互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定之思考

候鮮明，孫 鵬

（1.魯東大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264000；2.華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海200042）

近年來，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題漸入公眾視野，2013年3月28日，備受矚目的奇虎360訴騰訊公司濫用市場支配地位糾紛案在廣東省高級人民法院宣判，奇虎360敗訴，并承擔(dān)79.6萬全部訴訟費用。此案中，雙方針鋒相對爭論的焦點問題之一在于：騰訊公司是否具有市場支配地位。對此，傳統(tǒng)行業(yè)通常的判定方法是：首先，對產(chǎn)品或服務(wù)涉及到的相關(guān)市場進行界定，確定經(jīng)營者從事經(jīng)營活動、開展市場競爭的特定范圍；然后，根據(jù)“以市場份額為主，市場進入壁壘等其他因素為輔”的認定方法具體分析企業(yè)在該相關(guān)市場中是否具有市場支配地位。由于互聯(lián)網(wǎng)市場具有諸多異于傳統(tǒng)行業(yè)的特征，傳統(tǒng)的市場支配地位認定方法難以有效發(fā)揮作用。如何具體界定互聯(lián)網(wǎng)市場？它有哪些特征？傳統(tǒng)的市場支配地位認定方法遇到了哪些困境？如何進行調(diào)整？本文擬就這些問題展開論述。

一、關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)市場概念之厘清

（一）將整體市場根據(jù)載體和經(jīng)營方式拆分

對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位進行分析，首先應(yīng)當(dāng)厘清互聯(lián)網(wǎng)市場的具體范圍。筆者認為整個市場根據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)①的載體不同可以劃分為：傳統(tǒng)產(chǎn)品市場（例如農(nóng)貿(mào)市場）和虛擬產(chǎn)品市場（例如軟件市場）；同時，根據(jù)經(jīng)營方式不同可以劃分為：以互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的市場（例如當(dāng)當(dāng)圖書、京東購物平臺等市場）和以傳統(tǒng)方式經(jīng)營的市場（例如房地產(chǎn)買賣市場）。附合兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)我們可以將市場劃分為四個部分：1.采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品市場”；2.“采用傳統(tǒng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品市場”；3.“采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的傳統(tǒng)產(chǎn)品市場”；4.“采用傳統(tǒng)方式經(jīng)營的傳統(tǒng)產(chǎn)品市場”。

經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展使得大量互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品擺脫了對實物類載體和傳統(tǒng)經(jīng)營方式的依賴，在現(xiàn)實社會中，“采用傳統(tǒng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品市場”越來越小。如今，雖然仍有小部分網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品借助實物載體和傳統(tǒng)方式進行經(jīng)營，但因其市場比重占有量相對較小，不會對本文探討的互聯(lián)網(wǎng)市場支配地位構(gòu)成實質(zhì)性影響，故本文暫不加以考慮。

（二）在市場支配地位認定時“采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的傳統(tǒng)產(chǎn)品市場”可以并入傳統(tǒng)市場進行考量

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展讓越來越多的“線下”企業(yè)開始開辟其“線上”市場，以“蘇寧電器”為代表的電商企業(yè)就是從“線下”電商變?yōu)椤熬€下”和“線上”互補經(jīng)營的典型代表。對采用傳統(tǒng)方式經(jīng)營的“線下”部分，其相關(guān)市場可以按照傳統(tǒng)方法進行確定；而對其采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的“線上”部分，其相關(guān)市場的認定，學(xué)界觀點不一。如果將家用電器的互聯(lián)網(wǎng)銷售市場和實體銷售市場界定為同一市場，“蘇寧電器”所占據(jù)的市場份額相對而言并不大；但是，如果將家用電器的互聯(lián)網(wǎng)銷售市場界定為一個單獨的市場，“蘇寧電器”的市場份額則要擴大很多。對此筆者認為，在進行相關(guān)市場界定時，可以把“采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的傳統(tǒng)產(chǎn)品市場”并入傳統(tǒng)產(chǎn)品市場進行考量。這是因為：1.產(chǎn)品相同，只是經(jīng)營方式不同，消費者可以根據(jù)自己的喜好對兩種方式進行選擇，兩者之間具有可替代性；2.采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營產(chǎn)品的企業(yè)，要面臨“線下”企業(yè)的競爭壓力，而采用傳統(tǒng)方式經(jīng)營產(chǎn)品的企業(yè)同樣也面臨著“線上”企業(yè)的競爭，彼此之間存在直接競爭關(guān)系。此外，將其劃入同一市場，在市場支配地位認定時，可以采用傳統(tǒng)方法進行分析，進而有效的降低司法成本。當(dāng)然，由于地理范圍、市場覆蓋、產(chǎn)品特性、交易習(xí)慣、實體經(jīng)營成本等方面因素的影響，可能在某些具體行業(yè)傳統(tǒng)運營方式和互聯(lián)網(wǎng)運營方式之間存在較大差異，對此可以進行例外分析和考量。

