對(duì)商業(yè)登記本質(zhì)的再審視

張英豪

內(nèi)容摘要：商業(yè)登記在大陸法系典范商法典中具有重要的地位，關(guān)于商業(yè)登記性質(zhì)，學(xué)界有很大爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為商事登記依其現(xiàn)象發(fā)生的原因而言，雖不能排除其所具備的公法意義，但更為主要的始自于一種私法的追求。

關(guān)鍵詞：商業(yè)登記 法律性質(zhì) 歸屬理由

商業(yè)登記在大陸法系典范商法典中的地位

古羅馬法學(xué)家烏爾比安把法律界分為公法和私法兩大領(lǐng)域，從而結(jié)束了諸法合體、混沌不分的狀態(tài)，使法秩序的線條凸顯于社會(huì)關(guān)系中。公私法的劃分使紛繁蕪雜的社會(huì)關(guān)系經(jīng)法律的調(diào)整而涇渭分明、秩序井然。但要強(qiáng)調(diào)的是，公法的設(shè)立是為了實(shí)現(xiàn)私法的目的。一方面，應(yīng)看到二者的區(qū)分。另一方面，還應(yīng)看到私法為源、公法為流這一理論基點(diǎn)。

1807年，史無(wú)前例的《法國(guó)商法典》的頒布及其首開(kāi)民商分立立法體制的先河，對(duì)于法學(xué)而言不啻于第二次革命。其直接意義是將私法的立法技術(shù)提高到一個(gè)新的階段。這種理論有這樣一種確信：民商有別。商事主體全都是創(chuàng)制型主體，而民事主體大部分是非創(chuàng)制型主體。盡管如何評(píng)價(jià)這一體例，至今還尚存爭(zhēng)議。但它促使了商法的部門(mén)化，使得商法獨(dú)立于民法，也使得民法更為“純潔”，從客觀上宣告“民法商法化”理論的破產(chǎn)。縱觀1807年法國(guó)商法典，在商事關(guān)系的確定方面，采之以單純意義的客觀主義立揚(yáng)（即商行為主義標(biāo)準(zhǔn)）。在商事關(guān)系的確定方面，如果采之以單純的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是有嚴(yán)重錯(cuò)誤及立法技術(shù)缺陷的，“人人均可成為商人”是極不切合實(shí)際的，純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)也極不符合客觀實(shí)際。由于法國(guó)1807年商法典采之以純粹的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，因此竟無(wú)商業(yè)登記方面的內(nèi)容。

德國(guó)人發(fā)現(xiàn)法國(guó)商法典的“硬傷”后，總結(jié)法國(guó)商法典的得失，再經(jīng)歷長(zhǎng)時(shí)間的理論醞釀與立法實(shí)踐探索，當(dāng)?shù)聡?guó)民商法巨擘薩維尼的《論完全商人》一書(shū)出版及流行后，法人擬制說(shuō)被立法者所采納。因?yàn)樵摃?shū)，新商人主義標(biāo)準(zhǔn)得以確立，并最終導(dǎo)致1900年的德國(guó)商法典的成熟與誕生。該部法典以奉行新主觀主義標(biāo)準(zhǔn)（即新商人主義標(biāo)準(zhǔn)）而見(jiàn)長(zhǎng)，此“新主觀主義”是指既不同于中世紀(jì)的商人法所持有的老主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，又不同于法國(guó)商法典所采取的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者對(duì)于此的評(píng)價(jià)是：“這種新主觀主義標(biāo)準(zhǔn)的框架是：作為商事關(guān)系的認(rèn)定需要以主體具有商人身份而作為必要條件，然關(guān)于商人身份，既需要其從事一定的商事?tīng)I(yíng)業(yè)（商事企業(yè)），又需要具備某種類型的人格。而關(guān)于主體的商事人格，又主要源于其依照法定實(shí)體條件以及程序要求之被創(chuàng)制”（高在敏，2000）。當(dāng)然，由于德國(guó)人深受“學(xué)說(shuō)匯纂”的影響及熱衷于提取公因式，所以1900年的商法典對(duì)初學(xué)者來(lái)說(shuō)，有理解上的困難。

