論新形勢下依靠群眾偵查原則的發(fā)展
——“人肉搜索”之啟迪

程軍偉

(西北政法大學司法鑒定中心，陜西西安 710063）

論新形勢下依靠群眾偵查原則的發(fā)展
——“人肉搜索”之啟迪

程軍偉

(西北政法大學司法鑒定中心，陜西西安 710063）

“人肉搜索”是獨特的網(wǎng)絡現(xiàn)象，隨著其所展示出的功能日益強大，在學術(shù)界和實務部門已受到廣泛關(guān)注。將“人肉搜索”運用于案件偵查有著重要的現(xiàn)實意義，這不僅是對群眾路線在新時期的發(fā)展，同時又可拓展偵查途徑與方法，對保護知情群眾和對偵查工作進行有效監(jiān)督也有重要價值。當然，“人肉搜索”運用于案件偵查也存在著公開性與保密性的沖突，也有侵犯隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)利之虞，甚至會誤導偵查工作。因此必須從程序、立法、責任和技術(shù)等方面進行全面規(guī)制，進而保障其正面價值得到充分發(fā)揮。

依靠群眾;偵查原則;“人肉搜索”

專門工作與群眾工作相結(jié)合，是黨的群眾路線在刑事偵查中的具體運用，也是我國刑事偵查工作的歷史經(jīng)驗和優(yōu)良傳統(tǒng)。在網(wǎng)絡逐步普及和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展的今天，“群眾路線”被賦予了新的生命力和強大的功能?！叭巳馑阉鳌痹趥刹楣ぷ髦械倪\用，是貫徹群眾路線的新途徑，應當受到業(yè)界的重視與思考。

一、“人肉搜索”運用于案件偵查的可行性

“人肉搜索”之所以會與案件偵查聯(lián)系在一起，關(guān)鍵在于二者從某種程度上講具有共同的目的。關(guān)于何謂“人肉搜索”，當前理論界幾乎沒有統(tǒng)一的界定，甚至眾說紛紜，但歸納起來主要有兩種觀點，即“活動說”和“手段說”?！盎顒诱f”認為，“人肉搜索”是指通過網(wǎng)絡社區(qū)集合廣大網(wǎng)民的力量，追查某些事情的真相。其本質(zhì)是利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡信息搜索為人找人、人問人、人碰人的關(guān)系型網(wǎng)絡社區(qū)活動，變單一的查詢過程為一人提問、多人回答的人性化搜索?！笆侄握f”認為，“人肉搜索”是指將谷歌、百度等與人工搜索相結(jié)合，通過充分動員廣大網(wǎng)民力量，集中網(wǎng)民注意力，在網(wǎng)絡上搜索某一個人、某一件事的信息和資料，確定被搜索對象的真實身份，并將其暴露于互聯(lián)網(wǎng)世界之中的一種超強的搜索手段［1］。不管是哪種觀點，均不難看出:“人肉搜索”作為新興事物，其最終目的是確定被搜索對象的身份。

而案件偵查所解決的最終問題也是確定身份問題。眾所周知，偵查是指具有偵查權(quán)的機關(guān)依法進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強制措施的總稱，“依靠群眾、抓住戰(zhàn)機、積極偵查、及時破案”是偵查工作的方針，其中“及時破案”是偵查工作的最終目的，而要宣告破案，就應查明基本案情，并有充分、確鑿的證據(jù)證明某犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，且被緝拿歸案。由此看來，案件偵查的最終目的就是要確定犯罪嫌疑人的身份。盡管“人肉搜索”確定的是被搜索對象的身份，被搜索對象不一定是犯罪嫌疑人，但試想如果把人肉搜索手段運用于案件偵查，這不正是依靠群眾偵查原則在新形勢下的新發(fā)展嗎?

