違法所得沒收程序的性質(zhì)辨析

■謝麗珍

2012年新修改的《刑事訴訟法》專門設立了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”(以下簡稱為沒收程序)，立法上增設沒收程序，首要目的就是為了解決現(xiàn)實中犯罪嫌疑人、被告人因逃匿、死亡而無法對其追究刑事責任的訴訟法難題。對于該新增規(guī)定，法律界和實務界人士都給予了充分肯定，認為違法所得沒收程序的設立對于更嚴厲地打擊時下日益猖獗的貪污賄賂、恐怖活動等重大犯罪、保護國家財產(chǎn)免于流失、解決現(xiàn)有刑事法律的立法空白并與國際公約接軌、彌補我國境外追逃追贓措施的不足等，均具有十分重要的現(xiàn)實意義?，F(xiàn)行法律和司法解釋，對違法所得沒收程序做了詳細規(guī)定，但未對程序的法律性質(zhì)予以明確規(guī)定，引起了學理上的爭議。立法上的定性不明，勢必引發(fā)對該程序的證明主體、證明責任分配、證明標準設定以及權利救濟途徑等重要的程序機制的混亂不明，還會使司法實踐中對該程序的運用出現(xiàn)新的難題。不管是聯(lián)合國條約規(guī)定的“未經(jīng)定罪的沒收程序”，英美法系的“民事沒收程序”，還是大陸法系的“特別沒收程序”，域外關于沒收程序的規(guī)定都比我們早，參考他們的立法例，有助于明確我國沒收程序的性質(zhì)。我國現(xiàn)有法學理論對沒收程序的四種定性“民事沒收性質(zhì)說”、“行政強制措施說”、“強制處理方法說”、“綜合說”基于研究角度的不同，有其合理性，但這四種理論由于研究視野的局限性，存在以偏概全的問題?；诔绦蚍诸惖囊话憷碚?，我國的違法所得沒收程序應是一種刑事沒收性質(zhì)的刑事特別程序。

一、域外違法所得沒收程序的立法例

伴隨著毒品犯罪、恐怖主義犯罪的日益猖狂，從打擊犯罪的迫切需要出發(fā)，各國紛紛在本國的立法中增加了關于沒收的有關規(guī)定?！堵?lián)合國反腐敗公約》、《打擊跨國有組織犯罪公約》的出臺，一些原來國內(nèi)立法中原本沒有違法所得沒收程序的國家，在加入公約以后，恪守公約承諾，按照公約的要求在本國法律中增加了有關沒收的內(nèi)容。域外對沒收程序的基本規(guī)定，是我國立法確立該程序時參考的主要對象，它們的立法例或定性，對明確我國沒收程序的性質(zhì)有一定幫助作用，為此，在闡述我國沒收程序的性質(zhì)前，有必要對域外沒收程序的立法例予以簡單介紹。

(一)國際公約的規(guī)定

國際公約對沒收程序的規(guī)定，主要有《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定。2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》在第12條、第13條、第14條相繼規(guī)定了沒收的相關內(nèi)容和措施，并在第2條(對術語的解釋)對“沒收”予以定義:“沒收”，在適用情況下還包括充公，系指根據(jù)法院或者其他主管機關的命令對財產(chǎn)實行永久剝奪。[1]2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條完善了凍結(jié)、扣押和沒收腐敗所得財產(chǎn)的規(guī)定，并專門設置“資產(chǎn)的追回”一章，第51條對公約締結(jié)國提出具體要求，第53規(guī)定資產(chǎn)“直接追回”措施，第54條規(guī)定資產(chǎn)“間接追回”措施，第55條規(guī)定沒收國際的合作，第57條規(guī)定對資產(chǎn)的返還和處分制度。基于追回資產(chǎn)的效率性、及時性，公約還要求各締約國“考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)”。[2]

