論哈特對奧斯丁法律命令說的批判

蔣先福，王 燕

（湖南師范大學，湖南 長沙 410081）

論哈特對奧斯丁法律命令說的批判

蔣先福，王 燕

（湖南師范大學，湖南 長沙 410081）

哈特對奧斯丁法律命令說的批判是新分析法學得以建立的前提。哈特的這個批判被視為舊分析法學成功轉向的標志，體現(xiàn)在批判中對舊分析實證主義的理念的堅持，在方法論上也是如出一轍，只是在某一面向上完善了分析實證所應有的方法，如日常語言分析、比較等。

形式邏輯；法律特征；哈特；命令說

哈特的法律規(guī)則說所闡述的法哲學思想，是新分析實證主義區(qū)別于舊分析實證主義最核心的領域，幾乎人人關注，也給哈特帶來巨大的聲譽。但是其對奧斯丁法律命令說的批判卻沒有獲得必要的關注，不得不引起我們的沉思。實際上，哈特對奧特丁法律命令說的批判，構建了其法理學的理論基礎，有其深遠的意義及價值。

一、哈特對奧斯丁法律命令說批判的緣由及其影響

哈特是一個孤獨的理性主義者。他對分析實證主義的鐘愛，以及把它作為他所處的群魔亂舞時代的解毒劑，從他為人類所留下的經(jīng)典方案中就可以窺之全貌。哈特的良知告訴我們失控的科學技術是多么的恐怖，二戰(zhàn)的破壞、對人類的大屠殺以及科學技術創(chuàng)造者和使用者的貧困就是一個明證。同時作為一個傳統(tǒng)的理性主義者他也是休謨懷疑主義的繼承人，因此他不能不懷疑理性對人類的可靠程度。由于受自由主義傳統(tǒng)的影響，哈特更是一個純粹的自由主義者，不可能對破壞自由主義的惡劣行徑無所反映。當然，哈特也不會對當時的自然法的理想情懷感興趣，但也不會視而不見。這從他對道德的寬容以及對新自然法學等學派指責的理性反擊中就可以窺之。在這個指責當中，分析實證主義幾乎無招架之力，凱爾森的純粹法學無法彌補分析實證法學理論的缺陷，奧斯丁的分析實證法學更是無法自圓其說。哈特作為分析實證主義的堅定擁護者有義務修補分析實證法學所留下來的缺陷，也有義務回答所有人的疑問。因此這個理性的獨立思考者對奧斯丁法律命令說的批判也正是建立在這個基礎之上的。

哈特對奧斯丁法律命令說批判的緣由，首先因為哈特是一個忠實的分析實證主義信徒，堅信分析實證主義的理念可以撥亂反正；再者就是因為哈特認為奧斯丁的法律命令說沒有正確描述法律是什么的真實內(nèi)涵；最后奧斯丁關于法律是什么的描述，所使用的詞語容易導致對“惡法亦法”的負面理解，為法西斯主義尋求合法化辯護的嫌疑。因此哈特認為奧斯丁對法律是什么的回答——法律命令說，可能沒有抓住法律的根本性特征。如哈特在《法律的概念》在前言中，就告訴我們這本書探討了一個描述法律體系之簡單模型的種種缺陷。在批判奧斯丁法律命令說的時候，哈特描述了一個強盜的例子，在這個簡單的模型中，強盜頭子在實施搶劫的行為時，強盜對銀行職員所使用的詞匯“命令”和奧斯丁的法律命令說中的“命令”相比較而言，存在著太多的一致性。對于一個充滿著現(xiàn)代民主觀念的哈特來講，這種一致性多么荒唐。同時也折射了奧斯丁的法律命令說，這一學說明顯與現(xiàn)代民主國家所要求的公平、自由、公開、秩序觀念不符。