現(xiàn)階段，社會正處于轉(zhuǎn)型期，人們的思想會受到來自各方面的巨大沖擊。在刑事案件發(fā)生以后，知情群眾往往出于各種考慮，主動向偵查機關(guān)提供線索的情形已日趨少見，偵查機關(guān)要想充分依靠群眾，把專門機關(guān)和群眾路線相結(jié)合的方針真正落到實處，開拓新的途徑挖掘群眾中的各種信息資源就顯得十分必要。因此，“人肉搜索”或許正是協(xié)助偵查機關(guān)破案的新嘗試。偵查機關(guān)運用“人肉搜索”協(xié)助破案，應當具有廣闊的前景。因為“人肉搜索”基于網(wǎng)絡自身的特性，可以打消知情群眾的顧慮，使其能勇于提供線索，敢于發(fā)表自己的看法。另外，“人肉搜索”的背后是一個個具有不同知識、身份、背景的個人，在這些鮮活的個體背后蘊藏著同犯罪作斗爭的極大積極性。參與“人肉搜索”的個體的積極性都比較高，如果能被偵查機關(guān)利用，獲取更多的有價值的犯罪信息將成為可能。犯罪嫌疑人總是身處群眾之中，犯罪嫌疑人在其準備犯罪到著手實施犯罪再到犯罪后的一系列逃匿行為，都不可避免地要與其他人進行接觸，其作案過程中的某一環(huán)節(jié)也可能被其他群眾所了解，再加上群眾一般對于本地區(qū)及周圍人的情況比較熟悉，通過“人肉搜索”，進行全民總動員，可以打破時空界限，挖掘更多有價值的犯罪信息，對犯罪嫌疑人的身份進行確定，少走彎路，加快破案進程。再者，網(wǎng)絡的公開性和透明性，使得個別別有用心的人想操縱、控制案件變得異常困難，因為網(wǎng)絡和網(wǎng)民是沒有辦法予以控制的。

二、“人肉搜索”運用于案件偵查的現(xiàn)實意義與困境

(一)“人肉搜索”運用于案件偵查的現(xiàn)實意義

1.發(fā)展新時期的群眾路線。群眾路線是黨的基本路線與方針。偵查中堅持專門工作與群眾工作相結(jié)合的基本原則，是我國刑事偵查工作的歷史經(jīng)驗和優(yōu)良傳統(tǒng)，更是群眾路線在刑事偵查中的具體運用。群眾向偵查機關(guān)提供破案線索，協(xié)助偵查機關(guān)破案，對維護社會治安、打擊犯罪都曾起到過非常顯著的效果。而隨著時代的進步與發(fā)展，人們生活流動性的增強，偵查機關(guān)偵破案件專業(yè)化、科技化水平的提升，以及部分偵查人員對走群眾路線的認識不夠，在平時的工作中作風簡單粗暴等原因的存在，使得本該非常和諧的警民關(guān)系遠未達到魚水情的地步。群眾不愿意協(xié)助警方破案的事情經(jīng)常發(fā)生。通過“人肉搜索”來調(diào)動廣大網(wǎng)友的積極性，協(xié)助偵查機關(guān)破案，無疑是新時期在警方和群眾之間搭建的一座新橋梁，給警方依靠群眾、走群眾路線、加強警民之間的聯(lián)系都提供了新的契機。警方應利用好“人肉搜索”這一新的網(wǎng)絡媒介，借助網(wǎng)絡來尋找線索，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，鞏固與群眾間的聯(lián)系，發(fā)動群眾踴躍提供線索，協(xié)助偵查。相信“人肉搜索”這把利劍只要用得好，必定會在新時期將走群眾路線的水平提升到更高的層次，并賦予其強大的生命力，對警民關(guān)系的構(gòu)建發(fā)揮出積極的作用。

2.拓寬偵破案件的途徑與方法。在案件偵查中，獲取犯罪證據(jù)和確定犯罪嫌疑人的途徑方法有很多，如從因果關(guān)系入手、從痕跡物證入手、從犯罪嫌疑人的體貌特征入手等。偵查途徑的恰當選擇，有利于為快速偵破案件打開一條良好的通道，進而可以節(jié)約偵查資源、取得良好的偵查效果和社會影響。隨著我國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，刑事犯罪也出現(xiàn)了諸多新情況，如:犯罪地域范圍在不斷擴大，犯罪手法在不斷翻新，暴力犯罪、團伙犯罪日趨突出等。面對嚴峻的治安形勢，傳統(tǒng)的偵查方法與途徑已跟不上時代發(fā)展的需要，因此，“敢為人先，開拓創(chuàng)新”的偵查研究理念應當受到重視。而充分利用“人肉搜索”巨大的潛能，也許正是拓寬偵查途徑的大膽嘗試。充分利用“人肉搜索”，就是將虛擬空間和現(xiàn)實世界聯(lián)系起來，通過網(wǎng)絡向廣大網(wǎng)民征集線索，對相關(guān)信息進行深入挖掘，對各種資料進行比對分析和查證，盡快確定犯罪嫌疑人的體貌特征和其他個人信息，以達到快速偵破案件的目的。隨著網(wǎng)絡時代的到來，這種圍繞情報信息“由事到網(wǎng)絡再到人”的偵查途徑，已被實踐證明是有效可行的，且從某種程度上講，其更優(yōu)越于傳統(tǒng)的偵查方法與途徑，是時代發(fā)展的迫切需要。