（三）采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品的相關(guān)市場是本文探討的重點

“采用傳統(tǒng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品市場”相對較小，本文暫不予以討論，加之“采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的傳統(tǒng)產(chǎn)品市場”可以歸入傳統(tǒng)產(chǎn)品市場進行考量，因此，在厘清互聯(lián)網(wǎng)市場概念問題上，需要加以分析的只剩下了“采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品市場”，筆者認為，這一市場才是研究互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定問題時真正需要關(guān)注的重點。因為：1.虛擬產(chǎn)品在傳統(tǒng)市場中幾乎沒有與之對應(yīng)的替代品，從替代性角度講，這一市場無法歸入傳統(tǒng)市場；2.由于該市場采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營，競爭活動均在互聯(lián)網(wǎng)上開展，且互聯(lián)網(wǎng)的“雙邊市場性質(zhì)”、“鎖定效應(yīng)”和“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”等均在這一市場中充分體現(xiàn)，傳統(tǒng)的測試方法和標(biāo)準(zhǔn)很難確定其市場份額。

綜上，筆者認為在探討互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位時可以將互聯(lián)網(wǎng)市場界定為“采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品市場”②。較之于傳統(tǒng)產(chǎn)品市場，在互聯(lián)網(wǎng)市場中，沒有地域范圍、運輸成本等傳統(tǒng)因素的阻礙，有學(xué)者就此認為應(yīng)當(dāng)將互聯(lián)網(wǎng)市場的地域范圍延伸至全球。這一觀點筆者并不贊同，互聯(lián)網(wǎng)沒有邊界，并不意味著虛擬產(chǎn)品市場也沒有界限，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品受所依托的經(jīng)營系統(tǒng)，以及語言差異、消費者行為習(xí)慣、政策法規(guī)、社會背景和文化傳統(tǒng)等因素的限制和影響，其相關(guān)市場往往局限于某一特定時空和范圍。

二、互聯(lián)網(wǎng)市場之特征

互聯(lián)網(wǎng)市場是新一輪科技革命的產(chǎn)物，其健康發(fā)展，同樣需要良性競爭的市場環(huán)境。縱觀世界各國互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展歷程，競爭與壟斷總是相伴而行[1]?；ヂ?lián)網(wǎng)市場具有不同于傳統(tǒng)實體經(jīng)濟的特征，如：雙邊市場特征、“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”、“鎖定效應(yīng)”等，這些特征對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的形成和維持均發(fā)揮著重要作用，同時，也正是基于這些特征使得互聯(lián)網(wǎng)市場支配地位的認定有別于傳統(tǒng)市場[2]。

（一）雙邊市場特征

雙邊市場理論，最早由Rochet和Tirole提出。“當(dāng)交易平臺向交易雙方索取的總價格水平p=pB+pS不變時（pB、pS分別為交易平臺向消費者和銷售商索取的價格），pB或pS的變化對平臺的總需求和平臺實現(xiàn)的總交易量有著直接的影響，這樣的市場就被稱為雙邊市場”[3]。

相對于傳統(tǒng)市場而言，雙邊市場具有“交叉互聯(lián)網(wǎng)外部性”，即在互聯(lián)網(wǎng)市場中，產(chǎn)品的價值取決于兩個市場中用戶的數(shù)量。消費者對于平臺的選擇不僅取決于其他消費者的規(guī)模（從眾心理影響），而且更取決于銷售商的規(guī)模（選擇范圍的大?。?。同時，銷售商的選擇不僅取決于其他銷售商的規(guī)模（從眾心理影響），而且取決于消費者的數(shù)量（潛在客戶量的多寡）[4]。此外，由于平臺所面對的兩方市場一般是外部性強弱不同的群體，為了實現(xiàn)良性循環(huán)，平臺運營者往往會對外部性較強的一方采用低價甚至免費的策略，吸引其參與平臺活動，并以此吸引外部性較弱的另一方進入。

對于擁有較強市場控制能力并向消費者提供免費產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，是否也應(yīng)將其納入反壟斷法的調(diào)整范圍？針對這一問題，“美國Kinder start訴Google案”中，法官曾基于搜索引擎的免費屬性認為本案爭議焦點不屬于反壟斷法規(guī)制范圍，拒絕認定搜索引擎構(gòu)成相關(guān)產(chǎn)品市場[5]。而在我國“唐山人人訴北京百度案”中，被告提出了類似的辯護理由，但是法院最終否決了被告的這一主張[6]。

