多元慈善合作及其法律規(guī)制

■馬金芳

自蘭考大火燒死七名棄兒之后，民政部組織了全國(guó)性的排查，2013年1月下旬已排查完畢，目前掌握的總體情況是:全國(guó)個(gè)人和民間自行收養(yǎng)的機(jī)構(gòu)組織有878家，自行收養(yǎng)了9394人，其中25%是個(gè)人自行收養(yǎng)，超過60%是寺廟等宗教機(jī)構(gòu)收養(yǎng)。[1]與“袁厲害們”一起進(jìn)入公眾視野的是民間收養(yǎng)、私人慈善、社會(huì)救助、國(guó)家福利、法律規(guī)制等相關(guān)制度安排與倫理審視?！霸瑓柡Α笔录鹑藗儗?duì)作為個(gè)體形態(tài)存在的民間慈善以及其他慈善形式的進(jìn)一步關(guān)注?；钴S在中國(guó)的民間慈善組織除了社團(tuán)、民辦非企業(yè)單位、非公募基金會(huì)以及注冊(cè)為企業(yè)的組織之外，還包括未注冊(cè)的自然人，而這部分人高達(dá)100萬(wàn)之多。[2](P25)這些個(gè)體形態(tài)作為民間慈善的重要組成部分與其他眾多草根組織一樣，以特殊的方式和渠道悄悄地改變著中國(guó)社會(huì)的基本慈善結(jié)構(gòu)。

筆者認(rèn)為，在世界總體趨勢(shì)和我國(guó)特有國(guó)情的綜合作用之下，私人慈善和民間慈善發(fā)展的必由之路是多元慈善形式之間的合作。而且，多元慈善形式之間的合作正是國(guó)家與社會(huì)良性互動(dòng)發(fā)展趨勢(shì)的縮影。故而，我們以多種慈善形式之間的合作與互動(dòng)為視角，考察如何處理民間組織與國(guó)家之間的關(guān)系、公民與國(guó)家之間的關(guān)系，并進(jìn)而推進(jìn)中國(guó)的民主與法治進(jìn)程。

一、多元慈善合作之興起:慈善可持續(xù)發(fā)展的必由之路

“袁厲害事件”不僅昭示了私人慈善的困境，也充分暴露出當(dāng)前我國(guó)社會(huì)保障體系和法律機(jī)制的空缺、混亂等根本性問題。筆者認(rèn)為，慈善等社會(huì)保障體系之可持續(xù)發(fā)展，必須面對(duì)三個(gè)轉(zhuǎn)向。

(一)從單一制慈善走向混合性慈善

在單一制慈善形態(tài)之中，依時(shí)間先后順序出現(xiàn)和發(fā)展的慈善形式分別是:私人慈善、宗教慈善、國(guó)家慈善與社會(huì)慈善。這些慈善形式各有優(yōu)勢(shì)，又各具缺陷，呈現(xiàn)并立互補(bǔ)之勢(shì)。究其根本，多元慈善的興起源自于單一慈善模式的弊端與局限性。

就私人慈善而言，作為慈善的“初形態(tài)”，根植于人類樸素的慈善意識(shí)和惻隱之心，無(wú)論古今中外都具有強(qiáng)大而旺盛的生命力。但是，受制于自身資源占有與社會(huì)動(dòng)員能力，私人慈善很容易走入發(fā)展瓶頸，“袁厲害們”的境遇就根源于此。不惟私人慈善不足以自足，從世界范圍來看，國(guó)家慈善亦負(fù)擔(dān)沉重、舉步維艱。目前，在西方有一種觀點(diǎn)，“福利‘國(guó)家’這種說法可能變得越來越不恰當(dāng)了，因?yàn)樯鐣?huì)福利的提供已經(jīng)成為由各種組織所構(gòu)建的更為廣泛的安全網(wǎng)所承擔(dān)的責(zé)任”。[3](P40)當(dāng)國(guó)家無(wú)力承擔(dān)全部社會(huì)福利責(zé)任之時(shí)，必須選擇家庭、社區(qū)、私人財(cái)團(tuán)、社會(huì)組織作為福利國(guó)家的補(bǔ)充，改革過去政府在社會(huì)保障上扮演的唯一角色，由傳統(tǒng)的福利國(guó)家走向后福利國(guó)家的時(shí)代。這樣，在福利國(guó)家階段，國(guó)家對(duì)于社會(huì)保障大包大攬，而在經(jīng)歷了福利國(guó)家的危機(jī)和對(duì)于福利國(guó)家弊病的反省之后，國(guó)家開始改變對(duì)社會(huì)保障所采取的絕對(duì)干預(yù)政策，把更多的權(quán)力和機(jī)會(huì)留給社會(huì)，包括社會(huì)中的階層和社會(huì)團(tuán)體。

