我國未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度之探究

邵 沖

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

未注冊商標(biāo)是指雖然不享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，但經(jīng)過生產(chǎn)經(jīng)營者在商業(yè)中的實際使用，已經(jīng)具有識別和區(qū)分不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品來源的標(biāo)志[1]?？梢?，未注冊商標(biāo)雖然在法律狀態(tài)上并不享有因注冊而產(chǎn)生的商標(biāo)專用權(quán)，但其實際上已經(jīng)具有了商標(biāo)本質(zhì)的識別和區(qū)分功能，因此，商標(biāo)法也應(yīng)給予其一定程度的保護。當(dāng)今世界，采取注冊取得商標(biāo)權(quán)的國家大都建立了未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度。而我國對未注冊商標(biāo)的保護是非常有限的,現(xiàn)行《商標(biāo)法》并無對未注冊商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定。此次《商標(biāo)法》修改，全國人大常委會法工委所公布的《商標(biāo)法修正案（草案）》①增加了對這一制度的規(guī)定。值此修改之機，未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度，不僅成為學(xué)界的熱點，也為立法及司法機關(guān)所關(guān)注。也正是基于此，本文對該制度之法理價值及其法律適用等問題進行探討。

一 未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度之價值表征

對于此次《商標(biāo)法》修改引入未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度的做法，筆者持肯定態(tài)度，該制度的價值主要體現(xiàn)在以下方面。

（一）彌補注冊制缺陷之所需

從世界范圍來看，商標(biāo)權(quán)的取得方式主要有兩種：注冊取得和使用取得。兩種方式各有其優(yōu)劣：使用取得雖能保護先使用者的利益，卻難以使權(quán)利處于穩(wěn)定狀態(tài)；注冊取得雖便于確權(quán)、減少重復(fù)投資，從而降低社會成本，卻因商標(biāo)搶注等而對先使用者不公。因此，各國商標(biāo)法大都在采取某一確權(quán)制度時，又對另一制度予以部分吸收，試圖解決商標(biāo)保護中公平與效率的價值沖突問題，以使二者得以兼顧。注冊制下，在先使用人雖可以通過異議、撤銷程序來維護自己的合法利益，但是過了異議期或撤銷期限之后，其很可能會面臨被控侵權(quán)的風(fēng)險，因此，先用權(quán)制度成為保護在先使用人利益的又一重要工具?？梢?，先用權(quán)制度不僅是商標(biāo)法所追求的公平正義的價值理念得以實現(xiàn)之需要，也是商標(biāo)注冊取得制的缺陷得以彌補之需要。

（二）符合商標(biāo)法保護消費者利益之立法宗旨

近代各國商標(biāo)法逐漸確立了三大立法宗旨：維護商標(biāo)權(quán)人利益、保護消費者利益以及促進市場公平競爭。筆者認為，保護消費者利益實為商標(biāo)法之根本立法宗旨。商標(biāo)價值的實現(xiàn)在于貼附商標(biāo)的商品得到了消費者的認可，商標(biāo)由于消費者的作用而變得有價值。因此，商標(biāo)的本質(zhì)功能是來源指示功能，而這一功能的實現(xiàn)離不開商標(biāo)的實際使用。然而，注冊制下，商標(biāo)權(quán)的取得并不以實際使用為條件。由于已獲準注冊的商標(biāo)在全國范圍內(nèi)有效，對于任何第三人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的行為，其都有權(quán)予以禁止。但此時，在先使用人對其未注冊商標(biāo)的使用，對于其消費群體來說，已經(jīng)具有了來源指示的功能。因此，為保障此消費群體對該未注冊商標(biāo)的信賴利益，有必要對注冊商標(biāo)專用權(quán)予以一定限制。