哈特對奧斯丁法律命令說的批判，在某種程度上也不能不說是其他學派所引起的。牛津大學法理學教授德沃金和哈佛大學教授富勒的批評，可以說最有力量?！皶r代越黑暗，則訴諸‘自然法律和狀態(tài)’便越加頻繁。”[1]德沃金教授堅持認為“自然法是最好的武器”之一；富勒認為，“法是使人類的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)，是一種有目的的事業(yè)，有其道德性，它包括兩個方面，即內(nèi)在道德和外在道德?！盵2]面對這些詰難，以邊沁、奧斯丁為首的舊分析實證主義法學無法回應這些指責。即使是為加強分析實證主義而勞苦奔波的凱爾森的“純粹法學”，也無法一一回應外患所帶來的壓迫。凱爾森在其名著《純粹法學》中指出了一種公式化的模式，“即所有規(guī)范的效力最終都由那個基本規(guī)范決定，所謂基本規(guī)范，就是一個不能從更高規(guī)范中引出其效力。”[3]哈特對此提出了嚴厲的批評，他認為凱爾森的這一“純粹法學”和奧斯丁的法律命令說并沒有實質(zhì)的區(qū)別，依然在使用傳統(tǒng)的分析實證的定義方法，僅僅在于抽象地設定一個最高原則，而脫離了現(xiàn)實生活的內(nèi)在需求，僅是緊緊的盯住詞匯本身，這樣無法得到恰當?shù)慕忉尩?，必須考慮那些構成法律內(nèi)在品質(zhì)的“超法律因素”。哈特所認為的這些因素，被轄制在社會事實這一復雜指向的概念當中，他在《法律的概念》的前言中說：“唯有透過對相關語言之標準用法的考察，以及推敲這些語言所處的社會環(huán)境，始將這些差別呈現(xiàn)出來?！盵4]同時，哈特在極力地回應其最大的“敵人”——新自然法學派的批判時，提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”的命題，揭示了自然法學說的合理內(nèi)核。他認為人類活動的自然目的就是生存，再加上人類自身的局限性和有限的生存資源，就必須有一定限度的自然法，如禁止殺人，保護財產(chǎn)權等規(guī)則。由此可見，哈特的法律思想是在揉和了舊分析實證主義法學、法社會學以及自然法學的一些方法和觀點的基礎上形成的，克服了舊分析法學的一些缺陷，克服了自然法學觀點的不適當擴張，解決了困惑了法學家頭腦中的難題。

二、結構功能主義視角下的法律特征

奧斯丁在《法理學的范圍》第一講就明確地界定了法理學的對象，他認為：“法理學的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法。”[5]接著奧斯丁又對“法”這一術語下了一個定義，“如果你表達或宣布一個要求,意思是我應該做什么,或者不得做什么,而且當我沒有服從你的要求的時候,你會用對我不利的后果來處罰我,那么你所表達的或宣布的要求,就是一個‘命令’”，“一個命令區(qū)別于其他種類的要求的特征,不在于表達要求的方式,而在于命令一方在自己的要求沒有被服從的情形下,可以對另外一方施加不利的后果,或者痛苦,并且具有施加的力量,以及目的?！盵5]15-17

奧斯丁所界定的法的含義是，命令表示著違背別人的意志。我國一些學者在這種視角下和哈特所要表達的語義相同，但筆者認為要把哈特和奧斯丁關于法律是什么的探討的區(qū)分僅僅限定在所處時代背景的不同[6]，這是有所偏差的。哈特之所以批判奧斯丁的法律命令說的動機，從這種單一的角度來理解，未免有些偏頗。就如哈特在《法律的概念》中所言，“命令”這一詞作為法律的主要特征，無法和法律的現(xiàn)代性對上話，也不符合人類的法治步驟，“命令”這個詞從現(xiàn)代性的視角來看，包含了太多隱晦不明的東西，應當放棄。哈特在《法律的概念》的前四章指出奧斯丁的命令說的諸多缺陷以警示世人。他認為奧斯丁的法律命令說從字面上理解應存在著如下的罪狀：（1）用詞不當、牽強附會；（2）所指過于模糊，不符合法律本身對語言的嚴格要求；