對此問題，筆者認為，并不能基于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在用戶層面的免費推廣策略而排除《反壟斷法》對其的適用。由于互聯(lián)網(wǎng)市場雙邊特征的存在，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供免費服務(wù)或產(chǎn)品的成本，可以通過其在另一市場中的交叉外部性予以彌補，并實現(xiàn)盈利。產(chǎn)品于用戶市場的免費推廣并不能將其等同于公益性產(chǎn)品。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”與“鎖定效應(yīng)”

1.“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”又稱互聯(lián)網(wǎng)外部性、需方規(guī)模經(jīng)濟。因為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品具有互聯(lián)的共性，因而用戶數(shù)目是其價值大小的重要決定因素，一般而言，用戶越多，該產(chǎn)品所具有的價值越大，并進而吸引更多的用戶使用該產(chǎn)品，由此形成市場份額迅速擴張的正反饋效應(yīng)。受此效應(yīng)影響，互聯(lián)網(wǎng)市場中，往往會出現(xiàn)強者更強，弱者更弱，幾家獨大的市場格局。相對于傳統(tǒng)市場，互聯(lián)網(wǎng)市場更容易出現(xiàn)相關(guān)市場的壟斷。

2.“鎖定效應(yīng)”最早由W．Brian Arthur提出，這一效應(yīng)在經(jīng)濟學(xué)上又稱“路徑依賴”。從企業(yè)角度講，在一個市場中如果出現(xiàn)了“規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)”[7]或“收益遞增效應(yīng)”[8]，其他經(jīng)營者就都不得不追隨已經(jīng)確立的現(xiàn)有技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)，否則，不但風(fēng)險很高而且成本很大。從消費者角度講，當(dāng)消費者習(xí)慣于使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品后，哪怕性能和價格更優(yōu)的產(chǎn)品出現(xiàn)，基于學(xué)習(xí)成本、使用習(xí)慣、預(yù)期風(fēng)險等方面的考慮，消費者也很有可能不去選擇該替代產(chǎn)品?；谝陨蟽牲c，在一個市場內(nèi)，如果絕大多數(shù)消費者被某一互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品鎖定，提供該產(chǎn)品的經(jīng)營者就很有可能具備了該市場絕對的控制力，并使得該相關(guān)市場的后進經(jīng)營者面臨巨大的經(jīng)營困難和挑戰(zhàn)。

（三）知識產(chǎn)權(quán)壁壘

知識產(chǎn)權(quán)是一種法定的壟斷權(quán)利，具有某一產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)便意味著在一定時期和地域范圍內(nèi)在該產(chǎn)品的相關(guān)市場上具有了合法的壟斷地位。較之傳統(tǒng)市場，在互聯(lián)網(wǎng)市場中由知識產(chǎn)權(quán)而形成的市場壁壘較為普遍且數(shù)量眾多，并有愈演愈烈之勢。如果某一企業(yè)具有某一關(guān)鍵設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)，并且拒絕授權(quán)或轉(zhuǎn)讓其他企業(yè)使用，在“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”的影響，該企業(yè)短時間內(nèi)就可以迅速占領(lǐng)市場，獲得較大的市場控制能力。

三、“市場份額推定為主”認定方式之困

傳統(tǒng)行業(yè)中，在企業(yè)市場支配地位認定時，多采用“市場份額推定為主，市場壁壘等因素分析為輔”的方案進行判定，由于互聯(lián)網(wǎng)市場具有諸多異于傳統(tǒng)市場的特征，這一方案在理論和實踐層面均受到巨大挑戰(zhàn)。

（一）份額計算之困——傳統(tǒng)計算方式難以適用

市場份額計算方法即經(jīng)營者在某個時間，用某一產(chǎn)品在相關(guān)市場的銷售金額或銷售數(shù)量除以該市場同類產(chǎn)品銷售總金額或銷售總數(shù)量，再乘以百分之百。關(guān)于此方法，在此可做以下拆分理解：