（三）符合商標(biāo)法促進市場公平競爭之立法宗旨

根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》，我國采取的是自愿注冊原則?？紤]到商標(biāo)注冊的成本，許多弱小企業(yè)雖在先使用商標(biāo)卻并未申請注冊。因此，未注冊商標(biāo)的存在是市場選擇的結(jié)果，也是自愿注冊原則之應(yīng)有之義。但由于選擇了法律保護的注冊商標(biāo)被賦予了強大的效力，從而威脅到了在先使用的未注冊商標(biāo)的生存，甚至出現(xiàn)在后注冊商標(biāo)搭在先使用未注冊商標(biāo)便車的情形，因此需要法律給予其以保障，以真正實現(xiàn)商標(biāo)法促進市場公平競爭的立法宗旨。

二 我國先用權(quán)制度的法律保護現(xiàn)狀

（一）司法判決態(tài)度不一

先用權(quán)制度在司法實踐中最主要的作用體現(xiàn)在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，它是在先使用人抗辯商標(biāo)權(quán)人侵權(quán)指控的有力武器。一旦抗辯成功，其不僅不落入侵權(quán)指控的范圍，不需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，更為重要的是，在先使用人仍可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)，其正當(dāng)利益得以維護。然而，由于我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》并無對先用權(quán)的規(guī)定，司法實踐中對待商標(biāo)權(quán)人指控在先使用人的侵權(quán)案件，存在不同的判決態(tài)度。筆者以下將以所搜集到的相關(guān)案例為代表，對司法實踐中的不同做法予以類型化解讀。

1.判定侵權(quán)，在先使用不形成在先權(quán)利。此種判決態(tài)度的產(chǎn)生，是法官嚴格遵守現(xiàn)行《商標(biāo)法》第52條第（1）項之規(guī)定，認定只要“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，被控侵權(quán)方的在先使用難以被認定為形成在先權(quán)利而進行抗辯。如在天津全興廠訴全興足球俱樂部等侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)案中，一審法院認為“天津全興廠依法取得全興注冊商標(biāo)專用權(quán)之后，即使相同使用范圍的非注冊商標(biāo)使用在先，只要其與全興注冊商標(biāo)相同或近似，也應(yīng)停止使用，否則就有可能構(gòu)成侵權(quán)”②。

2.判定侵權(quán)，在先使用雖形成在先權(quán)利亦不得抗辯。此種判決態(tài)度認為，雖然被控侵權(quán)人的在先使用行為形成了某種在先權(quán)利，但該在先權(quán)利的效力低于注冊商標(biāo)專用權(quán)，因此在兩者發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護注冊商標(biāo)專用權(quán)，在先權(quán)利不能與之抗辯。如在上海某淋浴房有限公司訴上海某實業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，審理法院認為“商標(biāo)注冊人取得的注冊商標(biāo)專用權(quán)是法定權(quán)利，源于注冊登記效力，而不是實際使用情況，因使用而產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)不能當(dāng)然地具有優(yōu)先的或者對抗注冊商標(biāo)的效力”③。司法實踐中，被控侵權(quán)人所采用的在先使用所形成的在先權(quán)利的抗辯多為知名商品特有名稱權(quán)。

3.判定不侵權(quán)，在先使用形成在先權(quán)利可以抗辯。對于在先使用所形成的在先權(quán)利能否抗辯，部分審理法院又做出了與上一態(tài)度截然相反的判決。在這些法院看來，在先使用所形成的在先權(quán)利可以對抗注冊商標(biāo)的專用權(quán)，兩權(quán)利處于同一效力層級。關(guān)于在先使用所形成的知名商品的特有名稱權(quán)可以抗辯注冊商標(biāo)專用權(quán)的典型案例是四川江口醇酒業(yè)（集團）有限公司與瀘州千年酒業(yè)有限公司等的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案④。此外，對“全興”案的二審判決是以字號權(quán)來抗辯注冊商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)指控的代表。審理法院認為上訴人對“全興”字號的使用形成了字號權(quán)，而“字號權(quán)、商標(biāo)權(quán)作為民事權(quán)利是相互平等的、獨立的，無強弱大小之分。字號的使用與他人注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時，法院應(yīng)當(dāng)平衡各方利益，基于誠實信用、尊重和保護在先權(quán)利、禁止混淆原則正確處理此類糾紛，以維護公平的交易秩序，維護社會的公平和正義”⑤。

