解讀《刑法修正案(八)》關(guān)于人體器官犯罪之規(guī)定

陳洪兵

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院， 南京 210023)

2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱“《修八》”)，將人體器官犯罪增設(shè)在刑法第二百三十四條故意傷害罪之下，作為第二百三十四條的內(nèi)容之一。該條第一款規(guī)定：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！钡诙钜?guī)定：“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！钡谌钜?guī)定：“違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國(guó)家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規(guī)定定罪處罰?！眹?guó)務(wù)院2007年3月21日通過(guò)的《人體器官移植條例》(以下簡(jiǎn)稱“《條例》”)第二條第二款規(guī)定：“人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接收人身體以代替其病損器官的過(guò)程?！贝笾驴梢哉J(rèn)為，《修八》將組織他人出賣人體器官的行為規(guī)定為組織出賣人體器官罪，將未經(jīng)同意摘取活體器官的行為按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，將違背本人生前意愿摘取尸體器官的行為按照盜竊、侮辱尸體罪定罪處罰?！缎薨恕吠ㄟ^(guò)后，一些學(xué)者已就人體器官犯罪相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了解讀，但還有很多問(wèn)題值得深入探討。

一、共性問(wèn)題

1. “人體器官”是否包括“人體細(xì)胞”與“人體組織”？

《條例》第二條明文規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事人體器官移植，適用本條例；從事人體細(xì)胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不適用本條例?！彪S之而來(lái)的問(wèn)題是：《修八》關(guān)于人體器官犯罪中的“器官”是否包括人體細(xì)胞與人體組織？主流觀點(diǎn)認(rèn)為，《條例》明確區(qū)分了人體器官、人體細(xì)胞和人體組織，而《修八》僅規(guī)定了人體器官，很顯然，基于罪刑法定原則應(yīng)該認(rèn)為，人體器官犯罪中的“人體器官”不包括“人體細(xì)胞”與“人體組織”。①參見(jiàn)張軍主編：《〈刑法修正案(八)〉條文及配套司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2011年，第253頁(yè)；王志祥、張偉珂：《論〈刑法修正案(八)〉中的人體器官犯罪》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第3期。這可謂狹義的人體器官說(shuō)。但是張明楷教授認(rèn)為，“對(duì)于本罪(指組織出賣人體器官罪——引者注)的人體器官?zèng)]有必要按照行政法規(guī)解釋。換言之，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本罪的法益與‘器官’可能具有的含義確定本罪器官的范圍：只要某種人體組織的喪失會(huì)侵害被害人的身體健康，該人體組織能夠被評(píng)價(jià)為‘器官’，就應(yīng)包含在本罪的對(duì)象之內(nèi)。在本書看來(lái)，本罪的人體器官不僅包括上述條例所稱的器官，而且包括眼角膜、皮膚、肢體、骨頭等，但血液、骨髓、脂肪、細(xì)胞不是器官。”[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第772頁(yè)。另參見(jiàn)張明楷：《組織出賣人體器官罪的基本問(wèn)題》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2011年第5期，第87頁(yè)。陳家林教授也指出，“本罪中人體器官的含義，既應(yīng)包括《人體器官移植條例》所指的，具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，也應(yīng)包括角膜等人體組織”。[注]陳家林：《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪規(guī)定之解析》，載《法學(xué)論壇》，2011年第3期，第23頁(yè)。

筆者認(rèn)為，對(duì)人體器官應(yīng)采用廣義的解釋，既包括《條例》所指稱的狹義人體器官，也包括人體細(xì)胞和人體組織。理由是，“世衛(wèi)組織在《人體細(xì)胞、組織和器官移植指導(dǎo)原則》中也非常明確地把出賣人體器官、人體組織和人體細(xì)胞齊列為原則性的禁止行為。因此，從世界范圍立法保護(hù)的趨勢(shì)來(lái)看，對(duì)三種人體材料加以全面的刑法保護(hù)值得我們關(guān)注?！盵注]趙秉志主編：《〈刑法修正案(八)〉理解與適用》，北京：中國(guó)法制出版社，2011年，第289-290頁(yè)；此其一。其二，刑法的任務(wù)與目的不完全同于行政法規(guī)等部門法，刑法雖有一定的從屬性，但亦有一定的獨(dú)立性，對(duì)于刑法用語(yǔ)的解釋沒(méi)有必要完全囿于相關(guān)行政法、經(jīng)濟(jì)法和民法的規(guī)定。例如，1997年刑法修改時(shí)，貸記卡和借記卡統(tǒng)稱為信用卡，后來(lái)相關(guān)行政法規(guī)做出了明確區(qū)分，但刑法理論與實(shí)務(wù)還是認(rèn)為，信用卡詐騙罪中的“信用卡”既包括具有透支功能的嚴(yán)格意義上的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借記卡(即儲(chǔ)蓄卡)。[注]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究(中)》(第四版)，北京：中國(guó)方正出版社，2010年，第599頁(yè)。又如，雖然刑事訴訟法明確區(qū)分被害人陳述、鑒定意見(jiàn)與證人證言，但刑法理論還是認(rèn)為，暴力取證罪中的“證人”包括了被害人和鑒定人。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第815、772頁(yè)。其三，盡管刑法規(guī)定有非法組織賣血罪和強(qiáng)迫賣血罪，但并未規(guī)定強(qiáng)行無(wú)償采集他人血液的行為如何處理，若認(rèn)為人體器官犯罪中的人體器官不包括血液，就會(huì)形成有償強(qiáng)行采集他人血液的構(gòu)成強(qiáng)迫賣血罪，而無(wú)償強(qiáng)行采集血液的反而無(wú)罪的不合理的局面(通常認(rèn)為，未與人體相分離的血液不能成為搶劫罪的對(duì)象)。最后，人體器官犯罪不僅損害供體和受體的生命健康，還直接侵害了人的尊嚴(yán)和生命倫理，也是對(duì)器官移植監(jiān)管秩序的破壞。毫無(wú)疑問(wèn)，針對(duì)人體細(xì)胞和人體組織實(shí)施組織出賣、非法摘取等行為，也會(huì)侵害到這些法益，故應(yīng)作為犯罪加以處罰。

