論獨立性履約保函的風險及防范

劉洪芹

一、銀行保函業(yè)務(wù)概述

銀行保函（Bankers Letter of Guarantee， L/G）或銀行保證書，是指商業(yè)銀行根據(jù)申請人的要求向受益人開出的擔保申請人正常履行合同義務(wù)的書面證明。它是銀行有條件承擔一定經(jīng)濟責任的契約文件，當申請人未能履行其承諾的義務(wù)時，銀行負有向受益人賠償經(jīng)濟損失的責任。

由于擔保銀行的擔保責任和功能不同，銀行保函也有不同的分類標準。按照其使用范圍，分為投標保函、履約保函、預(yù)付款保函、質(zhì)量保函、付款保函、延期付款保函等。按照保函與基礎(chǔ)交易合同的關(guān)系，分為從屬性保函和獨立性保函。從屬性保函是其基礎(chǔ)交易合同的附屬性契約或附屬性合同，擔保行以基礎(chǔ)合約的條款及其交易的實際執(zhí)行情況來確定保函項下付款責任的成立與否，即合同與保函是一種主從關(guān)系。獨立性保函又叫見索即付保函，其雖依據(jù)基礎(chǔ)合同開立，但一旦開立后其本身的效力并不依附于基礎(chǔ)合同，其付款責任僅以其自身的條款為準，合同與保函是一種相互獨立、各自獨具法律效力的平行法律關(guān)系。目前，國際銀行界的保函大多屬于獨立性保函。本文以一則獨立性履約保函為背景展開論述。

商業(yè)銀行開展保函業(yè)務(wù)，可以增加非利息收入，提高盈利水平，增加資金流量，擴大客戶資源，具有良好的綜合效益，但同時銀行也要承擔一定的風險。因此務(wù)必采取各種切實可行的措施，加強保函業(yè)務(wù)風險防范。

二、獨立性履約保函應(yīng)用實例介紹

2009年中國蘇州某服裝企業(yè)（以下簡稱A公司），中標西非貝寧共和國某文具采購項目（招標方簡稱B公司），簽訂金額為USD180000的CIF合同。合同規(guī)定：合同生效后賣方A立即開立以買方B為受益人的獨立性履約保函，待B確認保函后再開立信用證，貨款以信用證方式支付。同時還約定樣品須經(jīng)買方確認，允許分批裝運，裝運期為2009年8月至9月間。

買賣雙方于5月1日簽訂合同，賣方A公司于5月6日向中國蘇州H銀行申請開立獨立性保函，主要條款如下：

1.索賠條款：H銀行同意在接到受益人B提交的因A公司未能履約或違背合同規(guī)定的責任和義務(wù)而要求索賠的書面通知書后的14天內(nèi)，向受益人B支付累計不超過擔保金額的款項，受益人需提交書面索償書，并隨附申請人違約聲明。

2.擔保金額：USD36000（即合同金額的20%）。

3.保函生效：該保函自簽發(fā)之日起生效。

4.保函失效：保函生效后180天或貨到目的港，以較早者為準。

H銀行應(yīng)A公司申請于2009年5月10日開立獨立性履約保函，考慮到A公司是該銀行老客戶并且其進出口業(yè)務(wù)量較大，并未向其收取保證金，只是落實了有關(guān)財產(chǎn)抵押措施。5月13日保函開抵B公司，并于翌日收到其確認函。A公司加緊采購原材料生產(chǎn)，并一方面寄送樣品供B確認，一方面催促其盡快開立信用證。但是，B公司對樣品一再挑剔，不予確認，也沒有開立信用證。眼看交貨期臨近，H銀行建議A公司馬上要求B公司延長裝期，但B公司既不確認樣品開立信用證，又不延長裝期，并堅持按違約處理。

