案卷移送制度的爭議與適用

白 冰

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

一、問題的提出

2012年3月14日，十一屆全國人大第五次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，我國刑事訴訟法的第二次修正也正式落下帷幕。刑訴法的修改涉及范圍較廣，很多亮點也被媒體廣泛關(guān)注和報道。其中，人民檢察院公訴方式的改變頗為引人注目。修改后的《刑訴法》第172條規(guī)定:“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。”至此，刑訴法關(guān)于公訴方式的規(guī)定，也完成了從1979年刑訴法規(guī)定的卷宗移送主義，到1996年刑訴法規(guī)定的“復(fù)印件主義”①1996年修改后的《刑訴法》第150條規(guī)定:“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當決定開庭審判?！奔慈嗣駲z察院在提起公訴時，須向人民法院移送的材料為起訴書中證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。因此，該公訴方式又被有的論者形象地稱為“復(fù)印件主義”。，再到2012年刑訴法規(guī)定的卷宗移送主義的輪回［1］。這一獨特的立法現(xiàn)象也值得關(guān)注和探討。

二、案卷移送制度的爭議

在1996年刑訴法修改確立了“復(fù)印件主義”的公訴方式后，理論界雖然一開始“眾口一詞”地對其稱贊有加［2］，但隨著“復(fù)印件主義”在實踐中弊端的逐漸暴露，理論界也隨之改變了態(tài)度，認為必須對公訴方式進行改革。就改革的方向而言，可謂眾說紛紜:有部分論者認為，我國的刑事審判應(yīng)當向“對抗制”更進一步，公訴方式改為“起訴書一本主義”［3］;也有論者主張，恢復(fù)1979年刑訴法的案卷移送主義，同時完善保障機制，例如允許被控方庭前提交證據(jù)、繼續(xù)加強庭審的對抗性和裁判文書的說理性等［4］;另外，有部分論者認為“起訴方式的立法設(shè)置究竟是采取卷宗移送主義還是起訴書一本主義，是一個制度選擇問題，無所謂倒退或前進。起訴方式是否科學(xué)、合理，關(guān)鍵要看它與整個刑事訴訟制度的基調(diào)是否和諧”［5］。最終在2012年刑訴法修訂后，我國的公訴方式正式回歸到“案卷移送主義”。當然，立法的修改并未平息理論上的爭議，各方仍然對該問題意見不一。

對卷宗移送制度展開最猛烈批評的當屬陳瑞華教授，在他看來，事先了解了公訴方案卷材料的法官，勢必對案情有了全面的了解，對公訴方指控的犯罪事實可能形成先入為主的預(yù)斷，“先定后審”的現(xiàn)象可能“死灰復(fù)燃”，法庭審判流于形式也將難以避免。另外，也有論者認為，卷宗移送有違控辯平等原則，造成控辯雙方力量更加失衡。在開庭前全部移送案卷材料，將造成辯方不在場的情況下法官單方了解到控方的書面陳述，剝奪了辯方的在場權(quán)，造成控方觀點在法官心理上的強勢地位，相比之下，法官聽取辯方意見的愿望減弱，聽取辯方陳述的可能性變?。?］。

相反，一些學(xué)者認為，不能將案卷移送主義的恢復(fù)簡單地視為是一種“倒退”。

卞建林教授認為此次刑訴法修改，在恢復(fù)檢察機關(guān)提起公訴實行卷宗移送主義的同時，沒有改變開庭條件，也未恢復(fù)過去的退回補充偵查做法，因此不能簡單地認為立法已回到從前，否定了多年來審判方式改革的成果［7］。汪建成教授認為，辯方權(quán)利的強化可以糾正法官在庭前閱卷中形成的預(yù)斷。與以前法官庭前只能接觸到不利于被告人的證據(jù)和意見的局面不同，本次修改強化了辯方在審前程序中的權(quán)利，特別是為辯方的證據(jù)和意見進入卷宗提供了便利。第40條規(guī)定，辯方應(yīng)當及時將有利于排除犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的證據(jù)告知公安機關(guān)和檢察機關(guān)。第159條和第170條還規(guī)定，辯護律師提出書面意見的應(yīng)當附卷。如此一來，卷宗就同時包含了控辯雙方的信息和意見，即使審判法官庭前閱卷，也可以修正不利于被告人的偏見，使得審判在相對平等的前提下進行［8］。