1.關(guān)于市場價值占有率適用之困

由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有典型的雙邊市場特征，“雙邊市場交易各方之間的成本分?jǐn)偤蛢r格結(jié)構(gòu)并不遵循傳統(tǒng)的基于成本的定價規(guī)則，各方之間的成本分?jǐn)偤屠麧櫕@取是非均衡的”[9]。在實際中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)常常通過提供免費的基礎(chǔ)業(yè)務(wù)拓展市場，鎖定客戶，然后再利用增值業(yè)務(wù)、交叉市場的廣告收入等回收成本，獲得利潤。以騰訊公司為例，在即時通訊服務(wù)市場，騰訊公司提供免費的即時通訊平臺——QQ軟件，其收益來源主要來源于由龐大QQ軟件用戶群交叉支撐的廣告商市場和其他增值業(yè)務(wù)市場。這一運作模式就導(dǎo)致了傳統(tǒng)的以市場價值占有率來計算市場份額的方法難以適用。首先，QQ軟件是免費的即時通訊平臺，以其銷售金額進行市場價值占有率計算顯然無法操作；其次，雖然幾乎所有的付費產(chǎn)品以及廣告收益都是以此免費平臺為基礎(chǔ)，但在計算市場價值占有率時，以付費產(chǎn)品收入或廣告收益作為騰訊公司免費軟件的銷售額，難免會有張冠李戴之嫌，缺乏科學(xué)性和合理性。再次，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品邊際成本幾乎為零，相對于前期的研發(fā)費用，其后期每增加一單位產(chǎn)品（如注冊一個QQ賬號，下載一個QQ客戶端），所支付的生產(chǎn)成本極小，甚至可以忽略不計，在此狀態(tài)下計算該產(chǎn)品的銷售金額并不具有實際意義。

2.關(guān)于市場容量占有率適用之困

如前文所述，市場容量占有率是一定時間內(nèi)某一產(chǎn)品的銷售數(shù)量與同類產(chǎn)品在相關(guān)市場銷售數(shù)量總和的百分比。某一互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的銷售數(shù)量在現(xiàn)實生活中，通常以同時在線人數(shù)或者注冊人數(shù)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，但這一標(biāo)準(zhǔn)在判定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位時也遇到了困境。首先，隨著互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的日趨白熱化，同時在線人數(shù)是一個可以在短時間內(nèi)發(fā)生巨大波動的數(shù)據(jù)，以此作為認定企業(yè)具有市場支配地位的依據(jù)過于隨意[10]。其次，對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的注冊人數(shù)，由于即時通訊軟件、電子郵箱等大多提供免費注冊服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)用戶可能注冊多個賬號而僅僅使用其中之一，甚至僅注冊而不予使用，這些對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言在短時間內(nèi)均無法識別。騰訊公司曾宣布其QQ軟件注冊人數(shù)超過10億，而同期中國網(wǎng)民的總數(shù)僅為4億多，注冊人數(shù)和實際人數(shù)之間存在巨大偏差是不可否認的事實，以此為基數(shù)計算市場容量份額顯然也無法保障準(zhǔn)確性。最后，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品大多具有兼容性，用戶可以根據(jù)個人愛好和習(xí)慣同時使用多個產(chǎn)品，這個同樣給相關(guān)產(chǎn)品市場銷售總量的確定帶來了一定的難度。綜上所述，市場容量占有率在計算互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額占有率時也不能有效發(fā)揮作用。

（二）認定標(biāo)準(zhǔn)之困——市場份額推斷力之弱化

在傳統(tǒng)行業(yè)中，市場份額是認定市場支配地位的主要因素。一般認為，具有較高市場份額的經(jīng)營者可能具有更強的控制價格和排除競爭的能力，一般而言，在傳統(tǒng)行業(yè)中，當(dāng)企業(yè)的市場份額大到一定程度，單憑市場份額即可認定該經(jīng)營者具有市場支配地位。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”和“鎖定效應(yīng)”對市場影響突出；加之，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品技術(shù)復(fù)雜，更新?lián)Q代較為迅速，前期科研開發(fā)成本風(fēng)險大，后期邊際成本低的特點，使得市場份額的推斷力相對弱化。

1.市場份額并不能決定市場支配能力

在互聯(lián)網(wǎng)市場中，受互聯(lián)網(wǎng)特征的影響，市場份額已不再是影響市場支配力的最主要因素。一個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者具有的市場份額較大，但是該產(chǎn)品的“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”和“鎖定效應(yīng)”較低，該企業(yè)短時間內(nèi)就有可能因技術(shù)更新等原因失去大量市場份額，對于這類企業(yè)，其市場份額和其市場支配能力之間顯然不具有協(xié)調(diào)性；相反一個企業(yè)占有的市場份額相對有限，但該市場中的“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”和“鎖定效應(yīng)”較強，或者通過知識產(chǎn)權(quán)等控制著該互聯(lián)網(wǎng)市場主流高端產(chǎn)品及其互補、替代產(chǎn)品。那么該企業(yè)極有可能對市場具有較強的市場控制力[11]。