(二)英國的沒收(追繳)制度

為了加強對犯罪所得的追繳，英國于2002年制訂了《犯罪收益追繳法》，規(guī)定了兩種不同機制:以犯罪收益為對象的刑事沒收和以違法所得為對象的民事追繳。而未定罪沒收，主要是作為民事追繳或稱民事沒收來對待。民事追繳的對象可以是違法所得或收益，也可以是準備用于違法行為的財物，還可以是產(chǎn)生于外國違法行為的財物;證明標準相對輕松，采“較高的或然性”標準;啟動方是英國的執(zhí)法機關，包括警察機關、海關、稅收執(zhí)法機關和資產(chǎn)追繳局;審查由法院進行，法院可以簽發(fā)財產(chǎn)凍結(jié)令和臨時接管令等保全措施;授權民事追繳托管人對被追繳財產(chǎn)進行管理和處置。[3](P58－60)英國的民事追繳程序本質(zhì)上是一種對物的訴訟。

(三)美國的沒收制度

美國的沒收制度分民事沒收和刑事沒收，而刑事沒收以定罪為前提，不以定罪為前提的主要是民事沒收。跟我國刑事訴訟法新增沒收程序類似的主要是民事沒收，主要規(guī)定于《美國法典》第18編《犯罪與刑事程序》第1部《犯罪》的第46章《沒收》第981條，并對沒收的范圍、沒收的程序、民事沒收程序和刑事訴訟程序的關系、被沒收財產(chǎn)的處分、被沒收財產(chǎn)向外國的移交等內(nèi)容做了詳細規(guī)定。除了《美國法典》，美國2000年《民事資產(chǎn)沒收改革法》和2001年《打擊恐怖主義法》也對可以適用沒收的犯罪種類做了詳細的規(guī)定。美國民事沒收制度沒收的對象是犯罪收益，即“對于任何財產(chǎn)，無論是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，只要能夠證明該財產(chǎn)構成、起源或者來自于直接或間接通過犯罪取得的收益，即可單獨對之實行沒收”[4]。美國民事沒收屬于“對物的訴訟”(actions in rem)性質(zhì)，因為它只解決物的歸屬問題。只要是犯罪收益或有證據(jù)證明有關財產(chǎn)屬于犯罪收益，該財產(chǎn)就被強制收歸國家所有，而不問財產(chǎn)持有人是否需要承擔刑事責任或是否已經(jīng)被定罪。美國民事沒收程序適用“優(yōu)勢證據(jù)”(preponderance of the evidence)的證明標準。[5]

(四)德國的沒收(追繳)制度

德國的沒收制度規(guī)定在《德國刑法典》第3章第7節(jié)的“追繳和沒收”中。在《德國刑法典》中，立法者將追繳作為一種“措施”，表明德國的追繳既不是刑罰手段，也不是矯正或保全處分措施，僅僅是一種獨立的制裁措施。而且追繳兼具刑罰、預防和其他(例如與返還請求類似的)功能。[6](P952)另外一個規(guī)定于《刑事訴訟法》第65章“追征、沒收及財產(chǎn)扣押之訴訟程序”中。德國刑事訴訟法第430條至439條規(guī)定了對某一特定主體在刑事訴訟程序中可以適用沒收程序(主觀的刑事訴訟程序)，第440條、441條規(guī)定了客觀的訴訟程序。而客觀的訴訟程序所針對的就是刑法第76a條規(guī)定的保安處分:在對某個特別的犯罪行為人的有罪判決因為行為人“逃亡或不為人知者”而“無法加以執(zhí)行”時，無須對這個特別的犯罪行為人進行刑事訴訟程序，就可以直接對其判決。[7](P600)

(五)意大利的沒收制度

意大利的沒收制度，主要體現(xiàn)于《意大利刑法典》第8章第2節(jié)的財產(chǎn)保安處分。其第240條“沒收財產(chǎn)”中規(guī)定:法官可以決定沒收為犯罪服務或者被用于實施犯罪的物品和作為犯罪產(chǎn)物或收益的物品。沒收的對象主要是:構成犯罪代價的物品;制造、使用、攜帶、持有和轉(zhuǎn)讓構成犯罪的物品，即使在沒有宣告處罰判決的情況下。但是，意大利的“保安處分是一種特殊的預防性措施”[8](P34)。而且，其適用對象或是實施了被法律規(guī)定為犯罪的行為，并且受到刑罰處罰的人，或是實施了被法律規(guī)定為犯罪的行為，但是由于行為人未達到法定責任年齡或犯罪時處于精神病狀態(tài)，被免除刑罰的人。因此，意大利的保安處分主要是一種刑罰，跟我國未定罪的財產(chǎn)沒收程序不同。

