與離岸公司交易風(fēng)險(xiǎn)防范問題研究

隋嘉慧

【摘要】由于離岸公司的特殊性，與離岸公司合作就可能發(fā)生種種風(fēng)險(xiǎn)，極易出現(xiàn)離岸公司欺詐或因其他糾紛產(chǎn)生責(zé)任后無從追究的情況。本文從與離岸公司交易風(fēng)險(xiǎn)的來源及防范可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等角度進(jìn)行深入分析。

【關(guān)鍵詞】離岸公司；風(fēng)險(xiǎn)；防范

1.離岸公司的概念及特點(diǎn)

近年來，“離岸公司”（OffshoreCompany）的字眼頻繁出現(xiàn)，伴隨著“離岸公司”的發(fā)展，英屬維爾京群島（BritishVirginIslands，BVI）、開曼群島（CaymanIslands）、百慕大群島（BermudaIslands）、庫克群島（CookIslands）、巴拿馬（Panama）、薩摩亞（Samoa）、毛里求斯（Mauritius）等原本鮮為人知的島國和地區(qū)被引起關(guān)注，日益成為國際經(jīng)濟(jì)，尤其是國際投資領(lǐng)域中的重要角色。

1.1離岸公司的概念

由于離岸公司是離岸法域發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需求、國際投資者追求經(jīng)濟(jì)利益最大化的需求和各國引進(jìn)外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的需求相結(jié)合的利益綜合體，因此其必然成為各國爭論的焦點(diǎn)。所以在對(duì)離岸公司概念的界定上也存在諸多爭議。

對(duì)離岸公司的概念界定有以下觀點(diǎn)：（1）離岸公司是指投資者在其住所地以外即國外注冊(cè)成立的公司。（2）離岸公司是指投資者在特定的離岸法域內(nèi)注冊(cè)成立的所有公司。在這個(gè)定義中，它并沒有限定公司投資者是否具有當(dāng)?shù)氐纳矸?，也沒有限定公司的形式是有限責(zé)任公司還是股份有限公司。通過對(duì)以上幾種觀點(diǎn)的分析，我們可以看出，離岸公司是指非具有當(dāng)?shù)鼐用裆矸莸耐顿Y者在離岸法域內(nèi)依據(jù)該區(qū)域的專門的離岸公司法規(guī)范而設(shè)立的，其經(jīng)營地在離岸法域以外的其他地方的公司。

1.2離岸公司的特點(diǎn)

離岸公司具有高度的保密性、減免稅務(wù)負(fù)擔(dān)、無外匯管制三大特點(diǎn)：

1.2.1離岸公司的保密性

在海外某些國家注冊(cè)公司，不一定必須是這個(gè)國家的公民。為了吸引外國企業(yè)前來注冊(cè)，不少大洋島國規(guī)定，海外離岸公司的股東身份、董事名冊(cè)、股權(quán)比例、收益狀況等資料高度保密并受法律保護(hù)，公眾人士不能查閱，只有合法取得對(duì)離岸公司進(jìn)口監(jiān)管資格的信托管理公司才可以查閱公司的背景資料，同時(shí)，法律禁止信托管理公司對(duì)外任意泄露有關(guān)材料。這樣一來，如果公司在經(jīng)營期間出現(xiàn)與投資者的法律糾紛，往往可以逃避某些責(zé)任。

1.2.2離案公司能夠減免稅務(wù)負(fù)擔(dān)

有離岸法區(qū)均不同程度地規(guī)定了離岸公司所取得的營業(yè)收入和利潤免交當(dāng)?shù)囟惢蛞詷O低的稅率（如1%）交納，有的甚至免交遺產(chǎn)稅，公司只需要每年支付當(dāng)?shù)卣豁?xiàng)固定的費(fèi)用。還可利用離案公司妥善安排稅務(wù)，合理合法避稅。

1.2.3離岸公司無外匯管制

眾所周知，由于外匯制度、赴海外上市制度非常嚴(yán)格，同時(shí)還存在許多人為因素，這直接影響到企業(yè)的國際融資。與其等待曠日持久的資格審查和批準(zhǔn)，不如注冊(cè)一家海外離岸公司，以該公司的名義進(jìn)行海外融資及上市，達(dá)到事半功倍的效果。

2.與離岸公司交易風(fēng)險(xiǎn)的來源

理論上看，離岸公司的所有活動(dòng)都受到離岸中心有關(guān)法律的規(guī)制以及離岸中心當(dāng)局的監(jiān)管。但在監(jiān)管實(shí)踐中，離岸公司法律框架非常寬松，對(duì)離岸公司在境外開展的經(jīng)營活動(dòng)基本沒有任何限制。

基于離岸公司的特殊性利用離岸公司進(jìn)行欺詐，規(guī)避責(zé)任追究等風(fēng)險(xiǎn)便自然而生，具體表現(xiàn)為以下方面：

第一，離岸公司嚴(yán)格的保密制度，難以知悉公司的真實(shí)財(cái)務(wù)情況。根據(jù)離岸法域的特殊規(guī)定，社會(huì)公眾和機(jī)構(gòu)難以得知離岸公司真實(shí)的資產(chǎn)負(fù)債情況，難以得知該公司內(nèi)部及與其他公司之間的資產(chǎn)和人事關(guān)系，難以得知資金調(diào)度情況。由于離岸注冊(cè)地信息不透明，風(fēng)險(xiǎn)突出表現(xiàn)為虛增資產(chǎn)和虛增經(jīng)營業(yè)績。通過層層設(shè)立離岸公司制作虛假證明，比在需要信息公開的制度下制造假證明要容易得多。比如，通常情況下虛增經(jīng)營業(yè)績需要支付較高稅收成本，但利用離岸公司的免稅待遇，就可以實(shí)現(xiàn)低成本虛增經(jīng)營業(yè)績的目的。