相較于私人慈善和國(guó)家慈善而言，位于兩者之間的民間組織慈善具有很多優(yōu)勢(shì):相當(dāng)程度的靈活性、在許多項(xiàng)目領(lǐng)域已經(jīng)存在的制度結(jié)構(gòu)、普遍較小的運(yùn)作規(guī)模、更容易利用私人慈善資源和志愿者勞動(dòng)、提高服務(wù)質(zhì)量、“減少”公共支出，等等。[4](P116－117)但是，即使是日益興起之社會(huì)慈善，也和私人慈善、宗教慈善和國(guó)家慈善一樣，無(wú)法獨(dú)自應(yīng)對(duì)整個(gè)社會(huì)之慈善需要。于是，一種多元福利與慈善混合的局面出現(xiàn)并日漸發(fā)展，且非常有可能成為未來社會(huì)的主流形態(tài)?！案＠旌稀?welfare mix)這一術(shù)語(yǔ)經(jīng)常被用于解釋福利提供的不同來源——公共、私人、家庭/社區(qū)，等等。[3](P10)這種混合，是個(gè)人與國(guó)家之間的混合、營(yíng)利部門與非營(yíng)利部門的混合、民間組織與國(guó)家之間的混合。作為后福利國(guó)家時(shí)代的大勢(shì)所趨，其本質(zhì)上是雙重糾偏:于福利國(guó)家而言，是對(duì)傳統(tǒng)福利國(guó)家大包大攬的糾偏;于私人慈善和民間組織慈善的資源不足，又是對(duì)國(guó)家行政手段與法律調(diào)整不作為的糾偏。

(二)從“中慈善”走向廣義的“大慈善”

我國(guó)與其他很多發(fā)展中國(guó)家一樣，當(dāng)前仍然處于慈善事業(yè)的起步階段。在這一階段中，慈善事業(yè)的核心定位是“中慈善”，其活動(dòng)范圍主要是醫(yī)療、教育、扶貧、災(zāi)難救助等基本領(lǐng)域。而我國(guó)總體慈善目標(biāo)是在2021—2031年前后，實(shí)現(xiàn)廣義的“大慈善”。這種“大慈善”將進(jìn)一步擴(kuò)展慈善開放領(lǐng)域、進(jìn)一步加強(qiáng)慈善組織效率建設(shè)、使慈善組織能夠以“社會(huì)企業(yè)”等更加創(chuàng)新的方式有效地解決社會(huì)問題。[2](P37)很顯然，這種“大慈善”對(duì)于慈善供給主體的要求會(huì)大幅度提高。英國(guó)已經(jīng)開始對(duì)慈善和慈善組織進(jìn)行新的定義，一方面擴(kuò)大了慈善的目的，以適應(yīng)慈善領(lǐng)域的發(fā)展;另一方面規(guī)定了慈善組織必須證明其運(yùn)營(yíng)能夠帶來公眾利益。[2](P94)更重要的是，這種供給要求必然使慈善供給渠道由單一化走向多元化，慈善方式也必然是合作治理。在這個(gè)意義上，“大慈善”是對(duì)傳統(tǒng)慈善的超越與發(fā)展，也是對(duì)慈善真正意義上的回歸。

(三)從慈善沖突走向慈善合作

慈善沖突古已有之。在中世紀(jì)和近代，教權(quán)與王權(quán)爭(zhēng)斗的一個(gè)重要內(nèi)容就是對(duì)慈善的管理權(quán)。在英國(guó)，直至1601年《慈善用途法》頒布才確立了政府對(duì)慈善基金會(huì)的管理權(quán)。在現(xiàn)代社會(huì)中，依然會(huì)存在對(duì)慈善供給爭(zhēng)奪或推諉的局面，主要根源在于慈善供給中的利弊得失。對(duì)有利可圖的供給，各種主體可能會(huì)一擁而上，反之，則可能會(huì)出現(xiàn)或大或小的慈善漏洞。這就意味著，在整個(gè)國(guó)家范圍內(nèi)的慈善供給體系之中，基于體制、政策、法律和現(xiàn)實(shí)等多種原因的慈善沖突。由此，社會(huì)參與型和多方合作型的慈善體系才應(yīng)運(yùn)而生。就整個(gè)世界的社會(huì)保障制度而言，福利多元成為發(fā)展之必然。福利多元主義理論強(qiáng)調(diào)的是一種福利供給的多元體系，即通過福利多元結(jié)構(gòu)的安排，將由國(guó)家全面提供福利的模式轉(zhuǎn)變?yōu)橛缮鐣?huì)多部門綜合提供福利的模式，在多部門的參與下，實(shí)現(xiàn)由福利國(guó)家向福利社會(huì)的轉(zhuǎn)型。[5]以慈善合作為代表的福利多元主義最根本的優(yōu)勢(shì)在于能夠整合多種慈善形式的資源與特長(zhǎng)，彌合慈善漏洞，減少慈善沖突。