3.符合信息導偵的大方向。隨著科技的發(fā)展，通信網(wǎng)絡已成為人們?nèi)粘Ｉ畹闹匾M成部分，因此諸多犯罪案件都有可能涉及網(wǎng)絡。網(wǎng)絡虛擬空間中留存著大量有用的信息資料，偵查機關(guān)通過“人肉搜索”可以關(guān)注、匯集和調(diào)取來自各方的信息，有利于快速查明案情，鎖定犯罪嫌疑人的身份和行蹤，以及其他相關(guān)涉案人員的信息，掌握到很多重要的信息來源。信息化背景下的刑事偵查，要求偵查機關(guān)首先應當具有高度重視情報信息的超前意識。用情報信息來主導偵查，是偵查工作邁向信息化的重要舉措。偵查信息化，是指信息技術(shù)和計算機網(wǎng)絡在偵查部門全面滲透，在偵查破案中廣泛應用，全方位支持偵查工作的進程［2］。其中最主要的應用，就是利用各種商業(yè)運作的信息網(wǎng)絡開展偵查活動。偵查機關(guān)利用“人肉搜索”偵破案件，正是利用網(wǎng)絡協(xié)助偵查的最好詮釋，是信息化建設(shè)的重要體現(xiàn)。

4.保護證人的新途徑。證人證言是刑事訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)之一。雖然在我國憲法及部門法中都規(guī)定了證人有作證的權(quán)利和義務，但這些規(guī)定多為宣示性條款，缺乏可操作性。在實踐中，經(jīng)常會遇到證人因害怕受到打擊報復而不肯作證或不敢提供信息給偵查機關(guān)的情形，其根本原因在于執(zhí)法機關(guān)缺乏對證人作證的有效保護。打消證人心中的顧慮，突破作證難、提供情況難之瓶頸，已成為當前偵查工作的重要任務。在我國尚未正式出臺證人保護法相關(guān)法律法規(guī)的情況下，筆者認為，“人肉搜索”因其匿名性特點(相對提供信息者而言)，可以為證人和知情群眾大膽作證或提供情況搭建一個很好的平臺?！叭巳馑阉鳌笨梢宰寕刹闄C關(guān)掌握更多的信息資料，不失為保護證人和知情群眾的一條新途徑。

5.對偵查工作進行監(jiān)督的利器。在我國，偵查權(quán)屬公權(quán)力，偵查機關(guān)是法定行使偵查權(quán)的國家機關(guān)。偵查權(quán)的行使應當受到群眾的廣泛監(jiān)督，這是憲法賦予公民的權(quán)利。但是，在現(xiàn)有監(jiān)督渠道尚不暢通和不完善的情況下，網(wǎng)絡監(jiān)督何嘗不能成為偵查監(jiān)督的選項呢?因為，網(wǎng)絡監(jiān)督傳播速度快、自由度大，有著一般媒體監(jiān)督所不能及的迅猛度和影響力?！叭巳馑阉鳌弊鳛楠毺氐木W(wǎng)絡現(xiàn)象，其所展示出的強大功能，完全可以成為對偵查工作進行監(jiān)督的利器。近幾年，“人肉搜索”中的輿論監(jiān)督將網(wǎng)絡集群效應發(fā)揮到了極致，從“天價煙事件”到“躲貓貓”事件，一件緊接一件的網(wǎng)絡問責，形成了一股洶涌的社會輿論浪潮。通過“人肉搜索”，不僅可以發(fā)現(xiàn)官員涉嫌違紀的疑點和線索，重要的是可以協(xié)助偵查機關(guān)集思廣益、追蹤犯罪嫌疑人、破獲案件。這種吸引并號召廣大網(wǎng)民獻計獻策、積極參與輿論監(jiān)督的搜索模式，常常能引起社會各層的普遍關(guān)注，促使偵查機關(guān)的執(zhí)法行為時時處在陽光之中，規(guī)范執(zhí)法，接受人民群眾的監(jiān)督?？傊叭巳馑阉鳌笔俏覈F(xiàn)階段反腐敗和監(jiān)督糾錯的利器，其在彰顯社會正義、提升偵查機關(guān)的辦案質(zhì)量方面所起的正面作用，應當受到?jīng)Q策者和實務部門的高度重視。