2.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額具有動態(tài)性

傳統(tǒng)企業(yè)的發(fā)展往往受到自然資源、物質(zhì)資源等客觀條件的限制，除政治、法律等不可預(yù)估的因素外，經(jīng)營者對市場的控制力一般較為穩(wěn)定。反觀互聯(lián)網(wǎng)市場，由于技術(shù)創(chuàng)新和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)瞬息萬變，市場份額隨時處于動態(tài)的變化之中。對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，即使擁有較大的市場份額，一旦不能跟上技術(shù)進步和產(chǎn)品升級的步伐，或者其他變量突然發(fā)生變化，優(yōu)勢企業(yè)的市場份額很有可能在短時內(nèi)銳減。根據(jù)CNNIC調(diào)查，就即時通訊軟件市場而言，不愿意支付即時通信服務(wù)費用的用戶比例高達60.6%；網(wǎng)站eNet調(diào)查顯示，如果騰訊公司對QQ用戶進行全員收費，將導(dǎo)致81.71%的用戶迅速流失，轉(zhuǎn)而使用市場上其他免費即時通訊產(chǎn)品和服務(wù)。相對于傳統(tǒng)行業(yè)，在互聯(lián)網(wǎng)市場中，市場份額是一個極易變動的數(shù)值，在判定企業(yè)市場支配地位時，以波動性較大的市場份額作為市場支配能力的主要判定依據(jù)顯然不妥。

總之，在判斷是否具有市場支配地位時，通過市場份額進行推定和認定只是一種直觀的方式，判斷的關(guān)鍵在于經(jīng)營者是否具有維持巨大的市場份額的能力[12]。

（三）舉證難度之困——市場份額舉證難度較大

“在反壟斷訴訟中，市場份額的舉證責(zé)任都是由原告承擔(dān)，對市場份額的舉證往往超出原告的能力范圍”[13]。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第4條的規(guī)定，原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。除此之外。對于其他證明信息或統(tǒng)計數(shù)據(jù)的適用，法律并沒有明確規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。現(xiàn)行制度框架下，可采信證據(jù)規(guī)定不足，在互聯(lián)網(wǎng)市場反壟斷訴訟中，“其他證明信息”舉證難度較大且缺乏具體認定標(biāo)準(zhǔn)，這對負有舉證責(zé)任的原告而言顯然十分不利。

在實際的案件處理過程中，裁判結(jié)果多以原告不能提供充分的證據(jù)證明被告實施了壟斷行為而敗訴。即便是社會公眾普遍認為某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位，但因為原告不能提供充分的證據(jù)加以證明，最終只能承擔(dān)敗訴風(fēng)險[14]。

四、“市場進入壁壘等因素為輔”[15]認定方式之變

“市場進入壁壘等因素”在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定中的作用越來越明顯，筆者認為，某種意義上，這一領(lǐng)域應(yīng)成為我們今后互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題研究的重點。

進入壁壘理論最早由經(jīng)濟學(xué)家貝恩提出，諸多經(jīng)濟學(xué)家對其有不同的定義，且暫未形成共識?？傮w而言，經(jīng)濟學(xué)家側(cè)重于將市場進入壁壘看作是一種經(jīng)營者的投入成本，并以此進行分析；而法學(xué)家則選擇從進入壁壘對競爭所造成的限制程度為切入視角，市場進入壁壘影響相關(guān)市場的壟斷和競爭的關(guān)系，是界定是否具有市場支配地位的一個重要因素[16]。決定市場進入壁壘的因素主要包括：1.規(guī)模經(jīng)濟性。鮑莫爾、帕恩查和韋利認為在傳統(tǒng)行業(yè)中，能造成沉沒成本的規(guī)模經(jīng)濟性是形成進入壁壘的決定性因素；2.絕對成本優(yōu)勢，由于在位經(jīng)營者掌握了供給生產(chǎn)的重要材料、設(shè)備、銷售市場、專業(yè)技術(shù)，加之政策性優(yōu)勢，使得后進經(jīng)營者的生產(chǎn)成本一直高于在位經(jīng)營者；3.產(chǎn)品差異化，消費者基于選擇成本、互聯(lián)網(wǎng)外部性以及在位經(jīng)營者廣告的影響，一般不會接受陌生產(chǎn)品，若想改變這一局面，后進經(jīng)營者需要付出較大成本；4.必要資本成本，對于某些需要大量初始成本的行業(yè)而言，即使能滿足最低初始投資的要求，往往也難以進入該市場。此外，受互聯(lián)網(wǎng)諸多特征的影響，相對于傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)市場進入壁壘還相應(yīng)的出現(xiàn)了諸多新的影響因素：