10月8日，H銀行收到B公司的書面索賠書，稱A公司未按合同規(guī)定的裝運期裝運，H銀行必須在14天內(nèi)賠款。H銀行立即與A公司聯(lián)系并要其提供情況說明。A公司稱，未能按時裝船交貨不是由于其過失造成的，而是由于B公司故意刁難，其提供的樣品完全達到了合同規(guī)定的標準，并隨附了中國商檢局出具的“商檢證書”；另一方面，B公司遲遲沒有開立信用證，如果貿(mào)然裝船恐風險太大。H銀行雖同意A公司的說法，但鑒于自身開出獨立性保函，沒有權(quán)利和義務(wù)干涉合同條款，為維護銀行信譽，只能一方面督促A公司立即備妥賠付資金，另一方面與受益人B進行交涉，說明索賠書未按保函規(guī)定明確指出“A公司未能履約或違背合同規(guī)定的責任和義務(wù)”，且要求通過銀行證實有關(guān)索賠書的真實性。經(jīng)多方努力，A公司同意該行扣劃其賬戶資金至保函保證金賬戶備付。10月15日，H銀行收到受益人按保函規(guī)定重新出具的索賠書以及其開戶銀行發(fā)來的加押證實電報，證明索賠函真實有效。次日，H銀行按規(guī)定從相關(guān)保函保證金賬戶內(nèi)劃出資金按規(guī)定辦理對外賠付。

三、獨立性履約保函業(yè)務(wù)下銀行的風險及防范

本案是采用信用證與履約保函方式相結(jié)合的國際結(jié)算方式，應(yīng)注意以下幾方面問題：

（一）合同條款

擔保銀行要對基礎(chǔ)合同進行認真審查與評估，對明顯不利于申請人的條款提出修改意見。獨立性履約保函作為獨立自主文件，一經(jīng)開立即與原基礎(chǔ)合同獨立，銀行是否對外償付也只取決于受益人提交的單據(jù)表面是否符合保函的規(guī)定，銀行無審核基礎(chǔ)合同的責任。但是基礎(chǔ)合同的履行情況直接關(guān)系到銀行的對外賠付責任，所以銀行為了自己的日后免責應(yīng)認真審核基礎(chǔ)合同，對于合同中不利于申請人的條款及時提出修改意見，銀行甚至要監(jiān)督申請人履約情況。

本案例中合同規(guī)定“樣品須經(jīng)買方確認”，這一條款使得賣方在交貨履約方面處于被動地位，如果買方拖延確認樣品，或?qū)悠菲焚|(zhì)無理挑剔，必然耽誤交貨期，造成事實上的“賣方違約”。銀行應(yīng)對此條款提出異議，建議修改為 “樣品由賣方的商檢機構(gòu)或由第三者如信譽比較高的國際性商檢機構(gòu)確認，并由其出具商檢證”，以避免買方無理挑剔。對于銀行來說，一個保函最好的結(jié)局就是成為備而不用的擔保書，這樣銀行既不需對外支付并向申請人索償，又可以收到手續(xù)費，結(jié)局皆大歡喜。

（二）擔保金額

保函金額必須明確，而且與合同價款的比例合理，一般不超過10%。也有例外，比如開往美國地區(qū)的履約保函常要求其金額與合同金額相等，但保函金額絕不應(yīng)超過合同總價。如允許分批裝運，應(yīng)按照已經(jīng)裝運的比例遞減擔保金額。另外銀行為防止對外支付后申請人拒絕賠償，可以要求申請人提供可靠的反擔保措施，如保證金、物權(quán)抵押或第三者的反擔保等。

本案例中擔保金額為合同金額的20%，合同中允許分批裝運，保函中卻未規(guī)定遞減條款，H銀行在未收取保證金的情況下出具保函，承擔了較大的風險。所幸的是，申請人A及時劃撥賠付金額到保證金賬戶，但是對申請人造成的損失卻是無法挽回的。

（三）保函有效期

獨立性保函的效力不依附于基礎(chǔ)交易合同，基礎(chǔ)交易合同的完結(jié)并不意味著保函也將隨之自動失效，因此如果不對保函的失效時間作出一個明確的規(guī)定，或是隨意使保函有效期“敞口”（即所謂“OPEN DATE”），對于申請人來說將是十分不利的。從業(yè)務(wù)實踐來看，經(jīng)常會有類似這樣的現(xiàn)象發(fā)生，即在招標結(jié)束或合同履行完畢后，受益人聲稱已將正本保函銷毀，并且不另行出函來解除擔保人的付款保證職責，致使申請人無法辦理保函的撤銷手續(xù)，其結(jié)果是申請人不得不為尚未注銷的保函無謂地交納銀行費用。