6.營造宣傳法制的良好社會氛圍。網(wǎng)絡的普及與信息技術(shù)的飛速發(fā)展，已經(jīng)催生出了一個虛擬的網(wǎng)絡社會。這股網(wǎng)絡熱潮下形成的“人肉搜索”，正是通過群體化的優(yōu)勢和口誅筆伐，對不法之徒起到了震懾的作用。網(wǎng)民們通過“人肉搜索”參與談論，發(fā)表自己的看法，相互質(zhì)疑，辨明是非。偵查機關(guān)若利用好這一新型的網(wǎng)絡社區(qū)模式，不但可以建立起強大的輿論攻勢，讓犯罪嫌疑人自亂陣腳、自行暴露，而且可以通過在“人肉搜索”中發(fā)帖澄清事實、闡明利害關(guān)系，起到普法宣傳、教育廣大人民群眾的作用，營造良好的社會治安氛圍。

(二)“人肉搜索”運用于案件偵查的現(xiàn)實困境

1.公開性與保密性的沖突。保守秘密，是刑事偵查的重要原則。在案件偵查中，偵查機關(guān)采取的偵查手段、獲取的重要證據(jù)、破案的進展情況以及相關(guān)證人等，嚴格來講都應予以重點保護、嚴格保密。一旦泄露秘密，可能會影響到后續(xù)偵查工作的順利進行，或使犯罪嫌疑人聞風而逃、毀滅證據(jù)，或?qū)ψC人、知情群眾進行打擊報復，實施繼續(xù)危害社會的行為。而“人肉搜索”則是通過人問人、人找人，把數(shù)量龐大的各種信息匯集在一起，其搜索信息的過程是完全開放的。由于網(wǎng)絡的開放性，任何一個網(wǎng)民都可以點擊瀏覽所搜索到的全部信息。如果犯罪嫌疑人潛藏其中，他們則極有可能知悉偵查工作的動態(tài)，進而采取喬裝打扮、出逃等方式逃避偵查，使偵查工作陷入僵局或被動狀態(tài)之中。此外，若網(wǎng)上公布的信息對犯罪行為的描述過于細致，也不利于輿論的導向作用，反而會有教唆犯罪之嫌。

2.有侵犯公民隱私權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利之虞?！叭巳馑阉鳌钡囊恍┲饕绞接邢铝斜锥?第一，非法侵入個人博客、郵箱等個人空間。網(wǎng)絡私人空間是隱私權(quán)保護的重要領(lǐng)域之一。第二，竊取、隨意披露個人信息。利用網(wǎng)絡技術(shù)竊取他人個人信息資料并在網(wǎng)上隨意披露等。第三，騷擾。在論壇發(fā)布信息攻擊他人、電話騷擾甚至直接演變?yōu)楝F(xiàn)實中騷擾攻擊。運用“人肉搜索”協(xié)助偵查破案，廣大網(wǎng)民可能會將犯罪嫌疑人的相關(guān)信息(如照片、其他個人資料等)轉(zhuǎn)載于各大論壇，并進一步深挖個人更多信息，在網(wǎng)絡上對其進行侮辱、謾罵等，甚至犯罪嫌疑人及其親朋好友的各種資料都有可能在網(wǎng)絡上被曝光。這是“人肉搜索”的鮮明特點和強大“功能”。但是，從人權(quán)保障的角度審視之，犯罪嫌疑人也是人，也應享有基本的人格權(quán)利。

由于公民個體作為網(wǎng)絡言論傳播者大多缺乏相應的訓練，并不熟悉相關(guān)的法律法規(guī)，而傳播的內(nèi)容事前大多沒有也不可能經(jīng)受嚴格的審查，人肉搜索將被搜索人的信息資料公諸網(wǎng)絡并廣泛傳播，被搜索人的名譽權(quán)和隱私權(quán)極易受到侵犯。而偵查機關(guān)通過網(wǎng)絡公布犯罪嫌疑人相關(guān)資料的行為，也會因?qū)Y料真實有效性把握不夠準確或出錯，而造成對無辜人員隱私權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)利的侵犯?！叭巳馑阉鳌睂W(wǎng)絡隱私權(quán)，主要有以下?lián)p害形態(tài):第一，精神損害。由于網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播信息的迅捷性和難以控制性，網(wǎng)絡傳播隱私會對當事人造成更大的精神創(chuàng)傷。第二，經(jīng)濟損失。人肉搜索會給當事人帶來直接的或間接的經(jīng)濟損失。另外，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，人格權(quán)越來越具有財產(chǎn)價值。隱私權(quán)受到損害后，可能導致當事人社會信譽受到影響，從而使其經(jīng)濟利益受到損失，這種損失亦應該予以考慮［3］。