哈特認為作為民主制基石的法律，必需有一個體現(xiàn)法律復雜程度的特征，即法律的多樣性。在奧斯丁的法律命令說中，就日常語言分析而言，無法體現(xiàn)法律的這一現(xiàn)代性要求。哈特認為奧斯丁人為地減掉了法律多樣性的重要面向。他認為對于一個法律體系而言，它的內(nèi)容是十分復雜的。就拿“制裁”論而言，即使把“無效”納入其范疇內(nèi)，也無法說明所有的問題，它掩蓋了法律體系是有不同性質(zhì)的、分層的事實；關于法律的適用范圍，哈特認為奧斯丁由于過分地追求法律的簡單化而把立法者排除在法律的約束范圍之外，不符合現(xiàn)代法學的觀念；對于起源問題，奧斯丁認為習慣是默示命令，哈特認為過于牽強，是一種意志的強加。

法律的現(xiàn)代性之所以成為哈特時代關注的法哲學命題，不僅來源于法律的一種規(guī)范性，更為重要的則是法的一種連續(xù)性。從現(xiàn)代性的視角來講，法表現(xiàn)為一種規(guī)范，一種必然的東西；但這種必然性，無法保障人類的幸福，無法體現(xiàn)法規(guī)范性客觀存在的必要。在這種情況下，法的現(xiàn)代性的不在場導致了法的虛無?；谏羁痰娜诵远床欤卣J為法的現(xiàn)代性之所以不在場，源于法的連續(xù)性的缺位，只要能夠加入法的連續(xù)性，法的現(xiàn)代性便是客觀實在的、在場的，就可以使人的行為有規(guī)律可循。哈特認為奧斯丁的命令說就是導致法律虛無的元兇之一，但相較于其它學派想當然的法哲學關懷而言，奧斯丁的分析實證主義是一種有缺陷的最為現(xiàn)實的關懷，這也是哈特為什么一直堅持分析實證主義法哲學的立場，為什么對奧斯丁的法律命令說進行批判。

哈特認為奧斯丁的法律命令說沒有能抓住法律的現(xiàn)代性立場，是一種帶有必然的守舊立場，是一種歷史的局限性。這也是奧斯丁的法律命令說飽受指責的深層原因，也是哈特對分析實證主義的一種信心。在這種信心的支持下，哈特堅持了分析實證主義路線，嚴厲地批判了奧斯丁的法律命令說。認為法律的現(xiàn)代性不可或缺的一個特征就是法律的連續(xù)性的在場。法偽現(xiàn)代性的病癥也就會解決。人的恐懼感、不信任感也就會降到最低的程度。筆者認為哈特所持的法的持續(xù)性，從因果邏輯的視角來看，它應該處于一種中心的地位，只有它的客觀存在，才能夠解釋法為什么會體現(xiàn)出它的多樣性來，規(guī)范性才會有意義。

縱觀對哈特法哲學命題的所有理解，我們不難發(fā)現(xiàn)它存在著一種遺憾，就連延續(xù)了西方法哲學傳統(tǒng)的那些學者也無法觸及哈特的真實命題，流于表面。比如德沃金在《哈特與法律概念》中認為，“盡管哈特通過使得法哲學更加哲學化而提升了這一主題，但是，那一轉變的一個不幸后果是導致了法理學缺乏經(jīng)驗之維?！盵7]這在某種程度上可以說明德沃金教授沒有對哈特堅持分析實證主義的堅定立場的原因作出說明。對哈特所堅持的法的現(xiàn)代性觀念必須對法的持續(xù)性這一特征給予足夠的重視。面對西方一路下來的法哲學缺乏深刻認識的我國對此能夠揣摩出來，那是不太現(xiàn)實的。如一般的認為哈特所構建的法律特征一般的包括法律的法律的內(nèi)容、適用范圍，起源方式，主權者的不確定性，[8]更甚者在認為哈特的這種區(qū)分還有待商榷。