(六)俄羅斯的沒收制度

《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》總則第6編第15—1章專章規(guī)定了沒收財產(chǎn)。其第104條第1款明確規(guī)定:“沒收財產(chǎn)是依照法院判決將以下財產(chǎn)強制性地無償收歸國家所有……”其中，沒收財產(chǎn)的范圍及包括犯罪所取得的財產(chǎn)和利用這些財產(chǎn)所取得的收入，也包括犯罪轉(zhuǎn)化收益、犯罪使用的工具、犯罪混合財產(chǎn)等等，[9](P46－47)跟聯(lián)合國公約規(guī)定的犯罪所得和犯罪收益一致。但是，俄羅斯沒收制度的適用前提是法院已經(jīng)做出判決，也即它的沒收程序是在定罪以后，故跟我國違法所得的沒收程序不同。

二、我國違法所得沒收程序性質(zhì)之爭

關于沒收程序的性質(zhì)，學者從不同角度出發(fā)，得出了不同結(jié)論。有學者認為:“獨立沒收程序本質(zhì)上仍然是一種財產(chǎn)性質(zhì)的糾紛，與民事訴訟程序的標的具有同質(zhì)性，類似于民事訴訟中的確權之訴。”[10](P78)這種觀點，我們暫且稱之為“民事沒收性質(zhì)說”。而且，該觀點認為確認了違法所得沒收程序的民事沒收性質(zhì)，就可以解決我國沒收程序關于證明標準和證據(jù)規(guī)則的證據(jù)法難題。

有學者認為，違法所得沒收程序是刑法規(guī)定的“強制處理方法”。得出這一結(jié)論的依據(jù)是對《刑法》第64條的司法解釋:“刑法第64條的規(guī)定，是對犯罪分子違法所得、供犯罪所用的本人財物以及違禁品的強制處理方法，而不是一種刑罰……”[11](P57)對于這種定性，雖然排除了違法所得沒收程序的刑罰屬性，但并未提及沒收程序依據(jù)什么實體法規(guī)范，承擔的是何種法律責任，并未準確認定違法所得沒收程序的性質(zhì)。

有學者從沒收涉案財產(chǎn)的目的是為了采集罪證，認為違法所得沒收程序是一種行政強制措施。該觀點認為，沒收和追繳在標的物性質(zhì)、目的、對執(zhí)行的要求、對物品的處理等四個方面存在區(qū)別，而主要的沒收的目的是為了“采集罪證和作為一種行政強制措施”[12](P41)。當然，對某些財物的沒收具有采集罪證或證據(jù)保全的功能，比如說對犯罪工具的沒收，但我國違法所得沒收程序最主要的功能不是為了保全證據(jù)，而是為了解決特定案件的訴訟程序因為遇到困難無法繼續(xù)的問題，從某種意義上說是為了加強對特定犯罪的懲治力度，而不僅僅是采集罪證。

有學者認為，對違法所得沒收程序的定性要看沒收的對象，對象不同，則沒收的性質(zhì)也不同?！皩`法所得的沒收是對國家的補償，對違禁品的沒收屬于一種保安性處分，對來源合法的供犯罪所用之物的沒收則具有刑罰的性質(zhì)。”[13](P118)的確，根據(jù)立法和相關司法解釋，我國沒收程序的沒收對象主要是違法所得、違禁物和本人供犯罪使用的財物，對違法所得的沒收體現(xiàn)了國家禁止任何人因犯罪而獲利，具有預防功能，對違禁品的沒收因違禁物本身的違法性、危險性而具有保安處分的功能，對犯罪工具的沒收具有刑罰的功能。持此種觀點的學者已經(jīng)意識到依據(jù)沒收對象的不同，沒收將體現(xiàn)出不一樣的功能，具有一定的合理性，但這種“綜合說”更多體現(xiàn)的是沒收的功能并沒有對沒收性質(zhì)予以明確。