實務(wù)界的一些人士對案卷移送制度是持肯定態(tài)度的。最高人民法院的資深法官認為:“就法院而言，應(yīng)當把卷宗移送制度的優(yōu)勢用好用足，合議庭、獨任審判員在開庭前就應(yīng)當熟悉案卷，吃透案情，把握關(guān)鍵，把控辯雙方的爭點和需要重點審理的疑點、難點問題明確在庭前，從而為庭審做好準備、打好基礎(chǔ)?！保?］從“熟悉案卷、吃透案情”的表述不難看出，其對案卷可能對法官造成的預(yù)斷是不以為意的。從事檢察實務(wù)的人士也認為，“預(yù)斷”二字本身并非貶義，預(yù)斷的內(nèi)容完全可以是全面、客觀的，而不一定是否定、負面的，法官閱卷后所形成的“預(yù)斷”未必是被告人有罪，反倒很可能是如上所述的對案件事實的全面把握和對疑點的正確判定，為庭審提供更扎實的基礎(chǔ)［10］。

三、簡要評論

筆者認為，上述爭議中各方所闡述的理由大部分均不無道理，但從最近以及以往的理論爭議來看，仍然有一些亟待走出的誤區(qū)，需從多個角度予以論證。

首先，公訴方式與庭審方式互相關(guān)聯(lián)，互為依托。在英美法系國家，由于在審判中，裁判者處于中立、消極的地位，程序的控制權(quán)掌握在控辯雙方手中，因而，不可能有案卷移送制度存在的土壤。在大陸法系國家，調(diào)查原則是刑事訴訟法的基本原則。調(diào)查原則要求法官自行對犯罪事實加以調(diào)查，不受訴訟參加人之聲請或陳述之約束。例如，《德國刑事訴訟法》第244條規(guī)定，“法院為了調(diào)查真相，應(yīng)依職權(quán)對所有對判決有重要性之事實或證據(jù)加以調(diào)查”。因此，審判程序及證據(jù)調(diào)查，原則上由審理法院之審判長指揮，訊問被告人、詢問證人原則上由審判長進行，控辯雙方的發(fā)問僅僅是補充性的。為了保證調(diào)查原則的貫徹，檢察機關(guān)提起公訴時，需要向法院移送案卷及證據(jù)，對此《德國刑事訴訟法》第173條規(guī)定，“依法院要求，檢察院應(yīng)當向法院移送迄今為止由它掌握的案件材料、證據(jù)”。日本刑事訴訟法在二戰(zhàn)之后由職權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯酥髁x，在庭審方式改變的同時，公訴方式也變更為“起訴書一本主義”。由此可見，公訴方式與庭審方式二者應(yīng)相互關(guān)聯(lián)，相互配套。我國1996年修改刑訴法時，也將“復(fù)印件主義”的公訴方式作為“抗辯式”的庭審方式改革的配套措施。

反觀2012年刑訴法，在庭審方式維持不變的前提下，公訴方式轉(zhuǎn)變?yōu)榘妇硪扑椭髁x。這難免讓人們產(chǎn)生困惑:在庭前已經(jīng)閱卷的法官，是否還甘心在庭審中充當較為消極的角色?如果答案是否定的，公訴方式的轉(zhuǎn)變是否將顛覆“抗辯式”的庭審方式?而這一點，在刑訴法修改后并沒有被高度重視，這是值得警醒的。

其次，案卷移送制度將會造成法官的預(yù)斷，這一點不應(yīng)存在疑問。在上文檢察實務(wù)人士提出的預(yù)斷不一定是負面、消極的觀點，筆者認為并不能成立。從字面而言，預(yù)斷確實不一定是對被告人不利的。但從實際來看，法官在閱讀過由偵查機關(guān)、公訴機關(guān)制作、移送的案卷之后，對被告人是否有罪的印象幾乎不可能與前兩個機關(guān)有所差異。而這種第一印象很難改變是心理學(xué)上的常識。另外，刑訴法修改以后，在偵查終結(jié)前和審查起訴階段，辯護人提出的書面意見應(yīng)當附卷，確實對減弱法官的預(yù)斷有所助益，但作用也非常有限。一方面，在我國刑事訴訟中，辯護率非常低，換言之，大多數(shù)案件的案卷中將不會有辯護人的書面意見;另一方面，與大量的控方提供的案卷相比，辯護人的書面意見恐怕仍顯單薄，難以對法官形成重要的影響。