（一）雙邊市場特征引發(fā)市場進入壁壘

互聯(lián)網(wǎng)市場雙邊市場性質(zhì)，使得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在兩個市場中的經(jīng)營優(yōu)勢或劣勢可以相互傳導(dǎo)。如果在經(jīng)營者的觸發(fā)下，雙邊市場的用戶良性互動，相互促進，則會使該企業(yè)迅速壯大，并推動該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。反之，則會很快被淘汰出市場，對于新進企業(yè)而言，其在雙邊市場的劣勢，相互作用，進一步放大，除非在技術(shù)或者領(lǐng)域方面有所突破，否則難以立足。以門戶網(wǎng)站為例，對于新進經(jīng)營者而言，由于訪問客戶較少，一般而言，該經(jīng)營者短時間內(nèi)很難吸引到優(yōu)質(zhì)的廣告商資源，為了經(jīng)營運轉(zhuǎn)，網(wǎng)站經(jīng)營者可能會接受一些廣告運營商增加垃圾外鏈等消費者較為反感的宣傳要求，在這些劣質(zhì)宣傳廣告刺激下，網(wǎng)站的訪問量可能會進一步的降低。而訪問量的下降反過來又會進一步降低該網(wǎng)站對于優(yōu)質(zhì)廣告運營商的吸引力，如此一來，該門戶網(wǎng)站很快就會被淘汰出市場。

（二）“鎖定效應(yīng)”大大提高了市場進入難度

由于互聯(lián)網(wǎng)市場具有較強的鎖定性，即一旦用戶被某一互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品鎖定，基于學(xué)習(xí)成本，轉(zhuǎn)換風(fēng)險等原因的考慮，消費者很難接受陌生產(chǎn)品。以windows操作系統(tǒng)為例，微軟公司推出的這一操作系統(tǒng)，在其相關(guān)市場上多年以來一直占據(jù)了絕大部分的市場份額，廣大軟件制造商也基于這一操作系統(tǒng)開發(fā)大量的互聯(lián)網(wǎng)軟件。從某種意義上說，windows操作系統(tǒng)已經(jīng)在絕大多數(shù)用戶群體中形成了鎖定效應(yīng)，雖然以技術(shù)精湛著稱的蘋果公司投入巨資研發(fā)了自己的操作系統(tǒng)，并配合蘋果電腦進行市場推廣，但是從市場反響來看，哪怕是蘋果公司的忠實擁躉，也很少有人愿意放棄windows而改換蘋果系統(tǒng)。由此可見，在互聯(lián)網(wǎng)市場中，哪怕新進企業(yè)擁有性能更好的性能，基于“鎖定效應(yīng)”的影響，它也難于在進入初期與在位企業(yè)進行抗衡和競爭。

（三）知識產(chǎn)權(quán)等關(guān)鍵技術(shù)是難以逾越的障礙

知識產(chǎn)權(quán)作為一種法定的壟斷權(quán)，雖然在傳統(tǒng)行業(yè)中也發(fā)揮著重要作用，但在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域可謂運用得淋漓盡致，并有不斷強化之趨勢。對于互聯(lián)網(wǎng)市場的關(guān)鍵領(lǐng)域，某一經(jīng)營者如果具備了核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)，為了阻止其他后進企業(yè)參與競爭，拒絕許可或者出售該“關(guān)鍵領(lǐng)域”的知識產(chǎn)權(quán)于潛在的市場競爭者，由此而帶來的市場壁壘，相對于傳統(tǒng)市場更為常見和頻繁。

五、對我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的思考

（一）規(guī)則層面的思考

1.對我國《反壟斷法》第18、19條的思考——雖無漏洞，但難以操作

我國《反壟斷法》第19條規(guī)定了“可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位”的具體情形③，這里是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，即經(jīng)營者具有了第19條規(guī)定的情形時，可以推定其具有市場支配地位，同樣也可以基于其他因素的考量，不推定其具有市場支配地位。第18條④規(guī)定了認定經(jīng)營者市場支配地位的考量因素，雖然在具體的司法實務(wù)中，不易把握和操作，但是此條前5款，理論上已經(jīng)較為完整的涵蓋了界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位需要考慮的全部因素。除此之外，立法者規(guī)定了作為兜底條款的第6款，這具有前瞻性的規(guī)定，為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定中將其他重要考量因素納入進來，預(yù)留了路徑。從法律法規(guī)層面講，筆者認為我國現(xiàn)有《反壟斷法》在理論層面上并無漏洞與不妥，只因過于宏觀和寬泛，缺乏一定的可操作性。

2.法律層面以下的思考——需要出臺配套細則，具體量化方法和標(biāo)準(zhǔn)