三、對我國違法所得沒收程序性質(zhì)的辨析

通過對比域外沒收制度的立法例，可以發(fā)現(xiàn)，英美國家主要通過民事沒收 (追繳)制度來解決未定罪違法所得(犯罪收益)的沒收問題，而民事沒收(追繳)制度的本質(zhì)，雖然是一種對物訴訟，主要解決的是違法所得、犯罪收益等物的歸屬問題，不以被追究者的刑事定罪為前提，適用民事訴訟的證明標準和程序規(guī)則，但并非對物訴訟一定就是民事性質(zhì)，還要根據(jù)程序本身是具有懲罰性還是救濟性來劃分其程序性質(zhì)，如果在民事程序中進行的沒收具有懲罰的性質(zhì)，仍然屬于刑事沒收。正如美國在判斷民事沒收是否違反美國憲法第八修正案“過度罰款”條款或是否違背“無罪推定”原則侵犯當事人訴訟權利時要考慮該沒收是否具有懲罰性質(zhì)，一旦具有懲罰性質(zhì)即受到刑事訴訟程序規(guī)則的約束限制，必須保證被追究者的程序性權利。與英美國家不同的是，德國把沒收作為獨立的制裁措施，同時具有預防犯罪和刑罰的目的，是一種實體性的制裁措施;意大利的保安處分和俄羅斯的沒收制度都是對犯罪所得的沒收程序，但是，他們都是以對被追究者的定罪為前提，因此，他們沒收制度的性質(zhì)更多的是作為一種刑罰手段。對比國際公約的相關規(guī)定，各締約國既可以規(guī)定作為刑罰性質(zhì)的沒收制度對犯罪所得予以沒收，也可以“考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)”[2]。也即允許締約國制定法律規(guī)定未定罪沒收制度，這也是我國制定違法所得沒收程序的法律依據(jù)之一。

雖然“民事沒收說”有利于確立沒收程序的證明規(guī)則和證明標準，在司法實踐中具有較大的可操作性，但是，我們不可能為了方便違法所得沒收程序的實踐操作就擅自定義程序的性質(zhì)。一方面，我們制定這一特別程序的主要目的是與國際公約接軌，解決犯罪嫌疑人、被告人因逃匿、死亡違法所得的沒收問題。另一方面，這一程序在我國立法的明確規(guī)定，也是加強對特定犯罪處罰的刑事政策的體現(xiàn)，而且該程序是發(fā)生在刑事訴訟程序中，程序的主體是不平等的雙方，“刑事訴訟程序所調(diào)整的是由社會對某種犯罪的行為人提起的、以適用刑罰或保安處分措施為目的的刑事訴訟活動;而民事訴訟程序所規(guī)定的則是涉及兩個對立人之間財產(chǎn)性質(zhì)或財產(chǎn)外的私人利益的民事訴訟的規(guī)則”[14](P15)。沒收程序絕無“民事性質(zhì)”!

認為沒收程序是刑法規(guī)定的“強制處理方法”的觀點，雖然依據(jù)的是對《刑法》的司法解釋，但強制處理方法的種類繁多，行政處分和刑事處罰都可以是強制處理方法，不夠具體也不準確，既沒有指出具體的沒收程序依據(jù)的實體法依據(jù)，也沒有明確沒收程序的法律性質(zhì)。

認為違法所得沒收程序是一種行政強制措施的觀點，對行政處罰權的行使上會存在二大障礙:一是時限問題，國家行政處罰權的消滅時效是六個月，一旦超出，則權利無法行使，而我們違法所得沒收程序并沒有規(guī)定時效，如果有也應該是按照刑法規(guī)定的比較長的訴訟時效，從前面我們提到的增設獨立沒收程序的立法目的而言，不傾向于對沒收的特別程序設置時效;二是行使主體問題，我們違法所得沒收程序是由檢察院提出申請，由人民法院進行審理和做出裁決，不管是作為申請主體的檢察院，還是作為判決主體的法院，都不具備行政處罰權。所以認為違法所得沒收程序是行政強制措施的觀點沒有意識到行政強制措施與刑事強制措施在程序主體的認定和訴訟時效上存在的區(qū)別，雖然意識到?jīng)]收的程序性制裁性質(zhì)，但定位為行政性的程序性制裁，也不足取。

至于持沒收程序性質(zhì)“綜合說”的觀點，①根據(jù)沒收對象來區(qū)分沒收的性質(zhì)，存在以偏概全的毛病，忽視了獨立沒收程序最后的落腳點———對犯罪嫌疑人、被告人因逃匿、死亡案件違法所得的沒收，也即我們前文中提到的國際法依據(jù)——未經(jīng)定罪的沒收程序。既然是未經(jīng)定罪的沒收，雖然帶有某種懲罰的性質(zhì)，但本身并不是一種刑罰手段;既然是在定罪過程中適用，當然是由司法機關行使職能，不具備行政強制措施的性質(zhì);雖然處理的是違法所得的物之歸屬問題，但程序本身不解決實體法上的爭議，更多體現(xiàn)的是一種刑事訴訟程序中的制裁。