再次，無論起訴書一本主義還是案卷移送主義，它們均是與相關(guān)的訴訟程序配套的。這表現(xiàn)在立法構(gòu)建上，為保障制度的順利運行，應(yīng)當實現(xiàn)“系統(tǒng)化”的構(gòu)建，而非局部的嫁接、移植。表現(xiàn)在學(xué)術(shù)評判上，也不能孤立地看待公訴方式這一問題。例如，有論者對起訴狀一本主義的批評有:不能解決集中審理的問題、不能防止檢察官濫用起訴權(quán)［11］。其實集中審理的問題需由庭前準備程序解決，檢察官濫用起訴權(quán)的問題需由庭前審查程序解決。單獨看起訴狀一本主義時，確實可能造成上述被批評的問題，但將其與配套程序、制度聯(lián)系起來看，它們互相配合，形成互補，有效地解決了這些問題。

最后，辦案的方便不能優(yōu)先于訴訟的公正。1996年刑訴法實施期間，“復(fù)印件主義”其實在很大程度上是被架空、虛置的。在造成這一現(xiàn)象的原因當中，審判人員對“復(fù)印件主義”的不適應(yīng)與排斥值得高度關(guān)注。長期以來，我國的法官已經(jīng)習(xí)慣于“庭外辦案子”，即正式的庭審只是“走程序”，庭外的閱卷、請示匯報才是工作的重心。因此，法官們對案卷的依賴可謂“根深蒂固”，這也就能很好地解釋法官們?yōu)槭裁磳Π妇硪扑椭髁x“青睞”了。很顯然，在很多法官的心目中，這種公訴方式會使“辦案子”更加方便些。但是，刑事訴訟活動關(guān)涉到被追訴人的生命、自由、財產(chǎn)等權(quán)利的限制或剝奪，公正價值毫無疑問應(yīng)當是刑事訴訟諸多價值當中優(yōu)先考慮的。司法人員辦案的方便不能優(yōu)先于刑事訴訟的公正，不能優(yōu)先于對被追訴人權(quán)利的保障。同時，庭審的實質(zhì)化是我國刑事訴訟程序完善的目標，刑訴法修改也朝著這一目標邁近了一步。在這種大背景下，辦案人員對案卷的“畸形依賴”本身就應(yīng)當是“被消滅”的對象，不應(yīng)當成為論證“案卷移送制度”合理性的依據(jù)。

綜上所述，案卷移送主義的恢復(fù)在現(xiàn)行制度框架下，弊大于利，既容易造成法官的預(yù)斷，又可能貶損“抗辯式”的庭審方式。

四、現(xiàn)行制度范圍內(nèi)的適用

盡管上文從多個角度論證了案卷移送制度的弊端，但畢竟立法工作已經(jīng)完成，目前應(yīng)在現(xiàn)行制度框架下，尋求最佳的實現(xiàn)方式，以克服相關(guān)弊端。筆者認為，新刑訴法確立的庭前會議制度正是克服案卷移送制度弊端的一劑良藥?！缎淘V法》第182條第2款規(guī)定:在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。該條款規(guī)定的即是我國的庭前會議制度。從理論上講，“這一制度實際上是在正式開庭之前，增加了一個相對獨立且具有保證正式審判順利進行作用的準備程序”［12］。可以說，正是這種與正式庭審“相對獨立”的樣態(tài)，使得庭前會議可以解決案卷移送制度的弊端。