日本人在商法典制訂中的做法也值得我國(guó)效仿。1899年的日本商法典關(guān)于商事關(guān)系的確認(rèn)，本質(zhì)上當(dāng)屬德國(guó)新商人主義的翻版，但是，經(jīng)此一翻，不僅沒(méi)有使德國(guó)商法典的新商人主義標(biāo)準(zhǔn)變味、跑調(diào)，相反，倒使此項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)變得極為通俗易懂，甚至可以稱為簡(jiǎn)明，且符合東方人的邏輯。無(wú)論從法典編制結(jié)構(gòu)來(lái)看，抑或是從法典內(nèi)容而言，該部商法典無(wú)愧于“更純粹的商法典”的稱號(hào)。就自編制結(jié)構(gòu)而言，該法典已有商法總則與商法分則的明確區(qū)分。其中，第一編—總則，內(nèi)容包括第一章—法例、第二章—商人、第三章—商業(yè)登記、第四章—商號(hào)、第五章—商業(yè)帳簿、第六章—商業(yè)使用人、第七章—代理商。而其第二編—公司、第三編—商行為、第四編—海商，均屬于商法典結(jié)構(gòu)中的分則性內(nèi)容，這種編制結(jié)構(gòu)，顯然比德國(guó)商法典的結(jié)構(gòu)更適合于東方人的思維習(xí)慣要求。就內(nèi)容方面品評(píng)，該法典的公因式提取程度更高，并因此使得相同問(wèn)題的規(guī)定更為集中，其中與商業(yè)登記有關(guān)的是：在該法典的總則之中，有關(guān)商事人格事實(shí)構(gòu)成的幾個(gè)要素，即商業(yè)登記、商號(hào)（商業(yè)名稱）、商業(yè)帳簿乃至于商事企業(yè)（有關(guān)商事企業(yè)問(wèn)題均規(guī)定于商號(hào)一章中）均有集中性規(guī)定。

關(guān)于商業(yè)登記性質(zhì)的爭(zhēng)議及厘清和定位

商法就其特質(zhì)而言，當(dāng)屬私法。而商業(yè)登記作為商法的一個(gè)有機(jī)組成部分，其性質(zhì)如何定位存在頗多爭(zhēng)議。商業(yè)登記是指商業(yè)籌辦人（籌建人、設(shè)立人為創(chuàng)設(shè)、變更、終止主體的商事人格，依照法定條件及程序，向工商主管機(jī)關(guān)提出登記申請(qǐng)，經(jīng)審核認(rèn)為合于法律規(guī)定的，則予以注冊(cè)登記，并因此使商事主體人格及所登記事項(xiàng)發(fā)生社會(huì)公信力的法律行為。商業(yè)登記的根本目的在于它是一種創(chuàng)設(shè)、變更、終止商事人格的法律行為。然對(duì)此種行為之性質(zhì)，存在以下三種認(rèn)識(shí)。

其一，有學(xué)者把商業(yè)登記定位為公法行為。認(rèn)為其屬于行政法律行為，它必須由行政相對(duì)人的申請(qǐng)登記行為和行政主管機(jī)關(guān)的審核登記注冊(cè)組成，又稱“依申請(qǐng)的行政行為”（董安生，1994），它與商主體所從事的以表意為特征的民事行為不同，商業(yè)登記行為主要體現(xiàn)為國(guó)家的意志，在性質(zhì)上屬于以公法為主要內(nèi)容的行政法律行為（趙萬(wàn)一，2008），也有學(xué)者認(rèn)為其屬商組織法范疇，而商組織法有明顯的強(qiáng)制性規(guī)定，因而屬于公法范疇（徐學(xué)鹿，1999）。對(duì)此種觀點(diǎn)，極有深刻剖析之必要，甚至于對(duì)此種觀點(diǎn)產(chǎn)生之原因也應(yīng)做一深究。此種觀點(diǎn)目前甚為流行。