二、多元慈善合作之本質(zhì):國(guó)家與社會(huì)之間的互動(dòng)

各種慈善形式之間的合作在本質(zhì)上而言是國(guó)家、社會(huì)組織與公民個(gè)人之間的合作，這種合作建立在國(guó)家和社會(huì)的良性互動(dòng)基礎(chǔ)之上。在世界范圍內(nèi)，較為普遍的多元慈善合作有如下幾種方式:政府購(gòu)買公共服務(wù)、民辦公助或者私養(yǎng)公助、個(gè)人參與到民間慈善組織之中、國(guó)際慈善組織資助內(nèi)國(guó)慈善組織、政府對(duì)國(guó)際資助給予相應(yīng)匹配，等等。其中，民辦公助又有多種措施和途徑:無(wú)償資助;公助資金的所有權(quán)與使用權(quán)分離，民辦機(jī)構(gòu)無(wú)償使用;支付公助資金占有費(fèi)的有償資助和使用;將民辦公助納入股份制的市場(chǎng)化運(yùn)作軌道;國(guó)辦機(jī)構(gòu)的托管或租賃經(jīng)營(yíng);國(guó)家政策的扶持和優(yōu)惠。[6](P8－10)這些合作方式在不同社會(huì)環(huán)境下各具優(yōu)勢(shì)，亦是國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)的不同模式。在我國(guó)，由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力尚不足以完全承擔(dān)社會(huì)保障和社會(huì)福利的負(fù)擔(dān)，需要市場(chǎng)、社會(huì)團(tuán)體和家庭分擔(dān)。當(dāng)然，這種分擔(dān)并不能給予國(guó)家推卸責(zé)任的借口，但是，多元化的社會(huì)保障確實(shí)是更為長(zhǎng)久、健康的社會(huì)保障之路。所以，一種“強(qiáng)政府、大社會(huì)”的國(guó)家與社會(huì)模式，成為解決社會(huì)問題的有效選擇。這里的“強(qiáng)”是指政府能力要提高，而不是政府管制的加強(qiáng)，這里的“大”是指社會(huì)自主承擔(dān)責(zé)任、解決社會(huì)問題及為國(guó)家提供有力補(bǔ)充的實(shí)力的提升，具體如下:

(一)通過購(gòu)買的合作

政府購(gòu)買公共服務(wù)之內(nèi)涵包括如下元素:政府購(gòu)買服務(wù)的委托主體是政府，受托者是營(yíng)利、非營(yíng)利組織或其他政府部門等各類社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為通過政府財(cái)政支付全部或部分費(fèi)用的契約化購(gòu)買行為;政府以履行服務(wù)社會(huì)公眾的責(zé)任與職能為目的，其購(gòu)買的對(duì)象則是服務(wù)與公眾的公共服務(wù);政府承擔(dān)財(cái)政資金籌措、業(yè)務(wù)監(jiān)督以及績(jī)效考評(píng)的責(zé)任。[7][8][9][10]近年來，無(wú)論是理論上還是實(shí)踐上，政府對(duì)民間組織公共服務(wù)的購(gòu)買已經(jīng)有了廣泛的認(rèn)可度。在很多發(fā)達(dá)國(guó)家，慈善組織平均超過35%的經(jīng)費(fèi)來自政府購(gòu)買服務(wù)。[2](P28)在我國(guó)，率先進(jìn)行試驗(yàn)的城市多為中國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)文化最發(fā)達(dá)的城市和沿海開放地區(qū)，如北京、上海、南京、無(wú)錫、廣州、溫州等地，開展的行業(yè)多為養(yǎng)老、就業(yè)、殘障、扶貧、公共衛(wèi)生、婦幼保健等社會(huì)民生領(lǐng)域。

政府購(gòu)買在形式上是購(gòu)買，在實(shí)質(zhì)上是合作。這種合作是在面對(duì)慈善漏洞與慈善沖突時(shí)，私人與民間力量對(duì)國(guó)家能力的修補(bǔ)，反過來，也是國(guó)家對(duì)私人和民間力量的支撐。“NGO不是‘自足的’，需要利用各種外部資源。在一個(gè)‘行政主導(dǎo)型社會(huì)’里，政府壟斷著各種稀缺的資源，NGO與政府的合作正是獲取政府所掌握的各種資源的過程。資金、組織體系、官方媒體、登記注冊(cè)、活動(dòng)許可、政府領(lǐng)導(dǎo)人、影響決策的機(jī)會(huì)，這七種資源類型構(gòu)成了NGO與政府合作中所獲取的最普遍、最重要的政府資源?！盵11](P11)而政府購(gòu)買民間組織慈善服務(wù)，不僅使民間組織能夠獲取政府資金上的支持，亦能得到活動(dòng)許可、媒體傳播等方面的便利，并進(jìn)而在登記注冊(cè)和影響決策方面取得進(jìn)展。