第二，注冊(cè)地對(duì)離岸公司寬松的管理制度，對(duì)其資信能力調(diào)查困難。相對(duì)于一般意義上的公司來說，離岸公司在制度管理上較為寬松。比如，在中國國內(nèi)做一個(gè)有限公司，注冊(cè)資本要驗(yàn)資到位，而且可能按照不同行業(yè)注冊(cè)資本也不一樣，而作為離岸公司，注冊(cè)資本沒有驗(yàn)資要求，公司的經(jīng)營規(guī)?？赡苓h(yuǎn)遠(yuǎn)大于公司本身所能承擔(dān)的最大經(jīng)濟(jì)責(zé)任。在公司注冊(cè)名稱時(shí)，有些離岸中心在公司命名上沒有任何限制，只要這個(gè)名稱和之前已經(jīng)注冊(cè)的公司不相同，就完全可以注冊(cè)。而且，因?yàn)樽?cè)地對(duì)離岸公司嚴(yán)格的保密制度，想從離岸公司的注冊(cè)地全面獲得離岸公司的資信情況幾乎是不可能的，即便注冊(cè)地當(dāng)?shù)卣搽y以了解公司的真實(shí)情況。

第三，離岸公司在制度管理上的特殊性，使得法律上對(duì)債權(quán)人保護(hù)的各項(xiàng)制度無法得到有效執(zhí)行。公司法上對(duì)債權(quán)人的保護(hù)制度主要表現(xiàn)為：公司資本制度、公司設(shè)立的法律責(zé)任制度、公司信息披露制度、公司清算結(jié)束階段債權(quán)人保護(hù)制度。但離岸公司注冊(cè)程序簡單，公司注冊(cè)資料及文件高度保密及本身非經(jīng)營實(shí)體等特點(diǎn)，導(dǎo)致在適用公司法相關(guān)制度時(shí)無法有效適用，使得離岸公司債權(quán)人在交易中面臨較高風(fēng)險(xiǎn)，極容易被某些不法分子所利用。

3.與離岸公司交易風(fēng)險(xiǎn)防范的措施

3.1應(yīng)盡可能要求離岸公司提供擔(dān)保

離岸公司的風(fēng)險(xiǎn)之一便是責(zé)任追究困難，為了避免或防止這種離岸公司在出現(xiàn)責(zé)任時(shí)無法找到責(zé)任的承擔(dān)者，在必要的情況下，可要求合作的離岸公司提供一定的擔(dān)保，從而促使合作的離岸公司真心實(shí)意地履行合同。一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，追究擔(dān)保方的責(zé)任比直接要求離岸公司承擔(dān)損失，更易于保障債權(quán)人的合法權(quán)益。在中國信保海外追償案例中，就成功通過對(duì)離岸公司擔(dān)保方的追償，最終幫助出口企業(yè)全額收回欠款。

3.2嚴(yán)格對(duì)其進(jìn)行資信狀況審查

如果從離岸公司的注冊(cè)地難以獲得全面或有價(jià)值的相關(guān)離岸公司資信情況時(shí)，可以從離岸公司實(shí)際控制人入手對(duì)該離岸公司情況進(jìn)行調(diào)查。如從注冊(cè)管理人處獲取該離岸公司的實(shí)際控制人，通過調(diào)取實(shí)際控制人的資信報(bào)告，查清其實(shí)際控制人的背景材料，以往的經(jīng)營狀況和商業(yè)誠信情況，以及設(shè)立離岸公司的目的，從而較清楚的掌握該公司的資信情況。而且，出口企業(yè)可以通過相關(guān)管理機(jī)構(gòu)查詢到一些離岸公司的有效信息。比如，對(duì)于開曼群島上注冊(cè)的離岸公司，可以從注冊(cè)代理機(jī)構(gòu)中查詢到離岸公司主要負(fù)責(zé)人、成員、受益人和授權(quán)人的相關(guān)信息。甚至對(duì)于在百慕大群島注冊(cè)的離岸公司，通過當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)管理機(jī)構(gòu)可以查詢到對(duì)離岸公司的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告。

3.3要求離岸公司的實(shí)際控制人承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任

利用“揭開公司面紗”的法律制度，對(duì)離岸公司適用公司法人人格否認(rèn)，追究其真正控制人的責(zé)任從理論上不失為一種有效的防范風(fēng)險(xiǎn)的措施，但出口企業(yè)在實(shí)踐運(yùn)用中應(yīng)注意以下問題：首先，被揭開“面紗”者為離岸公司，最終的責(zé)任承擔(dān)者也只能是離岸公司的實(shí)際投資人。由于離岸公司并不真正進(jìn)行經(jīng)營，只是作為資金的中轉(zhuǎn)站，當(dāng)成為責(zé)任承擔(dān)者時(shí)，必須找到實(shí)際控制人，否則就算得以執(zhí)行，其也不具有償還能力。其次，最終承擔(dān)責(zé)任的離岸公司的投資者要具有中國內(nèi)地背景，以便判決后的順利執(zhí)行。若涉案離岸公司的投資者或控制人為外國法人或自然人時(shí)，無論是法院審理過程中的送達(dá)、取證期間，還是最后判決的承認(rèn)和執(zhí)行，都涉及到國際司法合作的問題，將面臨重重法律障礙。最后，出口企業(yè)在主張離岸公司實(shí)際控制人承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任時(shí)，要積極運(yùn)用“舉證責(zé)任倒置”原則。[科]

【參考文獻(xiàn)】

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