3.“人肉搜索”的難以控制性可能會誤導偵查。與偵查機關(guān)行使國家公權(quán)力不同，“人肉搜索”主要是依靠網(wǎng)民的自發(fā)行動來查找、搜集信息的。基于網(wǎng)絡的匿名性和傳播迅速等特點，以及網(wǎng)民個體素質(zhì)的差異和主觀能動性發(fā)揮程度的高低，“人肉搜索”搜索出來的信息不可避免地存在著片面、虛假、道聽途說、主觀臆斷等問題，加之群體的模仿、暗示效應的影響，很可能使人對案件形成片面、虛假的認識。有些案件，由于其涉及的領(lǐng)域較為敏感，極易吸引廣大網(wǎng)民的眼球，在很短的時間內(nèi)就能形成強大的輿論攻勢。如果偵查機關(guān)對網(wǎng)絡上真假共存的信息不能很好地加以分析甄別，不能與網(wǎng)民進行良好的溝通和互動，那么，“人肉搜索”形成的輿論壓力以及搜索出的信息很有可能會誤導偵查，將偵查引入歧途，給偵查機關(guān)造成巨大的壓力，延緩偵破案件的時間。同時，面對“人肉搜索”中龐大的信息量，且很多信息并非是最初的信息源，偵查機關(guān)需要認真分析和判斷，并隨時向廣大網(wǎng)民澄清事件真相，這也無疑會加大偵查機關(guān)辦案的成本。

三、“人肉搜索”運用于案件偵查的規(guī)制

早年的互聯(lián)網(wǎng)上有句名言:“網(wǎng)絡上沒有人知道你是一條狗?！彪S著“人肉搜索”被3億中國網(wǎng)民廣泛使用，這句名言已被修正為:“網(wǎng)絡不僅知道你是一條狗，而且知道你是一條什么樣的狗?！痹诨ヂ?lián)網(wǎng)日益融入人們?nèi)粘Ｉ畹慕裉?，“人肉搜索”作為一種信息獲取方式，有著極強的生命力。由于“人肉搜索”是把“雙刃劍”，既有正面價值，又有負面價值，為了保護公民的個人信息不受侵犯，使“人肉搜索”的正面價值得以充分發(fā)揮，應當進一步遏制其負面效應。就“人肉搜索”運用于案件偵查的法律規(guī)制來說，我們可以從以下幾個方面著手。

(一)程序規(guī)制:規(guī)范“人肉搜索”運用于案件的偵查的啟動程序

2009年7月河南省汝陽縣公安局的刑警在大河網(wǎng)上發(fā)出一個“公安協(xié)查”的帖子:“汝陽縣發(fā)現(xiàn)破壞銀行ATM機，誘導取款人轉(zhuǎn)賬詐騙案件。請廣大網(wǎng)友積極提供破案線索?！边@是辦案警官首次主動啟動“人肉搜索”來偵破案件，引起了很大的爭議。爭議的問題是:民警以“人肉搜索”的形式在網(wǎng)上尋找犯罪嫌疑人是否合適?被通緝的人目前只是“犯罪嫌疑”，尚沒有最終定罪，警方能否在網(wǎng)上公開他的照片［4］?

警察作為負有特殊責任的國家公職人員，因其身份的特殊性，在進行這樣的偵查活動時就必須滿足法定的條件，遵循嚴格的程序。民警在發(fā)布“人肉搜索”公告查找犯罪嫌疑人線索時，應當履行嚴格的審批手續(xù)，應當將其作為一種受到嚴格規(guī)制的公務行為來進行，而不可隨意在互聯(lián)網(wǎng)上以個人身份發(fā)布信息。重要的是，警員不能將自己混同于普通公民，他不能享有公民在網(wǎng)上發(fā)布信息和進行“人肉搜索”時那么大的自由度。雖然“人肉搜索”在現(xiàn)代偵查工作中具有重要的作用和意義，偵查部門不能因為其可能導致的負面效應而舍棄這一有力的偵查手段，但是，“人肉搜索”畢竟有其特殊性，偵查部門使用時，必須在運用的范圍、條件和程序上進行嚴格的控制，避免侵犯公民的合法權(quán)益［5］。