進(jìn)一步的問題是，政府購(gòu)買公共服務(wù)能否拓展到私人慈善的供給主體?筆者認(rèn)為，完全可以。面對(duì)慈善需要與供給危機(jī)之時(shí)，國(guó)家負(fù)有不可推卸的責(zé)任。在國(guó)家福利供給空缺和漏洞出現(xiàn)之時(shí)，私人慈善作為最原初的慈善形式應(yīng)運(yùn)而生，“袁厲害們”的出現(xiàn)就源自于國(guó)家慈善和政府責(zé)任的漏洞和失職。當(dāng)“袁厲害們”出現(xiàn)資金、技術(shù)、人員、合法性等問題時(shí)，國(guó)家有責(zé)任提供必要的援助與支持，政府購(gòu)買其公共服務(wù)只是其中一種形式。即使由于制度與合法性等問題，政府不能購(gòu)買私人慈善服務(wù)，至少可以允許慈善組織等非營(yíng)利組織與私人慈善之間的合作，在政府向慈善組織購(gòu)買民間服務(wù)之時(shí)，允許民間組織對(duì)私人慈善提供資金、人員和技術(shù)的幫助和扶持。這不僅涉及國(guó)家與社會(huì)之間的合作，也存在公民個(gè)人與社會(huì)之間的合作:民間組織與個(gè)人合作并相互注入能量與活力?！皞€(gè)人的參與為慈善組織的發(fā)展提供了廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)。個(gè)人的參與，一方面給慈善組織注入了人力、物力資源，更重要的是他們?yōu)榇壬平M織帶來了其個(gè)人擁有的人際網(wǎng)絡(luò)資源，使慈善組織的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)得以進(jìn)一步擴(kuò)展?！盵12](P31)如此，在國(guó)家層面上，打破了單一制福利國(guó)家的幻想，[4](P80)進(jìn)一步拓展了福利國(guó)家的生存和發(fā)展空間;在社會(huì)組織層面，使之擁有一定的官方動(dòng)員能力和更為廣泛的社會(huì)基礎(chǔ);在個(gè)人層面，實(shí)現(xiàn)了私人慈善的現(xiàn)代發(fā)展形態(tài)。

(二)通過私益的公益

在抽象意義上作為私人利益總和的公共利益，于具體問題中卻不可避免地會(huì)與私人利益發(fā)生矛盾和沖突。當(dāng)公共利益與私人利益的目標(biāo)指向基本一致時(shí)，調(diào)整二者的關(guān)系并不特別復(fù)雜和棘手，也基本不存在公共利益和私人利益的沖突問題。但當(dāng)兩者目標(biāo)指向并不一致時(shí)，我們必須對(duì)其處理得當(dāng)，才能對(duì)公共利益和私人利益起到雙向互動(dòng)的良性發(fā)展作用。筆者認(rèn)為，以私人利益為機(jī)制促動(dòng)公共利益的發(fā)展，是比較理想的處理模式。這主要適用于那些階級(jí)性較弱而社會(huì)性更強(qiáng)、從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來看全體社會(huì)成員都受益的社會(huì)公共事業(yè)。在慈善供給方面，供給完備、協(xié)調(diào)有序并可持續(xù)發(fā)展，才是最大的公共利益，而以何種方式完成供給則是形式和技術(shù)問題。在現(xiàn)實(shí)生活中，私人利益的實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)成員具有更大的吸引力和感召性?！疤煜挛跷酰詾槔麃?天下攘攘，皆為利往?！彪m然公共利益最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)會(huì)促進(jìn)全體社會(huì)成員的基本權(quán)益，但是，對(duì)于大部分人而言，追求公共利益的最佳動(dòng)力機(jī)制，卻并非對(duì)公共利益本身的向往，而是對(duì)自身私人利益的渴望。公共利益的實(shí)現(xiàn)所產(chǎn)生的“有用性”通常因?yàn)槭芤婷孢^大、受益周期過長(zhǎng)、受益效果不明顯而減損對(duì)于社會(huì)主體的吸引力。相較之公共利益而言，私人利益是更加行之有效的驅(qū)動(dòng)機(jī)制。所以，應(yīng)該以私人利益為引導(dǎo)機(jī)制，促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