4.判定不侵權(quán)，在先使用的未注冊商標(biāo)可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。此種判決態(tài)度，是在上一判決態(tài)度之上所做的進一步規(guī)定，此判決態(tài)度認為不僅在先使用所形成的在先權(quán)利可以對抗注冊商標(biāo)專用權(quán)，而且在先使用人可以在其原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該標(biāo)識。如藍迪公司訴愛特福實業(yè)公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案二審⑥、福州維他龍營養(yǎng)食品有限公司與廈門惠爾康食品有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案⑦。

通過上面分析，我們可以看到，對于不同的判決態(tài)度，司法實踐中均有相關(guān)的案例予以支持。并且在筆者所查詢到的案例中，對于同一案件，初審和終審的結(jié)果往往也有不同的情形，如“全興”案、“藍迪”案?？梢?，在我國未明確規(guī)定未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度的情況下，司法實踐在對待在先使用人與商標(biāo)權(quán)人之間的權(quán)利沖突這一問題時，或嚴格適用《商標(biāo)法》之規(guī)定，或援引《反不正當(dāng)競爭法》、《民法通則》為支撐。此種混亂不一的司法態(tài)度之下，在先使用人的正當(dāng)利益往往得不到保障，因此，增加對未注冊商標(biāo)的先用權(quán)規(guī)定成為司法實踐之要求。

（二）立法缺失難成保護

關(guān)于未注冊商標(biāo)先用權(quán)這一制度的規(guī)定，可在以下法律規(guī)范中覓其蹤影。

1.商標(biāo)法律規(guī)范之相關(guān)規(guī)定?，F(xiàn)行《商標(biāo)法實施條例》第54條賦予了在先使用的未注冊服務(wù)商標(biāo)的所有人以先用權(quán)，其規(guī)定“連續(xù)使用到1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或類似的服務(wù)上已注冊的服務(wù)商標(biāo)相同或近似的，可以繼續(xù)使用；但是，1993年7月1日以后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用”。此條文的出現(xiàn)有著其特定的歷史背景，實質(zhì)上是新舊法交替中的過渡條款。由于我國服務(wù)商標(biāo)的注冊保護始于1993年7月，但服務(wù)商標(biāo)的使用歷史要早于保護起始時間，如果無一例外地實行注冊原則，服務(wù)商標(biāo)注冊人就有權(quán)排斥他人在相同或者類似服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的服務(wù)商標(biāo)，而不論此種使用發(fā)生在服務(wù)商標(biāo)注冊保護前還是注冊保護后，如此就會對服務(wù)商標(biāo)在先使用人造成不公平的后果[2]。除此之外，現(xiàn)行商標(biāo)法律規(guī)范中并無對未注冊商標(biāo)先用權(quán)的直接規(guī)定?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》對未注冊商標(biāo)的保護也非常有限，僅在第13條第1款規(guī)定了未注冊馳名商標(biāo)的保護，在第31條規(guī)定了在先使用的有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護，第15條對代理人或代表人搶注未注冊商標(biāo)的行為進行了規(guī)制，第41條對惡意注冊的商標(biāo)的撤銷進行了規(guī)定。這些規(guī)定主要針對的是惡意搶注商標(biāo)的異議、撤銷，而超過異議期或撤銷期限后，搶注商標(biāo)將不可被爭議，此時，在先使用人應(yīng)如何維護其正當(dāng)利益，尤其在遭到侵權(quán)指控時，商標(biāo)法律規(guī)范并無規(guī)定。

2.《反不正當(dāng)競爭法》之相關(guān)規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法均有促進市場公平競爭之旨意，對于商標(biāo)法所未予保護的與商標(biāo)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，其可起到補充作用。在我國《反不正當(dāng)競爭法》中可以被用來維護在先使用人正當(dāng)利益的規(guī)定主要體現(xiàn)于第2條和第5條。司法實踐中一般將在先使用人的權(quán)利認定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條所規(guī)定的知名商品特有名稱權(quán)或字號權(quán)，以此在先權(quán)利抗辯侵權(quán)指控。