四、對我國違法所得沒收程序性質(zhì)的主張

綜上所述，對違法所得的沒收程序側(cè)重于追回違法所得的這個過程，不屬于實體性懲罰措施，在性質(zhì)上，應是具有刑事沒收性質(zhì)的刑事訴訟特別程序。理由主要有以下幾點:

首先，根據(jù)程序分類的一般理論，我國違法所得沒收程序是刑事訴訟程序。判斷某一程序是否刑事程序，應當根據(jù)設置這一程序的目的是否旨在追究犯罪從而實現(xiàn)“國家刑罰權”。如果一個程序最終的目的是為了實現(xiàn)國家刑罰權，則當然具有刑事性質(zhì)，相反，解決的是平等主體的人身或財產(chǎn)關系的程序主要是民事性質(zhì)的。而且，判斷某一程序是屬于刑事程序還是民事程序依據(jù)怎樣的標準，國外的司法判例給我們提供了大量的佐證材料，甚至規(guī)定民事沒收的英美法系國家也根據(jù)其程序的懲罰性認可程序的刑事性質(zhì)。②而歐洲人權法院通過1976年審理的 Engel v．Netherlands一案確立了以下三個判明程序是民事性質(zhì)還是刑事性質(zhì)的標準:(1)一國法律對這種程序的分類 (the classification of the issue in national law);(2)該程序所涉及的違法行為的性質(zhì)(the nature of the offence alleged against the individual and)(3)可能面臨的制裁的嚴厲性或強加刑罰的性質(zhì)。(the seriousness of what is at stake or the nature of the penalty to be imposed)。[15]

從立法空白到明確的法條，我國增設違法所得沒收特別程序的主要原因是:“為了強化對腐敗犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的打擊力度，與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接?！盵16]由此可見，我國設置違法所得沒收特別程序的目的是為了在特殊境況下也能實現(xiàn)對犯罪涉案財物的沒收，而且是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情況下對其涉案財物的沒收，具有明顯的懲罰性。完整的國家刑罰權既包括對人的制裁權也包括對物的制裁權，對涉案財物進行制裁是實現(xiàn)國家刑罰權對財產(chǎn)進行追繳的一個方面。如果只是為了確認涉案財物的所有權，完全可以通過向法院提起獨立的民事訴訟實現(xiàn)，無須在刑事訴訟程序中做特別規(guī)定。所以，該程序是刑事程序。

其次，從沒收是否實現(xiàn)對人的追究與對物的追繳徹底分離，我國違法所得沒收程序?qū)儆谛淌聸]收。如果法律規(guī)定的沒收，只要求沒收的對象必須與犯罪具有密切聯(lián)系，但對涉嫌犯罪的人一概不問，不以涉嫌犯罪者刑事責任的追究為前提，沒收程序直接針對涉案財物展開，刑事追訴是否提起對于沒收沒有任何影響，則這種沒收為民事沒收。相反，如果立法規(guī)定的沒收，其對物的沒收必須以對人的追訴為前提，只是因為對人的追訴活動因為出現(xiàn)某些障礙而無法繼續(xù)進行下去，對物的追繳依附于對人的追究，則這種沒收屬于刑事沒收。據(jù)此，我國違法所得沒收是一種刑事沒收。我們可以從新刑訴法規(guī)定的沒收程序的啟動和終止條件中得出這種結(jié)論:首先，程序的啟動須是“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”[17](P134)。也就是說特別沒收程序的提起必須是對二類特殊的重大犯罪案件已經(jīng)啟動了刑事追訴，對涉案財物及相關財物提起的沒收必須在刑事追訴開啟后。其次，該程序終止的條件是“在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應當終止審理”，這再一次表明了對涉案財物追繳的“優(yōu)先性”是依附于對人追究的“不能性”的，一旦犯罪嫌疑人、被告人歸案，不管其是主動歸案還是被動歸案，人民法院都得終止違法所得沒收程序，重啟普通程序?qū)崿F(xiàn)對人的追訴。