對(duì)話、協(xié)商與合作或奠基于某種共同目標(biāo)或共同利益，或者能夠各取所需。而最容易形成的對(duì)話、協(xié)商與合作就是植根于共同利益基礎(chǔ)之上的妥協(xié)，尤其是共贏?！昂献骰陔p方自愿，而自愿來自對(duì)利益的權(quán)衡。”[11](P50)中國(guó)NGO與政府合作的過程之中，首先就要受制于行政權(quán)力與官僚體系的運(yùn)行機(jī)制，其與政府合作過程中的核心策略之一就是尋找利益交叉點(diǎn)，并進(jìn)一步形成互惠互利和優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)?！斑@種合作關(guān)系不是一種此消彼長(zhǎng)的零和關(guān)系，而是1+1＞2的雙贏甚至多贏關(guān)系。獨(dú)立、平等并自愿建立起來的合作關(guān)系，是互惠互利原則的根源所在?！盵11](P43)無(wú)論是政府購(gòu)買還是民辦公助，其可持續(xù)發(fā)展的必要因素都包含了私人利益不能過度受損、不能讓“好人吃虧”、不能讓私人承擔(dān)公共利益的過大負(fù)擔(dān)?！霸瑓柡儭钡纳礁F水盡、“袁厲害們”收養(yǎng)的孩子們的困境在很大程度上都是因?yàn)閲?guó)家未能對(duì)私人慈善施以必要形式的保護(hù)和支持。必須認(rèn)識(shí)到，在慈善供給方面，慈善組織是消費(fèi)性的社會(huì)單位，私人慈善更是容易被消耗殆盡的慈善方式。故而，為了保證這些民間慈善形式的存在、發(fā)展和完善，一方面要國(guó)家以政府購(gòu)買、民辦公助、私養(yǎng)公助等方式為民間慈善組織與個(gè)人提供支持;另一方面，還要允許和鼓勵(lì)營(yíng)利部門與非營(yíng)利部門的合作，為慈善組織的發(fā)展開辟新的道路。[12](P30－31)

(三)通過市場(chǎng)的民生

在中國(guó)這樣的人口大國(guó)，福利供給負(fù)擔(dān)沉重，若想有效解決社會(huì)民生問題，必須創(chuàng)造性地開發(fā)慈善供給的多元模式，營(yíng)利性組織的福利化和“非營(yíng)利部門的商業(yè)化”[4](P239)就是兩種非常現(xiàn)實(shí)有效的方式，前者是進(jìn)一步拓展慈善主體的領(lǐng)域和范圍，后者則是確保非營(yíng)利部門慈善宗旨之可持續(xù)發(fā)展。而無(wú)論前者還是后者的發(fā)展與成熟，均會(huì)對(duì)解決社會(huì)民生問題具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。實(shí)際上，“政府、私人、集體供給主體都有各自的優(yōu)缺點(diǎn)，對(duì)某些公共物品來說，如果能根據(jù)實(shí)際情況將各種供給主體的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行整合，則會(huì)大大提高供給效率，由此多主體供給公共物品的模式應(yīng)運(yùn)而生”[13](P9)。但是，無(wú)論在理論上還是在現(xiàn)實(shí)中，營(yíng)利性組織和企業(yè)，尤其是企業(yè)的福利供給功能經(jīng)常被忽略，由此會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)對(duì)社會(huì)民生問題的解決。

反過來，我國(guó)當(dāng)前基于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展斷裂而導(dǎo)致了一系列重大社會(huì)民生問題，這些問題對(duì)單純依賴政府與國(guó)家職能的管理與服務(wù)模式提出挑戰(zhàn)。具言之，營(yíng)利性組織對(duì)社會(huì)民生問題的參與有助于發(fā)展我國(guó)的民間組織等社會(huì)團(tuán)體，形成社會(huì)組織對(duì)社會(huì)成員的救助與服務(wù)，從根本上推動(dòng)社會(huì)組織的完善和成熟。在多元慈善合作發(fā)展進(jìn)程中，營(yíng)利性提供者有效地給自己進(jìn)行了定位并從中獲益，結(jié)果是幾乎在每個(gè)社會(huì)福利領(lǐng)域，營(yíng)利性企業(yè)控制的市場(chǎng)份額都有了相當(dāng)大幅度的增加。[4](P242－243)

三、多元慈善合作之“罪”與“罰”:國(guó)家對(duì)社會(huì)的吞噬

在多元慈善合作的實(shí)際運(yùn)行過程之中，既可能受惠于各種慈善形式的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，也有可能會(huì)受制于多個(gè)慈善提供主體的相互掣肘。更為嚴(yán)重的是，政府基于自身選擇的優(yōu)勢(shì)而有所偏私，或在有些方面和環(huán)節(jié)，甚至在本質(zhì)上，形成公民和民間組織對(duì)國(guó)家的依附。