3.《民法通則》之相關(guān)規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系是民事法律關(guān)系的一部分，理應(yīng)受到《民法通則》之一般原則和理論的規(guī)制。我國《民法通則》可以用來引申保護在先使用人正當(dāng)利益的條款為第4條和第5條。如在“藍迪”案二審中，審理法院即認為“從誠實信用原則和保護公民、法人的合法的民事權(quán)益原則出發(fā)，為維護公平競爭，應(yīng)依法保護在先授予的權(quán)利人或在先使用人享有繼續(xù)使用的合法的民事權(quán)益?！?/p>

從以上的分析可以看到，對于未注冊商標(biāo)的先用權(quán)制度，我國現(xiàn)行立法中并沒有直接的規(guī)定，這正是造成司法判決混亂的主要原因。因此，法官常常需要援引《反不正當(dāng)競爭法》或者《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，通過法律解釋來最終實現(xiàn)應(yīng)由先用權(quán)制度欲達之法律目的。立法上的空白不僅加重了司法審判的負擔(dān)，更使得在先使用人處于隨時被指控侵權(quán)的不安定狀態(tài)之中。如若陷入糾紛，將對糾紛雙方及司法系統(tǒng)造成極大的資源損耗，而明確的立法規(guī)定正是解決此問題的良方。

三 域外先用權(quán)制度立法例之考察

注冊取得制因其較大優(yōu)勢已成為當(dāng)今大多數(shù)法域的選擇，我國采取的也是這一制度。本文以我國臺灣地區(qū)、日本和韓國為例，對其注冊制下的先用權(quán)制度予以考察。因此三法域均屬大陸法系，且立法規(guī)定較為明確，對我國最有借鑒意義。

（一）我國臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)最新修訂的“商標(biāo)法”在第36條中規(guī)定了未注冊商標(biāo)的先用權(quán)制度。其規(guī)定如下：“下列情形，不受他人商標(biāo)權(quán)之效力所拘束：……三，在他人商標(biāo)注冊申請日前，善意使用相同或近似之商標(biāo)于同一或類似之商品或服務(wù)者。但以原使用之商品或服務(wù)為限；商標(biāo)權(quán)人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示?！痹诠P者所考察之各立法例中，草案第58條的立法形式與此條最為近似，均是將先用權(quán)制度置于對注冊商標(biāo)專用權(quán)的限制之中。通過該條款可以看出，臺灣地區(qū)對于未注冊商標(biāo)先用權(quán)的成立基于以下條件：以他人商標(biāo)注冊申請日為時間點，在此之前存在商標(biāo)法上的使用行為；兩商標(biāo)相同或近似，并使用于同一或類似之商品或服務(wù)上；主觀要求為善意。同時，對于先用權(quán)的行使，又做了如下限制：以原使用之商品或服務(wù)為限；商標(biāo)權(quán)人可要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。

（二）韓國

韓國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條之三規(guī)定：“1.在同種或類似商品上使用與他人已注冊的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，且符合下列全部要件的人（包括承繼其地位的人，以下稱為“在先使用人”），有權(quán)在其使用的商品上繼續(xù)使用該商標(biāo)：在他人申請注冊該商標(biāo)之前，該人已經(jīng)在國內(nèi)開始使用此商標(biāo)，且沒有故意從事不正當(dāng)競爭的意圖而持續(xù)使用該商標(biāo)；依照前第一項在先使用人使用其商標(biāo)的結(jié)果，使得國內(nèi)消費者，在他人申請注冊商標(biāo)之際，已知曉在先使用人的商標(biāo)是標(biāo)示具體個人商品的商標(biāo)。2.商標(biāo)權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人可以要求在先使用人在其商品上作出適當(dāng)?shù)臉?biāo)記，以防止在自己的商品與在先使用人的商品之間產(chǎn)生對商品來源的誤認或混淆?！迸c臺灣地區(qū)立法相比，其規(guī)定得更為詳盡：在使用方面，增加了持續(xù)使用的時間要求以及國內(nèi)使用的地域要求，并對使用予以定義；主觀善意的要求具體為沒有故意從事不正當(dāng)競爭的意圖；增加了對主體的規(guī)定，包括了現(xiàn)在先使用人營業(yè)地位的承繼人，但未包括受轉(zhuǎn)讓、許可使用商標(biāo)之人。