再次，從程序的進行和程序的適用范圍看，我國的違法所得沒收程序?qū)儆谔貏e程序。之所以把違法所得沒收程序規(guī)定于第五編特別程序中，主要是該程序多個方面不同于普通刑事訴訟程序。除了程序的啟動和終止不同于普通程序以外，最明顯的特點是該程序的適用范圍有限。刑訴法第280條規(guī)定沒收程序的適用范圍是“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”[18](P428)。甚至，立法機關的立法說明明確該程序“應僅限于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪，不宜擴大適用到其他的重大犯罪案件，這是考慮到貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪對社會穩(wěn)定與安全、經(jīng)濟發(fā)展危害嚴重，且又是我國參加的國際公約和相關義務要求的……對這類被告人缺席的審理活動，更需注意程序正當性原則”[19](P614)。正是基于以上考慮，所以，我國的違法所得沒收程序?qū)儆谛淌绿貏e程序，可以適用與普通程序不一樣的證明標準和程序規(guī)則。雖然前面關于沒收程序的“民事沒收性質(zhì)說”認為把沒收程序定性為“民事性質(zhì)”，適用民事訴訟的“明顯優(yōu)勢”或“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，可以減輕檢察機關的證明負擔，更有利于沒收程序在實踐中的操作，但并非只有民事程序才能適用民事訴訟證明標準，刑事訴訟案件的復雜性決定了刑事訴訟證明標準的多元化或?qū)哟涡?，比?010年《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》提到對非法證據(jù)排除程序的提起需要被告人提出初步的線索，這個要求就類似于民事訴訟中的“優(yōu)勢證據(jù)”，一旦法院認為證據(jù)系非法取得的可能性大于合法取得的可能性，就要啟動非法證據(jù)排除程序。而《刑法》對“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的相關規(guī)定，則適用“推定”的證明方式，它的證明標準也大致相當于“優(yōu)勢證據(jù)”，突破了“排除合理懷疑”的刑事證明標準的規(guī)定。綜上所述，刑事證明標準的層次性肯定我們刑事訴訟程序也可以適用民事證明標準，在特別沒收程序中，可以根據(jù)證明對象的不同，規(guī)定低于“排除合理懷疑”的證明標準，比如對檢察機關申請沒收的財物屬于犯罪所得的證明可以規(guī)定“明顯優(yōu)勢”的證明標準，而對利害關系人主張對沒收程序涉案財物享有所有權的證明可以規(guī)定“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，這樣規(guī)定，既有利于根據(jù)不同主體舉證能力的不同安排舉證責任的負擔，也有利于實踐中特別沒收程序的順利推動。

最后，從目的刑的基本理論出發(fā)，我國的違法所得沒收程序也應是刑事性質(zhì)的訴訟程序。傳統(tǒng)的犯罪制裁思維中，作為刑事制裁手段的刑罰，它的主要作用是對于已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為給予具有惡性的否定評價，進而通過刑罰手段給犯罪行為人以譴責。刑罰理論發(fā)展的初期階段，認定對行為人給予制裁的理論主要是報應刑理論。在報應刑理論下，刑罰本身是一種痛苦，且是一種與行為人所實施的犯罪的“惡”所相當?shù)牟焕蠊缤覈耙匝肋€牙、以眼還眼”、“殺人償命”等類似的刑罰方法，刑罰就是對實施犯罪行為人的一種報應。后來，伴隨著社會的進步和法學理論完善發(fā)展，預防刑理論逐步進入大家的視野。預防刑理論認為刑罰不應僅僅為了報應犯罪而存在，還應該是一種為達到預防犯罪的目的的手段，刑罰本身不是目的，僅僅是一種具有目的性的制裁手段。預防目的根據(jù)其著眼點的不同分為一般預防和特別預防，一般預防是預防一般社會大眾實施犯罪行為，特別預防則是預防已經(jīng)犯罪的人再次犯罪。對違法所得的沒收是預防犯罪的重要手段，是預防刑理論的集中體現(xiàn)。一方面，從一般預防的角度來看，如果只是剝奪犯罪行為人的自由，而不追繳、沒收其違法所得，則不僅有悖于社會正義，而且會助長社會上其他有犯罪傾向的人“犧牲一人，幸福全家”等妄圖通過犯罪實現(xiàn)不勞而獲的思想。這不僅是對傳統(tǒng)倫理道德的挑戰(zhàn)，而且還會使人產(chǎn)生一種錯覺，即通過犯罪所獲的“利”明顯超出犯罪可能面臨的“罰”，根據(jù)人類“趨利避害”的本能或者人的“逐利性”特征，就會形成一種示范效應，社會大眾會選擇以犯罪這種“捷徑”來獲取更大的利益。所以，只有通過追繳、沒收違法所得，才能在最大程度上打消其他有犯罪傾向的人企圖通過犯罪致富的心理，對其他潛在的犯罪行為人產(chǎn)生強大的震懾力，預防其犯罪。另一方面，從特殊預防的角度來看，只有通過徹底地追繳、沒收違法所得，使犯罪行為人不僅要面臨嚴厲的刑罰處罰，而且在經(jīng)濟上也得不到任何好處，才能讓犯罪行為人產(chǎn)生犯罪“得不償失”的心理，并基于人類趨利避害的本能從心理上徹底打消犯罪的念頭，不至于再次犯罪。同時，只有通過剝奪犯罪分子的違法所得，沒收犯罪工具，才能徹底切斷犯罪分子的資金鏈，消滅其再犯的物質(zhì)基礎，不至于其利用未被處理的違法所得繼續(xù)從事違法犯罪活動。