(一)基于合作的掣肘

任何意義上的一種合作都有可能存在相互掣肘的情況，故而，合作之本質(zhì)在于充分發(fā)揮各方優(yōu)勢(shì)，并盡可能減少相互制約所造成的力量減損。就多種慈善形式合作而言，最容易發(fā)生的相互掣肘就是政府對(duì)民間組織的干預(yù)導(dǎo)致個(gè)人和組織的能動(dòng)性得不到充分發(fā)揮;政府對(duì)民間組織的雙重管理導(dǎo)致后者行動(dòng)的合法化危機(jī);民間組織由于多方合作而導(dǎo)致靈活性受到限制;個(gè)人慈善參與民間組織慈善導(dǎo)致的傾向性問題;[4](P279)多元慈善合作中的監(jiān)督缺失，等等。

(二)基于選擇的偏私

在“強(qiáng)國(guó)家”中，無(wú)論何種意義上的合作，都容易陷入由于國(guó)家的強(qiáng)勢(shì)而產(chǎn)生的選擇偏私，且存在雙重偏私:既有在慈善主體方面的偏私，也有慈善客體與對(duì)象方面的偏私。

慈善主體方面的偏私在于，在多種慈善主體之中，政府在選擇合作對(duì)象問題上是占有充分主動(dòng)權(quán)的，可以選擇與其關(guān)系更加密切或者有行政隸屬關(guān)系的組織。在我國(guó)，國(guó)家對(duì)NGO實(shí)行雙重管理模式，即由業(yè)務(wù)主管單位和登記管理機(jī)關(guān)共同實(shí)施管理。而業(yè)務(wù)主管單位必須是“國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府有關(guān)部門、國(guó)務(wù)院或者縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府授權(quán)的組織。雙重管理是全方位的，不僅體現(xiàn)在NGO的成立環(huán)節(jié)，還體現(xiàn)在機(jī)構(gòu)治理、資源獲取以及項(xiàng)目活動(dòng)等各個(gè)環(huán)節(jié)”。[11](P10)因此，目前我國(guó)的非營(yíng)利組織法規(guī)規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)成社團(tuán)、民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)三種民間組織除了要在民政部門登記注冊(cè)之外，還需要另外尋找一個(gè)業(yè)務(wù)主管單位。這種高門檻導(dǎo)致很多團(tuán)體都未能注冊(cè)，成為游離狀態(tài)的團(tuán)體或企業(yè)。更進(jìn)一步的結(jié)果是，民間組織就產(chǎn)生社會(huì)分層:“民政注冊(cè)”、“工商注冊(cè)”、“草根組織”等多種類型。在實(shí)踐中，“民政注冊(cè)”的組織更容易獲得合作機(jī)會(huì)，“工商注冊(cè)”次之，“草根組織”再次之。

慈善客體和對(duì)象的偏私在于，在慈善主體選擇資助客體和對(duì)象時(shí)，有可能偏離既定的慈善定位與軌道。這種偏離可能是無(wú)意識(shí)偏離，也可能是現(xiàn)實(shí)中的被迫偏離，還有可能是故意的、主動(dòng)的偏離。一些慈善形式在合作之初確立的扶助對(duì)象，由弱小和窮人演變成其有支付能力的人。最為典型的是一些社區(qū)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和其他養(yǎng)老機(jī)構(gòu)獲得政府購(gòu)買公共服務(wù)等資助與合作之時(shí)的慈善定位，與后來的現(xiàn)實(shí)選擇大相徑庭。

(三)基于資源的依附

選擇上的偏私與資源上的依附實(shí)質(zhì)上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，二者都源自于“強(qiáng)國(guó)家”對(duì)“弱社會(huì)”的吞噬，有了選擇上的偏私也就必然產(chǎn)生資源上的依附。當(dāng)慈善合作的選擇權(quán)在政府手里之時(shí)，這種選擇權(quán)會(huì)形成基于利益與機(jī)會(huì)的政策導(dǎo)向，使很多民間組織更容易納入政府的既定發(fā)展軌道，而在一定程度上失去自身的獨(dú)立性。政府選擇一些民間組織進(jìn)行慈善合作之后，優(yōu)惠與資源既容易使“既得民間組織”形成資源依賴，也容易對(duì)其他“未得民間組織”做出下一步的“利己性”選擇。即以政府購(gòu)買公共服務(wù)為例，購(gòu)買民間組織的公共服務(wù)就有可能在實(shí)踐中異化成“購(gòu)買”民間組織。在慈善合作過程之中，不僅會(huì)產(chǎn)生國(guó)家對(duì)民間組織的“招安”，也會(huì)存在企業(yè)對(duì)民間組織的“收編”。一些組織是企業(yè)出錢贊助，不會(huì)做出損害企業(yè)利潤(rùn)的事情，民眾利益和企業(yè)沖突的時(shí)候，它們就縮回去，不會(huì)站在社會(huì)公眾的立場(chǎng)據(jù)理力爭(zhēng)。這種NGO，其實(shí)是BR－NGOs，由企業(yè)進(jìn)行運(yùn)作的NGO。[14](P202)