1.啟動“人肉搜索”的審批機制。這個審批應該是有法可依、有章可循而且受到嚴格控制的。警方在發(fā)布“人肉搜索”信息，發(fā)動網(wǎng)友力量協(xié)助破案時，必須首先確定符合某些實體性的法律條件。包括:要確認搜索的必要性，只有在常規(guī)的偵查手段難以完成偵查任務時，才能啟動“人肉搜索”;要注意對犯罪嫌疑人肖像權(quán)和名譽權(quán)的保護，只能在有確鑿證據(jù)之后，才能發(fā)布犯罪嫌疑人的照片或者個人信息;對“人肉搜索”獲得的信息應該注意甄別，既不能浪費司法資源，更不能因此冤枉無辜之人;要正確對待“人肉搜索”與保密的關(guān)系，防止在網(wǎng)絡上泄露偵查中需要保密的信息。

同時，還要嚴格遵循審批手續(xù)，防止“人肉搜索”被濫用。最好由公安部或各省(自治區(qū)、直轄市)公安廳(局)制定相應的規(guī)章來對網(wǎng)上發(fā)布偵查信息進行規(guī)制。包括:何種層級的公安機關(guān)有權(quán)決定在網(wǎng)上發(fā)布信息以及發(fā)布何種性質(zhì)的信息;犯罪嫌疑人的哪些信息可以在網(wǎng)上披露，哪些不可以;如果犯罪嫌疑人是未成年人，應該有哪些特別注意事項;發(fā)布信息的格式最好是統(tǒng)一的，要有編號，有公章，而且不能署網(wǎng)名，應該署聯(lián)系民警的真名;聯(lián)系電話、地址等聯(lián)系方式應該是官方的，非經(jīng)批準不得留民警個人的聯(lián)系方式。

2.明確適用“人肉搜索”的條件。決定是否發(fā)布“人肉搜索”，需要在偵查利益與侵權(quán)危險之間進行權(quán)衡。只有當案件達到一定嚴重程度或緊迫程度時，“人肉搜索”才具有運用的必要性。有學者建議具備下列情形的案件可以考慮啟動“人肉搜索”:重大、特大案件陷入偵查僵局，使用常規(guī)偵查手段沒有進展時;連續(xù)發(fā)生的危害人民群眾生命健康的案件，需要迅速偵破案件，避免損害再次發(fā)生時;正在發(fā)生的嚴重暴力犯罪或恐怖主義犯罪，需要迅速確定犯罪嫌疑人身份時;其他有必要啟動“人肉搜索”的案件。確實具有發(fā)動“人肉搜索”的必要性的案件在實踐中并不一定局限于前三種情形。是否具有必要性，偵查部門應當根據(jù)案件性質(zhì)的嚴重程度、緊急程度以及常規(guī)偵查手段是否能夠取得進展三條標準進行綜合考量［6］。

(二)立法規(guī)制:推進個人信息保護法立法

2009年1月19日，《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》經(jīng)江蘇省十一屆人大常委會第七次會議通過，于2009年6月1日起生效。該條例明令禁止“人肉搜索”。根據(jù)這一條例，未經(jīng)允許，擅自散布他人隱私，或在網(wǎng)上提供或公開他人的信息資料，對發(fā)布者、傳播者等違法行為人，最多可罰款5000元;情節(jié)嚴重的，半年內(nèi)禁止計算機上網(wǎng)或停機，一些違法的單位，還可能面臨吊銷經(jīng)營許可證或取消聯(lián)網(wǎng)資格的處罰。徐州立法禁止“人肉搜索”的做法立即引來了熱議。這是我國國內(nèi)第一次對“人肉搜索”以法律的手段進行調(diào)整。徐州立法禁止“人肉搜索”，立法本意是加強網(wǎng)絡世界個人隱私的法律保護。在法律、法規(guī)下規(guī)范“人肉搜索”，避免其可能的對個人權(quán)益的侵犯，這無疑是符合法治精神的。但是“立法是一種寶貴的社會資源，它對社會發(fā)展具有雙面影響。當互聯(lián)網(wǎng)處于起步階段、沒有得到充分發(fā)展的時候，其引起的社會關(guān)系尚未得到充分的暴露，此時的管制型行政立法不僅浪費了珍貴的立法資源，還將使網(wǎng)絡的發(fā)展失去良好時機”［7］。而且該條例在禁止“人肉搜索”的同時，并沒有考慮到“人肉搜索”的積極作用，也沒有考慮到毫無例外的硬性規(guī)定勢必會限制公民知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、言論自由等權(quán)利的行使。