注釋:

①為了表達方便，筆者把根據(jù)沒收的對象的不同，把沒收的性質(zhì)認定為“國家補充或保安性處分或刑罰的觀點統(tǒng)一稱為“綜合說”的觀點。

②在確定民事沒收制度的英美法系國家，主要根據(jù)其沒收是救濟性(remedial)和補償性(compensatory)，還是懲罰性(punitive)和威懾性的(deterrent)來確認民事沒收是否屬于刑事程序。如果是前者，那么相對應的沒收程序是民事程序;如果是后者，則對應的沒收程序?qū)崬樾淌鲁绦?。Peter Alldridge．The limited of confiscation[J]．Criminal Law Review，2011．

[1]《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條第7款[EB/OL]．http://www．law － lib．com/lawhtm/2000/810 69．htm．

[2]《聯(lián)合國反腐敗公約》第54條第3款[EB/OL]．http://review．jcrb．com/zywfiles/ca555845．htm．

[3]黃風，梁文鈞．英國《2002年犯罪收益(追繳)法》中的民事追繳制度[J]．人民檢察，2008，(3)．

[4]18 U．S．C．A．§ 981(a)(1)．

[5]18U．S．C．A．§ 983(c)．

[6](德)漢斯·海因里?！ひ耍聡谭ń炭茣?[M]．徐久生，譯．北京:中國法制出版社，2001．

[7](德)克勞思·羅科信．刑事訴訟法 [M]．吳麗琪，譯．北京:法律出版社，2003．

[8]意大利刑法典 [M]．黃風，譯．北京:中國政法大學出版社，1998．

[9]俄羅斯聯(lián)邦刑法典 [M]．黃道秀，譯．北京:北京大學出版社，2008．

[10]萬毅．獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解[J]．法學，2012，(4)．

[11]胡康生，郎勝．中華人民共和國刑法釋義 [M]．北京:法律出版社，2004．

[12]狄新力．“追繳”、“沒收”和“沒收財產(chǎn)”是三個不同概念[J]．河北法學，1984，(4)．

[13]孫煜華．涉案財產(chǎn)沒收程序如何才能經(jīng)受憲法拷問[J]．法學，2012，(6)．

[14](法)卡斯東·斯特法尼．法國刑事訴訟法精義[M]．羅結(jié)珍，譯．北京:中國政法大學出版社，1999．

[15]Engel v The Netherlands(No1)(1976)1EHRR 647，678 － 679，para 82．

[16]王兆國．關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》的說明——2012年 3月 8日在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上》[EB/OL]．http://news．xinhuanet．com/legal/2012 03/08/c_111624020_5．htm．

[17]初殿清．違法所得沒收程序的性質(zhì)與案件范圍[J]．法學雜志，2013，(8)．

[18]陳光中．《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評[M]．北京:人民法院出版社，2012．

[19]朗勝．中華人民共和國刑事訴訟法釋義[M]．北京:法律出版社，2012．