哈特是20世紀最偉大的法學家之一，被譽為新分析實證主義創(chuàng)始人，在其輝煌的一生當中，他堅守孔德的實證主義立場，發(fā)揚自由主義的理念，以分析主義為旗幟，使新分析實證主義成為一個比較開放的領域。以道德哲學家的情懷，為新分析實證主義法學構建了一個龐大而自洽的法理學體系。特別在其《法律的概念》一書中，他堅持了法的現(xiàn)代性特征，認為法的存在不是一個人云亦云的泛規(guī)范主體，而是具有嚴格要求的。哈特認為在回答法律是什么的這個問題時，不能夠為所欲為，法律是什么這個問題的解答應當面對法律的上述幾個特征，特別是法的持續(xù)性這個特征。盡管哈特在強調(diào)對法律語言的重視這方面，值得商榷。就如他在就職演說《法理學的定義》中指出的：“法學家必須分析在法律實踐中使用的法律語言”的承諾。

三、形式邏輯與法律概念的統(tǒng)一

對“法律命令說”的批判在哈特的法學思想領域中的重要性，自不難理解。在這個批判當中，哈特嚴格遵守西方學術之傳統(tǒng)，即邏輯的自洽性。奧斯丁的法律命令說之批判的是否成功，直接決定著哈特在對法理學進行研究時的態(tài)度。哈特在批判奧斯丁的法哲學觀時，由于他的分析實證主義的立場，所以他對奧斯丁的法哲學命題是區(qū)別對待的，“他把奧斯丁的學說看成是三個既相互聯(lián)系又相互獨立的部分；第一是法律定義說，也即法律命令說；第二是堅持法律與道德的區(qū)別；第三是關于法理學研究的范圍是分析實在法的共同概念。對于以上三點內(nèi)容，哈特表示反對第一個，支持第二個和尊重第三個，以此來構筑其學說?！盵9]因此，他對于“法律命令說”的批判是否成功直接關系到他的“規(guī)則說”是否有必要提出，是否有必要存在。

奧斯丁的法律命令說在形式邏輯上是個聯(lián)言復合判斷。聯(lián)言判斷用符號表示是p并且q。如果用p表示主權者發(fā)布的，用q表示對臣民具有普遍約束力，用r表示以制裁為后盾的強制性命令，那么這一聯(lián)言判斷用符號表示就是法律是p并且q并且r。必須是這三者同時斷定，缺一不可。這一判斷的真值表是只有當p真，q真，r三者都為真時，p并且q并且r這一判斷才是真的。所以，若要反對這一判斷，只要證明p，q，r這三個肢判斷（簡單判斷）有一個是假的，那么這整個判斷就是假的。從哈特對奧斯丁法律命令說這一判斷的邏輯分析來看，哈特認為奧斯丁所回答的“法律是什么”的答案過于單一，忽略了法律的多樣性這一真實特征。面對如此單一性的法律命題，從邏輯學的視角來看，哈特的這一分解把握了奧斯丁法律命令說的真實面貌。即他認為奧斯丁的這一復合判斷是由以下三個簡單命題構成：第一，法律是以制裁為后盾的強制性命令；第二，法律是對臣民具有普遍約束力的命令；第三，法律是主權者發(fā)布的命令。

奧斯丁法律命令說中被分解的第一個命題：法律是以制裁為后盾的強制性命令。從邏輯學的面向來看，它是一個省略了量項的全稱肯定判斷，即所有的法律都是以制裁為后盾的強制性命令。這是哈特批判奧斯丁的起點。如果用S指代法律，用P指代以制裁為后盾的強制性命令，這個判斷的邏輯形式就是所有的S都是P，用邏輯符號表示是SAP,簡稱A判斷。他認為S與P之間的關系是全同關系。即法律與以制裁為后盾的強制性命令二者的外延是一致的。用歐拉圖表示如圖（1）所示。