我們不能因噎廢食。為了規(guī)范“人肉搜索”行為，避免對被搜索人的隱私權(quán)侵犯，應當推進個人信息保護和隱私權(quán)的立法，界定信息權(quán)和隱私權(quán)的范圍與邊界。2003年起國務院委托專家起草《個人信息保護法》，2005年專家建議稿完成，2008年9月《個人信息保護法》草案呈交國務院，該草案規(guī)定禁止任何團體在未經(jīng)個人同意的前提下，將個人信息泄露給第三方，但犯罪與稅收記錄以及媒體調(diào)查除外。但直到現(xiàn)在，這一眾所矚目的法律還未審議通過，而個人信息遭到盜用、濫用以及利用個人信息非法獲利的情況卻越來越嚴重，全社會對此的關(guān)注程度也越來越高。刑法修正案(八)的通過，在某種程度上打破了這一僵局，輿論認為這對《個人信息保護法》產(chǎn)生了一種“倒逼”作用，個人信息保護的立法進程將大大加快。

(三)責任規(guī)制:網(wǎng)民和網(wǎng)絡營運商不當行為責任追究

1.建立網(wǎng)民責任追究制。網(wǎng)民責任追究制，是指規(guī)范網(wǎng)民在使用互聯(lián)網(wǎng)過程中應承擔的義務，明確禁止侵犯他人個人信息的不法行為，并對違反者予以處罰的制度。網(wǎng)民是整個網(wǎng)絡世界中最活躍的群體，也是通過網(wǎng)絡公開他人網(wǎng)絡信息的主角，更是“人肉搜索”的發(fā)起者和參與者。當前，由于相關(guān)的法律法規(guī)中對網(wǎng)民的行為缺乏相應的規(guī)制，法無明文規(guī)定則自由，加上網(wǎng)絡的匿名性，更加刺激了網(wǎng)民在虛擬世界中實施網(wǎng)絡侵權(quán)、非法侵犯他人個人信息、“人肉”他人的行為。因此，為了保護公民的個人信息不受侵犯，也為了盡可能避免“人肉搜索”帶來的負面效應，有必要通過立法明確網(wǎng)民所承擔的法律責任，通過加強對網(wǎng)民的管理來實現(xiàn)對網(wǎng)絡的監(jiān)管，從而保護公民的個人信息安全，并有效避免目前“人肉搜索”中網(wǎng)民瘋狂參與以及網(wǎng)絡攻擊、誹謗等違法行為。

2.建立網(wǎng)絡運營商責任追究制?！叭巳馑阉鳌钡呢熑沃黧w可能涉及網(wǎng)絡媒體、“人肉搜索”發(fā)起人、跟帖者。跟帖者是對他人的隱私進行泄露的直接行為人，對受害人權(quán)益的侵害也最大，但是由于網(wǎng)絡的虛擬性，在司法實踐中對跟帖者進行法律責任的認定難度太大，不具有可操作性。網(wǎng)絡媒體應當承擔一定的管理責任，網(wǎng)絡媒體應當有明確的制度、規(guī)則和技術(shù)手段，保證論壇上發(fā)帖行為的規(guī)范性，對網(wǎng)站的內(nèi)容要及時審查和監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)的內(nèi)容，應當予以刪除。網(wǎng)站如果明知發(fā)帖內(nèi)容已經(jīng)侵害了他人的隱私權(quán)而不進行刪除，就應當承擔侵權(quán)責任。2010年7月1日已經(jīng)施行的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第63條規(guī)定:“網(wǎng)站經(jīng)營者明知網(wǎng)絡用戶通過該網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，或者經(jīng)權(quán)利人提出警告，仍不采取刪除侵權(quán)內(nèi)容等措施消除侵權(quán)后果的，網(wǎng)站經(jīng)營者與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！钡?4條規(guī)定:“權(quán)利人要求提供通過該網(wǎng)站實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡用戶的注冊資料，網(wǎng)站經(jīng)營者無正當理由拒絕提供的，應當承擔相應的侵權(quán)責任。”“人肉搜索”的發(fā)帖人如果明知或者預見到發(fā)帖搜索行為會侵害到他人的隱私權(quán)，仍然發(fā)帖進行人肉搜索以致侵害他人隱私權(quán)的，應當承擔一定的侵權(quán)責任。