本案例中合同規(guī)定“保函生效后180天或貨到目的港后保函失效，以較早者為準”，事實上不應(yīng)規(guī)定貨到目的港保函失效，應(yīng)規(guī)定申請人裝船交貨后（即提單簽發(fā)日）保函失效。因為該履約保函擔保的是申請人按時交貨，而在CIF術(shù)語下貨到目的港并非賣方的責任。并且180天的擔保時間也太長，從合同簽訂的5月1日到交貨期8月底只有120天，180天的擔保時間無疑會使擔保行承擔過多的責任，使申請人承擔更多的擔保費用。

（四）結(jié)算方式的選擇

信用證與履約保函結(jié)合使用是近年來新出現(xiàn)的結(jié)算方式，因為信用證使賣方裝運貨物后收款的風險大大降低，并且可以利用其進行融資；而對買方來說，則加重了其資金負擔，并且萬一賣方不履約則買方為開立信用證所作的一切努力付之東流。所以出口商為規(guī)避這種風險，往往提出信用證與履約保函結(jié)合使用的結(jié)算方式，使信用證和履約保函同時生效，互相制約。在履約保函的約束下，賣方不會貿(mào)然不交貨或晚交貨，因為這樣做的后果是擔保行對外賠付，并且賠付金額最終由賣方承擔。在信用證的約束下，買方不會隨便拒付，開證行的第一性付款責任保證了受益人在正確履約情況下的收款安全。

本案例中，出口商先行開立履約保函，且規(guī)定“自簽發(fā)之日起生效”，而遲遲等不來買方的信用證，使自己處于被動地位。銀行在為進口商開具履約保函時應(yīng)注明“暫不生效（non-operative）”，但同時注明其生效的條件是進口商開立有效的信用證，兩者同時生效，互相制約。

除此之外，擔保行還有可能會遭受到來自受益人和申請人的風險。

（五）來自受益人的風險

在實際業(yè)務(wù)中，受益人往往僅憑一份聲明書而不需要其他佐證文件即可向銀行索賠，也就是說受益人的索賠是無條件的，保函是見索即付的。在這種情況下，根據(jù)保函條款的規(guī)定擔保行仍需付款，如果事實上申請人已經(jīng)履行了合同，銀行則面臨著保函受益人不合理索賠的風險。

故此，擔保行應(yīng)對受益人進行全面的資信調(diào)查與審查。由于受益人地處國外，對其資信的調(diào)查和所在國情況的了解，除依靠平時積累資料、搜集信息外，還可通過擔保行的海外聯(lián)行、代理行或國際知名的咨詢與評級機構(gòu)或商會等民間組織來進行，爭取獲得多方協(xié)助，以防不法商人進行不合理索賠、騙取賠償金。本案中，受益人來自西非貝寧，近年來西非國家的經(jīng)濟呈日益好轉(zhuǎn)趨勢，進口量也大有所增。但是由于其市場發(fā)育還不成熟，信用體系不完善，貿(mào)易欺詐現(xiàn)象時有發(fā)生。所以，出口商和擔保行在擴大對其出口的同時，要注意防范風險，對受益人進行全面的資信調(diào)查。

（六）來自申請人的風險

合同是保函開立的基礎(chǔ)，保函擔保的是申請人對基礎(chǔ)合同的履約行為，所以在很大程度上可以說，申請人對基礎(chǔ)合同的履約情況直接決定著保函的風險。假如申請人原材料或能源供應(yīng)不足，經(jīng)營管理不善，產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，短交貨或晚交貨等，擔保銀行必然會因為申請人的違約而遭致受益人索賠；如果申請人破產(chǎn)、無力償債或不愿償債，銀行就可能在向受益人進行賠付后得不到補償。

故此，擔保銀行在出具保函前要對申請人和反擔保人進行全面的資信審查。首先調(diào)查申請人申請出具保函的項目是否符合有關(guān)規(guī)定，合約內(nèi)容和條款是否符合國家政策法規(guī)；其次重點審查申請人是否為獨立的法人，是否具備簽約的條件，資金來源是否可靠，有無償還能力；再次審查其以往的交易記錄，看其有無不良信用狀況。

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