法律的權(quán)威性基于它的穩(wěn)定性，在對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)尚未足夠了解，相關(guān)特征尚不能完整把握的時候，直接將其寫入立法，未免過于武斷和魯莽。2009年國務(wù)院反壟斷委員會出臺了《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，對相關(guān)市場界定的一般方法進行了較為詳細的規(guī)定，但該《指南》并沒有針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特性進行一些專門性的措施安排。盤點我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的反壟斷案例，“唐山人人信息服務(wù)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司濫用市場支配地位糾紛案”、“北京書生電子技術(shù)有限公司訴上海盛大互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展有限公司等壟斷案”、“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案”，截止目前，雖然僅此3例，且均分布于近3年，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷案件已經(jīng)開始進入公眾視野，亟待我們進行相應(yīng)的制度安排。筆者認為，在這一問題上可以借鑒OECD和美國的做法，出臺一些針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法專門報告或指導(dǎo)性文件，采用一些適宜互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并且可以具體量化的方法或標(biāo)準(zhǔn)，以便更好的指導(dǎo)司法實踐活動。

（二）認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的新方法和標(biāo)準(zhǔn)探析

基于價格變動為基點的“SSNIP測試方法”⑤和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在消費者層面推行免費政策，這二者之間的矛盾并非不可調(diào)和。對此，筆者有以下設(shè)想：以“收益來源”為標(biāo)準(zhǔn)將互聯(lián)網(wǎng)市場進行重新劃分，從利潤來源角度進行界定，即可重啟“SSNIP測試方法”。

1.可行性分析。經(jīng)營者為實現(xiàn)良性循環(huán)，常常在消費者層面推行低價甚至免費策略，這是導(dǎo)致“SSNIP測試方法”無法有效發(fā)揮作用的重要原因之一。對此，筆者認為，可以以不同交易主體的“收益來源”為標(biāo)準(zhǔn)將互聯(lián)網(wǎng)市場一分為三：一是為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的市場，該市場經(jīng)營者的收益來源主要是用戶繳納的服務(wù)費用；二是互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)市場，該市場的收益來源主要是由廣告投放者繳納的版面平臺使用費；三是有償虛擬產(chǎn)品市場，該市場的收益來源主要是消費者支付的費用。在此基礎(chǔ)上，進行再替代性分析，即凡“收益來源”上具有可替代性的可以劃歸為同一相關(guān)市場，由此，即可以繞開傳統(tǒng)認定方式中對具體產(chǎn)品特性和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等繁瑣的分析和考量，簡化司法實踐中的操作難度。以對騰訊公司市場支配地位的認定為例，在對其相關(guān)市場認定過程中，廣東高院根據(jù)需求者對QQ軟件及其服務(wù)的功能用途需求、質(zhì)量認可，獲取難易程度，即時通訊軟件之間以及與社交網(wǎng)站、微博、傳統(tǒng)電話、傳真、電子郵箱之間的可替代性關(guān)系等方面進行了全面而復(fù)雜的分析。關(guān)于此案，筆者對廣東高院復(fù)雜嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治霾⒉徽J同。因為：廣大QQ軟件用戶并不是市場意義上的消費者，其中絕大多數(shù)用戶享受的服務(wù)是完全免費的，騰訊公司的主要收益來源是廣告運營商以及收費業(yè)務(wù)產(chǎn)品用戶繳納的費用。如果，從收益來源層面將QQ軟件的相關(guān)市場進行拆分，劃分成互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)市場和有償虛擬產(chǎn)品市場，然后再用“SSNISP測試方法”分析在QQ提供的有償廣告服務(wù)市場和有償虛擬產(chǎn)品市場的產(chǎn)品可替代性，即可用傳統(tǒng)方法爭議較小對QQ軟件的相關(guān)市場進行一個較為明確的界定。

2.覆蓋面分析。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，如果沒有收益來源卻向公眾提供低價甚至免費服務(wù)，該企業(yè)可以等同于公益性企業(yè)，繼而不需要對其進行反壟斷規(guī)制。理論上，通過收益來源加“SSNIP測試方法”可以覆蓋解決所有界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場支配地位的問題。

（三）原告僅承擔(dān)初步舉證責(zé)任的舉證責(zé)任配置方案更為合理

《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第10條的規(guī)定⑥在一定程度上減輕了原告的舉證責(zé)任，但是從司法實踐的效果來看，絕大多數(shù)壟斷糾紛中原告仍因不能提供充分證據(jù)而敗訴。市場份額、具體領(lǐng)域收益狀況在某些情況下，會被企業(yè)作為商業(yè)秘密予以嚴(yán)格保密，傳統(tǒng)行業(yè)尚且如此，對于更加強調(diào)技術(shù)性和保密性的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域而言，處于信息不對稱弱勢一方的原告的舉證難度進一步加大。筆者認為，首先，在舉證責(zé)任分配上，原告僅應(yīng)承擔(dān)初始舉證責(zé)任，如果被訴壟斷行為人未予否認，則可認定該企業(yè)具有市場支配地位；如果予以否認，舉證責(zé)任倒置，轉(zhuǎn)由被訴壟斷人提供證據(jù)加以證明，以此弱化信息不對稱造成的影響。其次，關(guān)于原告提供的初步證據(jù)的范圍也應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定，以防止其權(quán)利濫用，損害被訴壟斷人利益。具體而言，可以采取列舉+限定性兜底條款的方式，筆者認為除“被告對外發(fā)布的信息”這一規(guī)定以外，具有相應(yīng)資質(zhì)的第三方機構(gòu)獨立出具的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、市場報告、研究分析等也可以作為初始證據(jù)；限定性的兜底條款可以為一些特殊情形納入采信范圍保留路徑，并為防止法官自由裁量權(quán)過大而增大司法的隨意性。