四、多元慈善合作之規(guī)范與平衡:國(guó)家與社會(huì)之間的法治

面對(duì)我國(guó)當(dāng)前多元慈善合作的現(xiàn)狀，在法律上對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制以期向良法與善治方向發(fā)展，須以監(jiān)管控制偏私、以規(guī)范限制依附、以平衡增進(jìn)合作。

(一)個(gè)人層面

私人慈善作為傳統(tǒng)慈善形式理應(yīng)受到國(guó)家鼓勵(lì)和支持，同時(shí)，還應(yīng)該謀求在現(xiàn)代社會(huì)的新發(fā)展。這誠(chéng)如薩拉蒙所言:“任務(wù)在于，找到利用傳統(tǒng)紐帶和制度的方法，但利用它們來支持新的行動(dòng)形式?！盵4](P283)即以“袁厲害”們?yōu)槔?，?guó)家對(duì)孤兒的認(rèn)定這方面有一個(gè)很明確的規(guī)定，但是對(duì)棄嬰則沒有。國(guó)家對(duì)“社會(huì)散居孤兒”的認(rèn)定程序極為復(fù)雜，包括申請(qǐng)、審核、審批三個(gè)環(huán)節(jié)。僅在申請(qǐng)環(huán)節(jié)，就要求孤兒監(jiān)護(hù)人提供以下三類證明材料之一:公安部門、民政部門、醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的孤兒父母死亡證明，包括戶籍注銷證明、火化證明、病故證明;人民法院出具的孤兒父母宣告死亡判決書原件或加蓋法院公章的復(fù)印件;人民法院出具的孤兒父母宣告失蹤判決書原件或加蓋法院公章的復(fù)印件。[15]這樣，這些由私人收養(yǎng)的棄嬰或者棄兒就很難得到國(guó)家法律和政策的支持?！霸瑓柡儭钡绕渌饺舜壬浦黧w，若能有機(jī)會(huì)和條件發(fā)展成民間慈善組織，或者能夠得以與國(guó)家、民間慈善組織合作，其公信力就會(huì)相應(yīng)增加。相應(yīng)的，運(yùn)營(yíng)和財(cái)政等信息向捐款人和社會(huì)公眾公開之后，就能進(jìn)一步得到慈善捐贈(zèng)、義工服務(wù)和政府扶持，會(huì)在更大范圍、更強(qiáng)力度上有助于社會(huì)慈善的實(shí)現(xiàn)，并因而解決日益突出的養(yǎng)老、助殘、收養(yǎng)等一系列社會(huì)民生問題。

(二)民間組織層面

我國(guó)當(dāng)前對(duì)民間組織的管理屬于“重注冊(cè)，輕監(jiān)管”類型，這樣，很多民間組織尤其是草根組織，就很難進(jìn)入政府購(gòu)買公共服務(wù)和稅收優(yōu)惠等國(guó)家與民間組織的合作體系。擴(kuò)大民間組織的勢(shì)力范圍、降低注冊(cè)門檻之后，會(huì)使得民間組織的數(shù)量和種類迅速增加，但國(guó)家依然可以與這些組織開展慈善合作，只要對(duì)其進(jìn)行制度化和組織化的監(jiān)督與引導(dǎo)即可。對(duì)民間組織的監(jiān)督可以走國(guó)家監(jiān)督與社會(huì)監(jiān)督相結(jié)合之路，除了設(shè)立國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)之外，還可積極鼓勵(lì)社會(huì)第三方監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。英國(guó)設(shè)立了獨(dú)立于任何部門的慈善委員會(huì)，它不僅僅是一個(gè)監(jiān)管部門，而是將自己更多地定位成政府與慈善組織合作的渠道，來幫助慈善事業(yè)的發(fā)展。[2](P67)我國(guó)已在民政部專門設(shè)立了慈善事業(yè)促進(jìn)司這一職能部門，問題的關(guān)鍵是，這一部門要能夠在實(shí)踐中真正發(fā)揮監(jiān)管與溝通作用。政府還可對(duì)民間組織進(jìn)行引導(dǎo)，比如拓寬其關(guān)注的服務(wù)對(duì)象群體，最為重要的是，政府會(huì)鼓勵(lì)它們更集中于窮人身上。[4](P108)另外，我國(guó)還要有意識(shí)地鼓勵(lì)營(yíng)利組織與非營(yíng)利組織之間的合作，使其各自發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，形成合力互補(bǔ)作用。如果擴(kuò)大公共物品的數(shù)量還能增進(jìn)雙方的利益，那么雙方就會(huì)自愿進(jìn)行交易與合作，直至可能得到的利益被窮盡為止。[13](P7)