（三）日本

日本《商標(biāo)法》第32條對因在先使用取得使用商標(biāo)的權(quán)利做了規(guī)定，與韓國的規(guī)定大致相同。對于條文中“已被消費者廣泛認為是表彰其所經(jīng)營之商品或服務(wù)的商標(biāo)”的規(guī)定，是否為對未注冊商標(biāo)知名度的要求，筆者持否定態(tài)度。筆者認為，該句只是指未注冊商標(biāo)的在先使用對于相應(yīng)消費群體來說產(chǎn)生了商標(biāo)來源指示的基本功能，具備了商標(biāo)的實質(zhì)要求，而非對其知名度的要求。

通過比較可以看到，上述三法域主要對先用權(quán)制度做了規(guī)定，在先用權(quán)的成立上大都要求以下條件：在他人商標(biāo)注冊申請日之前已在域內(nèi)使用該商標(biāo)；兩商標(biāo)相同或近似，并使用于同一或類似之商品或服務(wù)上；主觀上要求為善意，主要指沒有故意從事不正當(dāng)競爭的意圖。在先用權(quán)的行使上大都有以下限制：以原使用之商品或服務(wù)為限；商標(biāo)權(quán)人可要求先用權(quán)人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識；在主體方面，包括了先用權(quán)人營業(yè)地位的承繼人，但不包括受轉(zhuǎn)讓、許可使用商標(biāo)之人。

四 我國未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度之構(gòu)建

（一）未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度之確立

草案第58條第3款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識?！痹摋l款與上述各法域立法例相較，相同之處在于：先用權(quán)人需在他人商標(biāo)注冊申請日之前使用該商標(biāo)；兩商標(biāo)相同或近似，并使用于同種或類似之商品或服務(wù)上；先用權(quán)需在原使用范圍內(nèi)行使；商標(biāo)權(quán)人可要求先用權(quán)人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。此規(guī)定對未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度的基本框架予以構(gòu)建，這無疑是在我國商標(biāo)立法中對此制度的確立。因此，對于在《商標(biāo)法》中增設(shè)此條款的做法，應(yīng)予肯定。

（二）未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度之完善

在對先用權(quán)制度增設(shè)的基礎(chǔ)上，有必要借此機會對此條款予以進一步的完善，筆者試對以下幾個問題進行探討。

1.關(guān)于在先使用之時間與地域要求的探討。關(guān)于在先使用是否有時間上的要求，日韓兩國看似存在著截然不同的態(tài)度。韓國認為這一使用須為持續(xù)性使用，而日本則未有此要求，其學(xué)界認為：并不要求先使用者的營業(yè)處于持續(xù)不斷的狀態(tài)，即使由于季節(jié)性的銷售而暫時中斷，或者由于事業(yè)者一時的困境或者其他原因而中斷使用，也應(yīng)當(dāng)認為先使用的商標(biāo)處于繼續(xù)使用狀態(tài)[3]。筆者認為，從此觀點后半段來看，日本實際上也是認為在先使用應(yīng)是持續(xù)的，只不過可以存在正當(dāng)?shù)闹袛嗍掠?。對在先使用人來說，如其無不正當(dāng)事由地中斷使用，則不應(yīng)再給予其先用權(quán)保護，否則對于商標(biāo)權(quán)人、消費者以及公平競爭的市場關(guān)系都是不利的，將因此而造成混亂的商標(biāo)使用局面。因此，建議增加關(guān)于持續(xù)使用的規(guī)定，并可在《商標(biāo)法實施條例》中輔以對“持續(xù)使用”的界定：所謂持續(xù)使用，是指在先使用人在其商品或服務(wù)上連續(xù)不中斷地使用其商標(biāo)，其中斷僅可基于非因其主觀上的原因所導(dǎo)致的正當(dāng)事由，若有正當(dāng)事由中斷使用的，仍視為持續(xù)使用。