從法律的內(nèi)容來看，哈特在反對奧斯丁的法律命令說中認為“在刑法及其制裁，與以威脅為后盾之一般命令的模型之間，有著強烈的類比。在這個一般命令和侵權行為法之間也有某種類比（雖然有著重要的差異）?！且泊嬖谥承┲匾悇e的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發(fā)揮著相當不同的功能?！盵4]27這種過于簡單的法哲學觀的確為奧斯丁帶來了聲譽。但是哈特認為法律作為一個客觀存在的實體，它的復雜程度應當和人類的生活現(xiàn)象相關，無法一言以蔽之。如合同成立的生效要件、遺囑、婚姻的生效要件、法官的資格條件、行政機關的組成等，并不是以制裁為后盾的強制性命令，因為對于它們的違反并不會遭受制裁，只會導致合同、遺囑、婚姻、法官的任命、行政機關的組成等的無效?！斑@些法律并不要求人們必須以某種方式行為，也不強加責任和義務；它們是設定某些條件和程序，確立人們權利義務的結構，使人們實現(xiàn)他們的愿望?！盵9]從以上的批判可以看出奧斯丁法律命令說的邏輯構成，同時也為哈特的新命題的提出打下了邏輯基礎。

這個新的性質(zhì)判斷，為哈特的法律規(guī)則說提供了依據(jù)。如授予權利（權力)的規(guī)則是以制裁為后盾的強制性命令；這個結論的虛假性，即他認為法律不僅包括以制裁為后盾的強制性命令，而且還包括非以制裁為后盾的強制性命令。就得到了一個有的法律不是以制裁為后盾的強制性命令的特稱否定判斷。這個判斷的邏輯形式是有的S不是P，用邏輯符號表示是SOP，簡稱O判斷。當然奧斯丁的法律命令說這一判斷，并不是被哈特全盤否定的，而是僅僅否定了此命題的不真實的部分。哈特認為這一判斷是全異關系中的矛盾關系。如果用S指代法律，用P指代以制裁為后盾的強制性命令，用B指代非以制裁為后盾的強制性命令，那么S,P,B三者的關系就是P與B之間具有矛盾關系，但是它們二者又真包含于S。用歐拉圖表示如圖（2）所示。

由于邏輯中的真假是一個二值邏輯，即不是真就是假。所以這兩個判斷的真假問題，如圖（3）的邏輯方陣所示。在圖（3）的邏輯方陣中，根據(jù)對角線既不能同真也不能同假的原理，這兩個判斷必有一個為假。根據(jù)之前的論述，我們知道哈特證明了自己的判斷為真，因此既然O判斷是真的，那么A判斷就必然是假的。所以奧斯丁認為法律是以制裁為后盾的強制性命令這一判斷在邏輯上是假的。

法律是對臣民具有普遍約束力的命令，是一個全稱肯定判斷。如果用S指代法律，用P指代對臣民具有普遍約束力的命令，那么這也是一個S與P之間具有全同關系的A判斷。如圖（1）所示。他認為:“以威脅為后盾的命令本質(zhì)上是一種愿望的表達，即他人應該要做做或放棄做某些事……可能制定這樣的法律，即該法律不適用于那些制定他們的人，而只適用于該法律所指示的特別階層?！⒎ㄕ卟槐厝痪拖袷菍λ讼逻_命令的人：在定義上，某個處于他自己所下達之命令范圍外的人?！ǔＫ赡苁沁@些權力的范圍之中?！盵4]41-43也就是說,“依此概念來制定的法律只是用以約束他人而沒有自我約束力。法律只指向特定的階層而不指向立法者本人。立法者本人被排除在法律之外,成為一個超越于法律之上的權威,這是不符合現(xiàn)實法律的特征的?！盵10]但是法律的合法性的一個重要面向，就是對其治下人民的全面約束，從這個意義上講，主權者僅僅契約式的服從，沒有自我表現(xiàn)的余地。