(三)國(guó)家層面

正如安妮絲所言:“也許野花是可以自己開的。但草根組織卻是不行的。在很大程度上，它們是適當(dāng)?shù)恼吆头Q職的政府機(jī)構(gòu)培育的?！盵16]多元慈善合作源起于市場(chǎng)與志愿的雙重失靈，為了從根本上解決慈善的可持續(xù)發(fā)展問題，政府應(yīng)盡量為民間慈善組織清除各種障礙，使其更好地為社會(huì)服務(wù);同時(shí)，要大力發(fā)展資助型基金會(huì)，由資助型基金會(huì)向民間慈善組織提供資金和其他各種資源，再由民間慈善組織資助個(gè)人，或者直接資助個(gè)人。但是，需要注意的是，政府需要盡量減少對(duì)慈善組織活動(dòng)的干預(yù)，使慈善組織保持其獨(dú)立性。這種“強(qiáng)國(guó)家”與“小國(guó)家”的有機(jī)結(jié)合，應(yīng)該是多元慈善合作的理想模式。[17]

從本質(zhì)上而言，多元慈善合作的動(dòng)力來自于慈善發(fā)展自身之需要，也來自于國(guó)家與社會(huì)之間良性互動(dòng)之必然。故而，掣肘、偏私與依附等現(xiàn)實(shí)問題不能阻擋住多元慈善合作之長(zhǎng)期發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)其進(jìn)行有效的制度規(guī)范與力量平衡才是“正道”。

[1]http://finance．21cn．com/stock/zqyw/a/2013/0313/17/20651994．shtml，2013 － 04 － 10．

[2]民政部政策法規(guī)司．中國(guó)慈善立法課題研究報(bào)告選編[M]．北京:中國(guó)社會(huì)出版社，2009．

[3](英)內(nèi)維爾·哈里斯．社會(huì)保障法[M]．李西霞，李凌，譯．北京:北京大學(xué)出版社，2006．

[4](美)萊斯特·M．薩拉蒙．公共服務(wù)中的伙伴——現(xiàn)代福利國(guó)家中政府與非營(yíng)利組織的關(guān)系[M]．田凱，譯．北京:商務(wù)印書館，2008．

[5]陳雅麗．城市社區(qū)服務(wù)供給體系及問題解析——以福利多元主義理論為視角[J]．理論導(dǎo)刊，2010，(2)．

[6]閆青春．社會(huì)福利機(jī)構(gòu)的民辦公助[J]．社會(huì)福利，2002，(1)．

[7]李慷．關(guān)于上海市探索政府購(gòu)買服務(wù)的調(diào)查與思考[J]．中國(guó)民政，2001，(6)．

[8]虞維華．政府購(gòu)買公共服務(wù)對(duì)非營(yíng)利組織的沖擊分析[J]．中共南京市委黨校南京市行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(4)．

[9]周正．發(fā)達(dá)國(guó)家的政府購(gòu)買公共服務(wù)及其借鑒與啟示[J]．西部財(cái)會(huì)，2008，(5)．

[10]羅觀翠，王軍芳．政府購(gòu)買服務(wù)的香港經(jīng)驗(yàn)和內(nèi)地發(fā)展探討[J]．學(xué)習(xí)與實(shí)踐，2008，(9)．

[11]康曉光，鄭寬，蔣金富，馮利．NGO與政府合作策略[M]．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010．

[12]徐華庭．社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期我國(guó)慈善組織的運(yùn)營(yíng)——以上海市慈善基金會(huì)和愛德基金會(huì)為個(gè)案的研究[D]．蘇州:蘇州大學(xué)，2004．

[13]程榮錦．中國(guó)轉(zhuǎn)型期公共物品供給主體:確定原則及其影響因素[D]．重慶:西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2009．

[14]若弘．中國(guó)NGO——非政府組織在中國(guó)[M]．北京:人民出版社，2010．

[15]范傳貴．袁厲害所收養(yǎng)棄嬰無(wú)一被認(rèn)定為孤兒完善相關(guān)法律法規(guī)讓棄嬰獲得應(yīng)有救濟(jì)[N]．法制日?qǐng)?bào)，2013－01－11(4)．

[16]Annis， Sheldon，Can Small－ Scale Development Be a Large－Scale Policy？ The Case of Latin America．In Development Alternatives:The Challenge For NGOs．World Development，supplement，ed．Anne Gordon Drabek，No．1，1987．

[17]張安毅．公司慈善捐贈(zèng)的妥當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)研究[J]．法學(xué)論壇，2011，(4)．