關(guān)于在先使用之地域，筆者贊同日韓之做法，規(guī)定在先使用須為法域內(nèi)的在先使用，這不僅可防止域外在先使用人借此對抗域內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人，也是知識產(chǎn)權(quán)地域性的要求。

2.關(guān)于先用權(quán)人之要求的探討。對于先用權(quán)人的要求，筆者認為，最主要的應(yīng)是其自始至終的主觀善意。即無論在其被賦予先用權(quán)之前的在先使用行為中，還是在其享有先用權(quán)之后的繼續(xù)使用行為中，其在主觀上都應(yīng)不存在損害消費者利益或不正當(dāng)競爭的意圖。對于在先使用行為中之善意，建議具體為“非基于不正當(dāng)競爭的意圖”。對于繼續(xù)使用行為中的善意，其主要表現(xiàn)為對先用權(quán)人地位移轉(zhuǎn)的禁止。除因自然人的死亡或法人的合并、分立而承繼先用權(quán)人經(jīng)營業(yè)務(wù)的人可繼續(xù)行使該先用權(quán)外，先用權(quán)人的商標(biāo)不可單獨轉(zhuǎn)讓或許可。因為商標(biāo)在先使用權(quán)制度是對在先使用商標(biāo)和注冊商標(biāo)既存狀態(tài)的一種維護，如果允許在先使用權(quán)人授權(quán)或者單獨轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)則會破壞此種既存狀態(tài)，也會改變先使用權(quán)人和商標(biāo)注冊人之間的競爭關(guān)系[2]，如將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給商標(biāo)權(quán)人競爭對手的做法。

3.關(guān)于原有范圍的探討。對于草案中對先用權(quán)人所作的“原使用范圍”的限制，筆者認為并不明確。對于此范圍應(yīng)包括“原使用之商品或服務(wù)”的限制，其繼續(xù)使用不得擴充到類似商品或服務(wù)上，各法域并無異議。但對于此范圍是否也包括將商標(biāo)的繼續(xù)使用限于原有的地域范圍，并無定論。筆者認為，先用權(quán)制度是對在先使用商標(biāo)與注冊商標(biāo)既有事實狀態(tài)或社會關(guān)系的維護，“不應(yīng)容許該既有事實狀態(tài)或社會關(guān)系無限制地發(fā)展與推進。否則，當(dāng)先使用人日益擴大其使用地域范圍時，消費者將于各地同時遭遇到注冊商標(biāo)與先使用商標(biāo)的同時并存，而不知何所是從，商標(biāo)法借由保護消費者免于混淆誤認之虞保障消費者利益之立法目的，亦將因此而受到重大損害?！盵4]。由此，《商標(biāo)法實施條例》可增設(shè)關(guān)于“原使用范圍”的界定：草案第58條所稱之“在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)”，應(yīng)系指該繼續(xù)使用僅限于在原地域范圍內(nèi)，在原使用之商品或服務(wù)上的使用，不得進行擴大。

4.關(guān)于先用權(quán)之行使及效力的探討。當(dāng)先用權(quán)人繼續(xù)使用其商標(biāo)時，若商標(biāo)權(quán)人要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識，先用權(quán)人應(yīng)予附加。此處之“附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識”，筆者認為應(yīng)達到如下效果，即附加標(biāo)識之后的未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)相比，其差別應(yīng)更加顯著，以使得消費者更容易區(qū)分兩者。至于附加標(biāo)識后的商標(biāo)可否再行注冊，實際上已轉(zhuǎn)化為新商標(biāo)與注冊商標(biāo)的關(guān)系問題，因為先用權(quán)的行使僅限于原商標(biāo)。當(dāng)此新商標(biāo)申請注冊時，應(yīng)注意的是，在判斷其顯著性時，對相關(guān)公眾的考察應(yīng)以全國為地域范圍，而不應(yīng)限于原商標(biāo)所使用的地域范圍。