首先，法律行為乃是私法上一專有及專用之術(shù)語(yǔ)。因在清末變法中翻譯上的錯(cuò)誤或東西方法律文化的差異導(dǎo)致誤解。法律行為的正確譯法應(yīng)是意思表示設(shè)權(quán)行為，簡(jiǎn)稱意表設(shè)權(quán)行為。自然不存在所謂的“行政法律行為”。其次，作為商業(yè)登記中最重要的是商事主體人格的設(shè)立登記，其實(shí)質(zhì)是商事主體是擬制型主體。質(zhì)言之，商事主體是人造出來(lái)的，然后，由法律賦予其人格。因此，商業(yè)登記也不能硬拉入公法范疇。這是因?yàn)樯谭ㄖ泄倘话罅康膹?qiáng)制性規(guī)范，然以此等規(guī)范之目的而言，直接為了“私的目的”在數(shù)量上絕對(duì)居多，而直接為了“公的目的”在數(shù)量上甚微，表明此等規(guī)范之大量存在，既未促使“商法公法化”，亦未動(dòng)搖商法屬于私法的固有本質(zhì)規(guī)定性。關(guān)于公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)，以“目的說(shuō)”而言，商事主體人格依法設(shè)定，表面上看似乎只是為了造福于社會(huì)，然細(xì)究之下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成此種條件本源的首先是商事主體自身利益之需要，其次才是社會(huì)公共利益的需求。因此，國(guó)家怎么可能造出一個(gè)商事主體來(lái)呢？上述觀點(diǎn)就是“國(guó)家造人論”（把設(shè)立登記硬說(shuō)成是行政行為），它的實(shí)質(zhì)還是國(guó)家萬(wàn)能主義及計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想作祟的結(jié)果。國(guó)家在商事主體人格創(chuàng)制活動(dòng)中只能是被動(dòng)的，它的活動(dòng)是從屬意義上的。商事主體人格的獲得其實(shí)質(zhì)要件是商事企業(yè)、商業(yè)名稱、商業(yè)帳簿。而人格獲得的形式要件是商業(yè)登記，商事主體人格的獲得完全取決于私法主體的意思及欲愿。

其二，有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)登記仍是私法意義上的，它是一種法律行為（蔣大興，2001）。本文持此觀點(diǎn)，商業(yè)登記法律制度反映和體現(xiàn)了商法的主要調(diào)整方法。首先，強(qiáng)制主義方法。強(qiáng)制主義方法是指圍繞若商事主體的人格創(chuàng)制與公示，排除商事違法行為之發(fā)生，立法明文規(guī)定出各種類型的商事主體人格條件，以及概括羅列出商事適法行為之類別與實(shí)施步驟，并于商事生活中采用強(qiáng)制推行態(tài)度的方法。在商人登記事項(xiàng)中，關(guān)于財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)的登記最為集中體現(xiàn)了強(qiáng)制主義方法，如大陸法系國(guó)家對(duì)法定資本強(qiáng)制性要求。這種方法是在商事主體人格創(chuàng)制中保證財(cái)產(chǎn)真實(shí)的技術(shù)舉措。其次，公示主義方法要求關(guān)于商人人格的產(chǎn)生、變更與終止，必須采取登記與公告的方式公之于眾，所以，商業(yè)登記體現(xiàn)了公示主義方法。最后，通過(guò)商業(yè)登記獲得了商人主體地位，盡管登記事項(xiàng)可能與法律強(qiáng)制要求不符，但只要以商人名義與身份從事商事交易活動(dòng)，就以商業(yè)登記所表明的外觀為準(zhǔn)，去承擔(dān)商事嚴(yán)格責(zé)任，其實(shí)，這就是商業(yè)登記所體現(xiàn)出來(lái)的外觀主義和嚴(yán)格主義方法。通過(guò)商業(yè)登記的規(guī)則屬性，商業(yè)登記的內(nèi)部結(jié)構(gòu)以及商業(yè)登記所體現(xiàn)出來(lái)的商法方法，可知商業(yè)登記的私法屬性與法律行為性質(zhì)。

其三，有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)登記制度既有明顯的私法意義上的功能，又有強(qiáng)烈的公法意義上的功能（寇志新，1996），這種觀點(diǎn)認(rèn)為商業(yè)登記制度是具有公法、私法雙重性質(zhì)的一種制度。這種觀點(diǎn)的源頭在于私法公法化或公私法融合論，此乃一種形式主義的法律觀，它的實(shí)質(zhì)是抹煞公私法的劃分。

商業(yè)登記的法律特征和歸屬理由

其一，商事登記依其現(xiàn)象發(fā)生的原因而言，雖不能排除其所具備的公法意義，但更為主要的始自于一種私法的追求，因而有理由納入法律行為的范疇之內(nèi)。根據(jù)傳統(tǒng)民法可知，法律行為有以下三個(gè)構(gòu)成要素：意思表示、私法上的效果，不為現(xiàn)行法所禁止。設(shè)立登記是單方的意思表示設(shè)權(quán)行為，當(dāng)事人以創(chuàng)制商事人格為效果意思，這一法律行為足以引起以下一系列商事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變化，因?yàn)樵O(shè)立登記，所以商人人格得以成立，因?yàn)橛辛松倘巳烁?，就擁有了商事資格權(quán)利（具體表現(xiàn)為營(yíng)業(yè)權(quán)），也擁有了信用權(quán)利（具體表現(xiàn)為商譽(yù)權(quán)）及機(jī)會(huì)權(quán)利（主要形態(tài)有商號(hào)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、公平交易權(quán)等）。