網(wǎng)絡運營商責任追究制，是指明確網(wǎng)絡運營商在保護公民個人信息中應承擔的義務，并對不履行義務的行為予以處罰的管理制度。網(wǎng)絡運營商是虛擬世界的重要組成部分，也是整個網(wǎng)絡得以順利運行的基礎(chǔ)，擔負著保護公民個人信息的責任。當前，網(wǎng)絡運營商過于追求經(jīng)濟利益，而忽視社會責任。為追求經(jīng)濟利益，網(wǎng)絡運營商對一些網(wǎng)民在網(wǎng)上非法公開他人個人信息以及攻擊、誹謗他人和編造虛假信息等行為不及時采取有效的封控措施，客觀上為“人肉搜索”擴大化和網(wǎng)絡輿論的炒作提供了條件。因此，為了保護公民的個人信息安全不受侵犯，盡可能避免“人肉搜索”的負面效應，有必要通過立法明確網(wǎng)絡運營商的責任，通過對網(wǎng)絡運營商的監(jiān)管來實現(xiàn)對網(wǎng)絡信息的監(jiān)管，從而達到保護公民個人信息安全的目的，實現(xiàn)對人肉搜索負面價值的規(guī)避。

(四)通過網(wǎng)絡實名制規(guī)范網(wǎng)民行為

網(wǎng)絡侵權(quán)責任無法落實到人是當前我國網(wǎng)絡監(jiān)管難度大的一個重要原因，網(wǎng)絡侵權(quán)得不到法律制裁使得一些道德低下的網(wǎng)民可以在網(wǎng)絡上胡作非為。侵權(quán)主體無法認定會使得法律制裁步履維艱，因而網(wǎng)絡實名制的實施既是網(wǎng)絡自律的技術(shù)規(guī)制，也是司法保障的必要條件。我國實施網(wǎng)絡實名制可以參照韓國做法。

韓國政府于2005年10月決定逐步推行網(wǎng)絡實名制，并發(fā)布和修改《促進信息化基本法》、《信息通信基本保護法》等法規(guī)，為網(wǎng)絡實名制提供法律依據(jù)。此后，一些主要網(wǎng)絡論壇上謾罵和人身攻擊等不文明的內(nèi)容減少了一半，實名制收效顯著［8］。網(wǎng)絡實名制建立了網(wǎng)絡虛擬身份與真實身份的對應機制，培養(yǎng)了網(wǎng)民的自尊、自律、相互尊重等道德品質(zhì)和價值觀念。同時，網(wǎng)絡實名制的實施可以對侵權(quán)主體進行明確認定，從而使立法和司法具有現(xiàn)實可操作性，這樣能起到一種法律威懾作用。

［1］羅昆.“人肉搜索”:網(wǎng)絡環(huán)境下的隱私權(quán)保護［EB/OL］.［2008－08－12］.http://www.chinacourt.org/html/article/200808/12/316681.shtml.

［2］郝宏奎.中國社會轉(zhuǎn)型期偵查工作的演進軌跡［J］.貴州警官職業(yè)學院學報，2006，(1).

［3］陳龍業(yè).解析網(wǎng)絡隱私權(quán)侵權(quán)的損害與賠償［J］.政治與法律，2008，(4).

［4］胡巨陽，程衛(wèi)星.民警發(fā)帖發(fā)動人肉搜索尋疑犯律師稱涉嫌侵權(quán)［EB/OL］.［2011－02－20］.http://news.jcrb.com/xwjj/200907/t20090721－244273.html.

［5］劉南男，郝宏奎.論網(wǎng)絡“人肉搜索”在偵查中的運用［J］.中國人民公安大學學報，2009，(6).

［6］王夢茹，翁里.論“人肉搜索”在偵查中的運用［J］.犯罪研究，2010，(3).

［7］朱應平.我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的憲法學思考［J］.山東行政學院學報，2011，(5).

［8］陳健.韓國通過實名制培養(yǎng)網(wǎng)名自律意識［EB/OL］.［2010－06－12］.http://tech.sina.com.cn/i/.

責任編輯:賈永生

D918

A

1009－3192(2013)05－0020－06

2013－08－16

程軍偉，男，西北政法大學司法鑒定中心主任，教授，碩士生導師，主要從事刑事偵查與司法鑒定制度研究。

本文為中國法學會2010年部級法學研究課題“‘人肉搜索’立法問題研究”(課題編號CLS－D1049)，2010年度西安市社會科學規(guī)劃立項課題“‘人肉搜索’立法問題研究——兼論人肉搜索在案件偵查中的應用”(課題編號10Z13)的階段性成果。