對于第二個判斷，哈特認為S不都是P這一判斷可以有效地說明奧斯丁的法律命令說的謬誤。而在邏輯上S不都是P這一判斷等值于O判斷。因為對臣民具有普遍約束力的命令與對主權者具有普遍約束力的命令有全異關系，而且這兩類之和等于法律，所以這兩類就有矛盾關系。如果用S指代法律，用P指代對臣民具有普遍約束力的命令，用B指代對主權者具有普遍約束力的命令，那么S,P,B三者的關系就是P與B之間具有矛盾關系，但是它們二者又真包含于S，如圖（2）。這兩個判斷之間的真假問題也如上圖（3）所示。

法律是主權者發(fā)布的命令這個判斷。如果用S指代法律，用P指代主權者發(fā)布的命令，那么這也是一個S與P之間具有全同關系的A判斷，如圖（1）所示。哈特反駁道：“雖然成文法的制定在某些方面類似于命令的下達，但是有某些法律規(guī)則是源自于習慣，并且其法律地位之獲得，并非因為任何像這樣有意識的法律創(chuàng)設行為?！盵4]46“哈特認為，在現(xiàn)代世界，習慣通常是一個次要的淵源，習慣成為法律，要么通過主權者及其代理人的命令，或者通過法院的自由裁量。按照命令說，主權者的立法行為，要么是他的明示命令，要么是他的默示命令。所以，在法院將習慣規(guī)則適用于特定的案件之前，習慣只是習慣，決不是法律。”[9]哈特認為奧斯丁的這個判斷無法說明習慣法作為法源這個現(xiàn)象，哈特就得到了一個有的法律不是主權者發(fā)布的這一個特稱否定判斷。并用此一個O判斷來反駁這第一個判斷，即有的S不是P。[10]如果用S指代法律，用P指代主權者發(fā)布的命令，這二者就具有全異關系中的矛盾關系，用歐拉圖表示如上圖（2） 所示。這兩個判斷之間的真假問題也如上圖（3）所示。

四、結語

波普爾認為，一般性知識總是假說性的，因為他永遠也不能通過歸納得到“證實”。[11]美國著名法理學教授薩默斯在一篇題為《新分析法學家》的論文中指出：與舊分析法學相比，“新分析法學有更廣泛的范圍，更成熟的方法，較少的教條氣和實證味，更可能具有實踐功利”。[3]76再說如上分析哈特的新假說不僅改造了舊的分析實證主義法學的理論缺陷，而且也在一定的程度上擴大了分析實證主義的范圍。[12]重新在哈特的新假說的影響之下使法律哲學煥然一新。這些現(xiàn)象表明哈特的這些假說是極富有創(chuàng)見性的、成為當時對以往有關假說反思的最著名的一個。哈特的法律規(guī)則說這個二十世紀最為著名的假說之一，他之所以認為法律是一種規(guī)則體系這一觀念的現(xiàn)代性意義，恰恰在在某種程度上揭示了人類對于民主社會的一種非個人化的權威觀，同時表達了對法治這一社會型構的現(xiàn)代理解。對這一偉大理想的現(xiàn)代性理解的前提，也就是我們所說的哈特的法律觀之所以形成的歷史性因素，即哈特與奧斯丁之間的學術公案——對奧斯丁法律命令說的批判。

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TheCriticismof Hart toAusten'sCommand Theory of Law

JIANG Xian-fu，WANG Yan
(Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

Hart has criticized Austen’s command theory of law is the premise of the establishment of the neo-analytical legal theory.Hart’s criticism marks the successful steering of the old analytical jurisprudence, reflected in the insisting on the positive theory,and the methodology is the same.Hart’s Critisim on one side to improve the method of empirical analysis,such as daily language analysis,comparison.

formal logic;legal characteristics;Hart;ordered

D903

A

2095-1140（2013）04-0012-06

（責任編輯：李語湘）

2013-5-10

湖南省社科規(guī)劃辦重點研究項目“湖湘法治文化建設的理論構想及路徑選擇”（12ZDB080)。

蔣先福（1956- )，男，湖南郴州人，湖南師范大學法學院教授，博士，主要從事現(xiàn)代法理學研究；王燕（1984- ），女，江西南豐人，湖南師范大學法學院2001級法學理論碩士研究生。