其二，商業(yè)登記是一種要式法律行為。即登記申請(qǐng)人必須同時(shí)提交書(shū)面登記申請(qǐng)書(shū)，具體包括設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)、變更申請(qǐng)書(shū)、注銷登記申請(qǐng)書(shū)。

其三，商業(yè)登記是一種特別要式法律行為。商事主體的設(shè)立登記是一種特別要式法律行為。商事主體的設(shè)立登記曾經(jīng)過(guò)特許主義，其后是審核主義，到現(xiàn)在的準(zhǔn)則主義，國(guó)家干預(yù)的色彩直接弱化。依準(zhǔn)則主義而言，國(guó)家的消極性、被動(dòng)性就表現(xiàn)出來(lái)了。但是因?yàn)樯淌禄顒?dòng)對(duì)一國(guó)之經(jīng)濟(jì)生活秩序關(guān)系甚大，因此采用準(zhǔn)則主義的國(guó)家也同時(shí)要予以審核。這種審查有兩方面的目的，首先是私法意義上的審查，是對(duì)申請(qǐng)人負(fù)責(zé)，是一種對(duì)私的關(guān)懷，為了提高私法自治的水平。其次乃是公法意義上的審查，是對(duì)公的關(guān)懷和對(duì)社會(huì)公共利益的關(guān)懷。

商業(yè)登記屬于私法制度范疇，其理由是：登記的目的是為了主體商事人格的公信力，具有明確的私法屬性。登記秩序的開(kāi)始和歸屬都以私的目的、動(dòng)機(jī)為實(shí)質(zhì)原因。登記程序的啟動(dòng)、中止和結(jié)束都取決于私法主體的意愿。登記機(jī)關(guān)作為首先表現(xiàn)為對(duì)私人的負(fù)責(zé)，其次才是對(duì)社會(huì)的負(fù)責(zé)。商業(yè)登記制度的存在方式不同并不能改變其所固有的本質(zhì)屬性（私法屬性）?！度毡旧谭ǖ洹穼⑸虡I(yè)登記附隨于商事主體之后，商業(yè)登記制度一開(kāi)始是包含在商事主體法中的，其后從商事主體法中分離出來(lái)，成單行的商業(yè)登記法，它的性質(zhì)和地位是不會(huì)變化的，它仍然是商法的關(guān)系法，而不是商法的鄰近法律部門(mén)，更不會(huì)是公法。

商業(yè)登記與商事主體組織法之間的關(guān)系

作為商事關(guān)系固然要用商法來(lái)規(guī)范，但商事關(guān)系的認(rèn)定需以主體具有商人身份而作為必要條件，而商人身份，既需其從事一定的商事?tīng)I(yíng)業(yè)（即客觀意義上的商事企業(yè)），亦需具備某種類型的人格，而關(guān)于主體的商事人格，則主要源自于其依照法定實(shí)體條件以及程序要求之被創(chuàng)制，可簡(jiǎn)化為：商法→商事關(guān)系→商人身份→商事人格→人格被創(chuàng)制（商業(yè)登記）。實(shí)踐中則是反過(guò)來(lái)的次序：商事人格被創(chuàng)制→經(jīng)登記有商事人格→商人身份→其所參與的社會(huì)關(guān)系才是商事關(guān)系→才能適用商法。

目前，有關(guān)商事主體立法有《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》，則它們一一對(duì)應(yīng)三種商事主體，即商自然人，商事合伙、商法人，另外還有三資企業(yè)法，這幾種商事主體組織法都有關(guān)于設(shè)立登記、變更登記、注銷登記的內(nèi)容。另外，現(xiàn)行立法中還有《公司登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》等，以后關(guān)于商業(yè)登記的立法，恐怕還是要如何揚(yáng)棄、取舍、整合上述這些立法規(guī)定以及如何處理商業(yè)登記與商事主體組織法之間關(guān)系。系統(tǒng)化的立法將取代目前的分離主義的立法將是立法機(jī)關(guān)的選擇（馮果、柴瑞娟，2005）。

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