人私自買賣則屬于違法行為；情節(jié)嚴重的，還會構成犯罪。然而，在某些少數(shù)民族地區(qū)，由于歷史傳統(tǒng)和風俗習慣使然，少數(shù)民族婦女喜歡“穿金戴銀”，因而黃金、白銀私下交易的現(xiàn)象也就較其他地區(qū)普遍。對此，不應采取“一刀切”的做法，即完全依靠刑法予以解決。

因此，可將刑法第225條規(guī)定的非法經營罪變通為：對基于少數(shù)民族風俗習慣而進行的數(shù)額較小的黃金、白銀私下買賣行為，不以犯罪論處；但是，以營利為目的且數(shù)額較大，致使黃金、白銀市場秩序遭到嚴重破壞的，依法追究刑事責任。

值得強調的是，在進行變通立法時，應針對當?shù)氐膶嶋H情況，對涉及數(shù)額、數(shù)量、次數(shù)、面積等量化標準應加以明確；對于依照刑法原規(guī)定追究刑事責任的，也可以考慮減輕或免除處罰。

今后，隨著社會形勢的發(fā)展，少數(shù)民族地區(qū)各種條件的變化，其他關涉少數(shù)民族風俗習慣的行為在條件成熟時可以通過變通立法的方式予以吸納。當然，刑事立法變通中吸納少數(shù)民族風俗習慣時，應貫徹“去粗取精”的方針，即凡是符合當今時代發(fā)展潮流和刑法立法精神的可以予以吸納，反之則不應考慮，更不能將之作為刑事司法中的重要因素加以考慮。因為，少數(shù)民族地區(qū)需要解決的實際問題不僅復雜而且種類頗多，如果不加區(qū)分、不顧立法條件是否成熟就急于對刑法條款進行立法變通，不僅會增加立法成本，浪費立法資源，而且可能無助于問題的解決，嚴重時甚至會激化各種矛盾，帶來意想不到的嚴重后果。

［1］張曉輝．論法律在多民族地區(qū)的實施［J］．思想戰(zhàn)線，1995（3）：33．

［2］毛澤東選集：第5卷［M］．北京：人民出版社，1977：128．

［3］張曉輝．中國法律在少數(shù)民族地區(qū)的實施［M］．昆明：云南大學出版社，1994：168．

［4］［日］木村龜二．刑法學詞典［M］．顧肖榮，等，譯．上海：上海翻譯出版社，1991：9．

［5］［美］博登海默．法理學——法律哲學與法律方法［M］．鄧正來，譯．北京：中國政法大學出版社，1999：88．

［6］鄭鶴瑜．論我國少數(shù)民族習慣法與刑法的沖突及其解決［J］．中州學刊，2007（2）：83－84．

［7］梁華仁，石玉春．論刑法在少數(shù)民族地區(qū)的變通［J］．政法論壇，2001（2）：35．