筆者認為先用權(quán)制度所產(chǎn)生的效果，是一種商標(biāo)共存狀態(tài)。注冊商標(biāo)與在先使用的未注冊商標(biāo)的共存是商標(biāo)共存的典型。當(dāng)在先使用的未注冊商標(biāo)被賦予先用權(quán)之后，兩商標(biāo)雖然在空間范圍上被劃定了界線，但在時間上卻處于共同存在的狀態(tài)，并且此共存是合法的。由于商標(biāo)共存并非本文所欲探討之重點，在此不加贅述。

（三）法律規(guī)定之重構(gòu)

經(jīng)過上述分析，筆者認為，草案第58條第3款應(yīng)進一步完善為：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同種或者類似商品上非基于不正當(dāng)競爭之目的在國內(nèi)持續(xù)使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。該規(guī)定同樣適用于在先使用人的業(yè)務(wù)承繼者?！蓖瑫r，在《商標(biāo)法實施條例》中增加對“持續(xù)使用”、“原使用范圍”的界定。

商標(biāo)的生命在于使用。我國采取注冊取得商標(biāo)權(quán)制，現(xiàn)行商標(biāo)立法對雖經(jīng)實際使用但未予注冊商標(biāo)的保護非常有限。這也使得司法實踐中，在面臨注冊商標(biāo)與在先使用的未注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時，出現(xiàn)了混亂不一的判決結(jié)果。未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度的構(gòu)建，符合商標(biāo)法保護消費者利益及促進市場公平競爭的立法宗旨，對于解決司法實踐中的這一困擾，更具有現(xiàn)實意義。新近商標(biāo)法修改草案對未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度進行了確立，這無疑值得肯定。對其未予考慮或尚未明確的問題，筆者借鑒域外現(xiàn)有立法例之規(guī)定，提出了進一步的完善建議。草案如獲通過，在由此而產(chǎn)生的商標(biāo)共存狀態(tài)中，如果商標(biāo)權(quán)人與在先使用人的權(quán)益再次發(fā)生沖突，則應(yīng)以商標(biāo)法維護公共利益及市場公平競爭秩序的宗旨為準則，對兩者利益予以平衡?？傊?，未注冊商標(biāo)先用權(quán)制度的增設(shè)，是對我國未注冊商標(biāo)保護體系的完善，也是對我國商標(biāo)保護制度的完善，更是由忽視到重視商標(biāo)使用價值的商標(biāo)法理念的重要轉(zhuǎn)變，因而在我國商標(biāo)立法史上將留下濃墨重彩的一筆。

注 釋：

①來源于http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-12/28/content_1749326.htm，訪問日期：2012年12月30日，以下簡稱草案。

②參見江蘇省南京市中級人民法院（1999）寧知初字第186號民事判決書。

③參見上海市閔行區(qū)（上海縣）人民法院(2011)閔民三(知)初字第45號民事判決書。

④參見湖南省高級人民法院（2006）湘高法民三終字第30號民事判決書。

⑤參見江蘇省高級人民法院（2000）蘇知終字第74號民事判決書。

⑥參見上海市第二中級人民法院（2003）滬二中民五（知）終字第9號民事判決書。

⑦參見湖南省長沙市中級人民法院（2003）長中民三初字第449號民事判決書。

[1]文學(xué).商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究[M].北京：法律出版社，2008：214.

[2]汪澤.論在先商標(biāo)使用權(quán)[J].中華商標(biāo)，2003（3）：37-39.

[3][日]紋谷暢男.商標(biāo)法 50講[M].魏啟學(xué),譯，北京：法律出版社，1987:236.

[4]黃銘杰.商標(biāo)先使用權(quán)之效力范圍[J].月旦法學(xué)雜志2012（5）：162-179.