六、結(jié) 語

如今，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷問題已經(jīng)開始進入公眾視野，并亟需我們做出相應(yīng)的制度安排。雙邊市場特征、“互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)”、“鎖定效應(yīng)”以及日益密集的知識產(chǎn)權(quán)壁壘等使得傳統(tǒng)的市場價值占有率和市場容量占有率難以計算、市場份額推斷力弱化、各類新出現(xiàn)的市場進入壁壘凸顯，“以市場份額推斷為主，市場壁壘等因素為輔”的市場支配地位認定方法，在互聯(lián)網(wǎng)市場難以有效發(fā)揮作用。實務(wù)操作中，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，由于可采信證據(jù)規(guī)定不足，舉證難度較大，迄今我國出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷訴訟案件，訴方均以證據(jù)不足而敗訴。對此，筆者認為：首先，從宏觀上，我們應(yīng)當(dāng)將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場限縮于采用互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品市場；其次，在具體分析時，建議以“收益來源”為標(biāo)準(zhǔn)確定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關(guān)市場，配合“SSNIP測試方法”進行相關(guān)市場重新界定；最后，在立法司法層面，在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷訴訟中，訴方僅承擔(dān)初步舉證責(zé)任更為合理；此外，可以借鑒OECD和美國的做法，在維護《反壟斷法》穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，出臺針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法專門報告或指導(dǎo)性文件，對司法實踐進行具體指導(dǎo)。

規(guī)則層面需要細化，認定方法需要創(chuàng)新和完善，舉證責(zé)任配置需要調(diào)整，對這些問題的分析與思考，將是我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法在理論和實務(wù)上進一步完善的動力。

注 釋：

①筆者認為“服務(wù)”某種意義上而言可以認為是一種廣義上的“產(chǎn)品”，下文中，“產(chǎn)品或服務(wù)”簡稱“產(chǎn)品”。

②“互聯(lián)網(wǎng)方式經(jīng)營的虛擬產(chǎn)品的市場”即為本文探討的范圍，在下文將簡稱“互聯(lián)網(wǎng)市場”。

③《反壟斷法》第19條：有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；（二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；（三）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認定其具有市場支配地位。

④《反壟斷法》第18條：認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；（六）與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。

⑤美國在1982年《并購指南》中首先提出了SSNIP市場界定法（以下簡稱SSNIP），歐盟在1997年《歐盟委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》中也采用了這一方法。SSNIP也稱為：“假定的壟斷者測試”（The hypothetical monopolist test），是一種思想試驗，用于確定企業(yè)并購反壟斷規(guī)制的相關(guān)市場范圍。SSNIP測試非臨時性的幅度不大但有意義價格上漲，它把市場看作是一組產(chǎn)品群或一個區(qū)域，尋找最小的產(chǎn)品群（最窄的地理區(qū)域）來判斷假定的壟斷者是否能夠贏利性的維持高于競爭價格的價格（通常假定增長5%）至少一年，如果假定的壟斷者在最小產(chǎn)品群中實施價格上漲而不能贏利，就把下一個最接近的替代產(chǎn)品加入相關(guān)市場中并再次運用SS N I P測試分析，這個測試過程反復(fù)進行一直持續(xù)到假定的壟斷者可以贏利性地施加一個5%的價格上漲為止，這樣界定的產(chǎn)品范圍或地理區(qū)域就構(gòu)成相關(guān)市場。

⑥《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。”

[1]（美）蓋爾霍恩等.反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)（第5版）[M].北京:法律圖書出版社，2009.111.

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[9]張素倫.互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的市場支配地位認定[J].河北法學(xué)，2013，（3）.

[10]蔣巖波.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件[J].法學(xué)家，2012，（6）.

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[12]see United States v．Syufy Enterprises，903 F．2d 659 （9thCir．1990）.

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[14]see Shoppin’Bag of Pueblo，Inc.v.Dillon Cos.783 F.2d159（10th Cir，1986）

[15]呂明瑜.互聯(lián)網(wǎng)市場中市場支配地位認定面臨的新問題[J].政法從論，2012，（5）.

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