首先，檢察機關(guān)提起公訴時，將案卷、證據(jù)材料移送至法院的立案庭，由立案庭對案卷材料進行保管。辯護人到法院閱卷時，與立案庭聯(lián)系。而案卷材料不允許審理法官接觸。這樣就避免了法官在庭前閱卷的“先定后審”現(xiàn)象的出現(xiàn)。同時，審理法官不接觸案卷，也避免了產(chǎn)生對被告人不利的預(yù)斷，保障了被告人的權(quán)利。

其次，庭前會議由立案庭法官主持。在庭前會議中處理程序性爭議、進行案件的爭點整理之后，由立案庭法官撰寫一份庭前會議提綱。其中，以簡明的方式列明控辯雙方的爭點，審判時需注意的重點和事項，移送審理該案的法官，以準備正式的庭審。在此過程中，案卷可以作為庭前會議中控辯雙方整理案件爭點的依據(jù)，但庭前會議結(jié)束后，案卷也不得移送審理法官。

最后，庭前會議結(jié)束后，案卷由立案庭退回公訴人，方便公訴人準備庭審和庭審過程中承擔(dān)證明責(zé)任。在正式庭審后，公訴人將案卷帶回，而不再移送給法院。這樣即可保證審理法院作出的裁判是依據(jù)庭審活動而做出，而不是依賴于庭后的閱卷。

綜上可見，案卷在這種制度安排下，既保障了辯護人的閱卷權(quán)，有利于辯方做好防御準備，又保障了法官以沒有預(yù)斷的心態(tài)，實際參與到庭審過程中，通過聽取控辯雙方當庭的舉證、質(zhì)證，相互理性的辯論，最終作出裁判。有了擺脫對案卷“惡性依賴”的法官，才能真正保證庭審的實質(zhì)化，一系列規(guī)范庭審活動的原則和制度才不至于落空。

五、結(jié)語

案卷移送制度的爭議至少給我們兩點啟示:第一，刑事訴訟法作為人權(quán)保障法，又被稱為“被告人的大憲章”。刑事訴訟法的細微變化都與被追訴人在刑事訴訟活動中的命運息息相關(guān)，同時也關(guān)系著一國人權(quán)的保障狀況，因此，在制度設(shè)計與選擇上，毫無疑問應(yīng)當是“人權(quán)保障”優(yōu)先。在我國這樣一個有著“重實體、輕程序”傳統(tǒng)的國家，這一點尤其需要加以強調(diào)。第二，刑事訴訟法作為程序法，特別注重配套制度和程序的構(gòu)建，任何法律規(guī)則的革新，如果缺少制度上的銜接，不僅會使改革的初衷落空，甚至?xí)＜罢麄€程序的運轉(zhuǎn)。

［1］陳瑞華.案卷移送制度的演變與反思［J］.政法論壇，2012，(5).

［2］劉根菊.刑事審判方式改革與案卷材料的移送［J］.中國法學(xué)，1997，(3).

［3］陳衛(wèi)東，郝銀鐘.我國公訴方式的結(jié)構(gòu)性缺陷及其矯正［J］.法學(xué)研究，2002，(4).

［4］李新枝.恢復(fù)“卷宗移送主義”不會影響裁判公正［N］.檢察日報，2005－10－10.

［5］吳宏耀，王耀承.出現(xiàn)反復(fù)不一定就是倒退——關(guān)于“是否恢復(fù)卷宗移送主義”的一點意見［N］.檢察日報，2006－03－13.

［6］劉根菊，宋志軍.恢復(fù)“卷宗移送主義”是一種倒退——與李新枝同志商榷［N］.檢察日報，2006－02－16.

［7］卞建林，褚寧.刑事訴訟法修改背景下一審程序的完善［J］.法律適用，2012，(9).

［8］汪建成.刑事審判程序的重大變革及其展開［J］.法學(xué)家，2012，(3).

［9］胡云騰，喻海松.刑事一審普通程序修改解讀［J］.法律適用，2012，(9).

［10］張際楓.比較視野下的全卷移送［A］.石少俠，等.刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆國家高級檢察官論壇論文集［C］.北京:中國檢察出版社，2012.73.

［11］仇曉敏.刑事公訴方式:復(fù)印件移送主義、起訴狀一本主義抑或全案移送主義［J］.中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2007，(3).

［12］陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評［M］.北京:人民法院出版社，2012.260.