2. 組織出賣人體器官罪中的“人體器官”是否包括尸體器官？

人體器官可以分為活體器官與尸體器官。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“作為本罪(即組織出賣人體器官罪——引者注)對(duì)象的人體器官，必須是活體的器官，而不包括尸體的器官?！雹迯埫骺骸缎谭▽W(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第815、772頁(yè)。但并沒(méi)有說(shuō)明組織出賣尸體器官的行為如何處理。王強(qiáng)博士認(rèn)為，從解釋論立場(chǎng)，若以出賣為目的，得到死者生前和近親屬同意摘取器官的，應(yīng)以侮辱尸體罪論處。理由是，一則可以避免未得同意摘取尸體器官的成立法定最高刑僅為3年有期徒刑的盜竊、侮辱尸體罪，而得同意摘取的以組織出賣人體器官罪最高可處十五年有期徒刑這種不均衡的局面。二則，《修八》將組織出賣人體器官罪置于“侵犯公民人身權(quán)利罪”中作為二百三十四條的內(nèi)容之一，雖是個(gè)“錯(cuò)誤”，但這一“錯(cuò)誤”恰恰表明立法者更關(guān)注該罪中可能侵害的人身權(quán)益。也即在立法者看來(lái)，該罪應(yīng)限于組織出賣活體器官的行為，不包括組織出賣尸體器官的情形。因此，以組織出賣人體器官罪論處與立法原意不符。三則，逝者本人或近親屬對(duì)于尸體有當(dāng)然的處分權(quán)，但這一權(quán)利以不違背善良風(fēng)俗為界限。善良風(fēng)俗正是侮辱尸體罪侵害之法益，侮辱尸體罪是侵害社會(huì)法益的犯罪，非親告罪，本人或近親屬的同意只是阻卻違法性的必要條件，而非充分條件，因?yàn)槲耆枋w罪侵害之善良風(fēng)尚，除表現(xiàn)為逝者人格、親屬情感外，還包括尊重死者、重視殯葬等社會(huì)風(fēng)俗、宗教習(xí)俗和倫理觀念等。這些習(xí)俗觀念的體悟者是社會(huì)公眾，不是逝者或其親屬，摘取尸體器官用于商業(yè)目的，正是對(duì)這些倫理觀念、善良風(fēng)俗的侵害。因此，“無(wú)論有無(wú)同意，摘取尸體器官均必須接受善良風(fēng)尚的考評(píng)，否則即成立侮辱尸體罪?！盵注]王強(qiáng)：《組織出賣人體器官罪之解讀——解析〈刑法修正案(八)〉第37條》，載《政治與法律》，2011年第8期，第38-39、36頁(yè)。

筆者認(rèn)為，第二百三十四條之一第一款中的“人體器官”既包括活體器官，也包括尸體器官。第一，《條例》第三條規(guī)定的“任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動(dòng)”中的“人體器官”顯然沒(méi)有將尸體器官排除在外。第二，未得同意摘取尸體器官構(gòu)成法定最高刑僅為三年的盜竊、侮辱尸體罪，而得同意摘取的卻構(gòu)成法定最高刑十五年的組織出賣人體器官罪，表面上看罪刑不均衡，其實(shí)不然。違背本人生前或者近親屬意愿摘取尸體器官的，之所以構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪，是因?yàn)槠淝趾α怂勒呱盎蚱浣H屬的意愿，是對(duì)本人人格自律權(quán)或近親屬、社會(huì)公眾對(duì)死者虔誠(chéng)感情的侵害，當(dāng)然構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪；而得到本人生前同意或者死后得到近親屬同意摘取器官出賣的，是對(duì)禁止人體器官買賣的器官移植監(jiān)管秩序和生命倫理秩序的侵害，當(dāng)然構(gòu)成組織出賣人體器官罪。換言之，未得同意摘取尸體器官并出賣的，不僅侵害了盜竊、侮辱尸體罪的法益，還侵害了組織出賣人體器官罪的法益，即未得同意摘取尸體器官的行為本身就構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪，隨后組織出賣的，又構(gòu)成組織出賣人體器官罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；違背本人生前意愿，即便得到了近親屬的同意而摘取器官出賣的，近親屬還可能構(gòu)成組織出賣人體器官罪的共犯。第三，禁止人體器官買賣的意義并非僅在于保護(hù)出賣者的身體健康，還在于保護(hù)受體的身體健康，以及公眾的生命、身體安全和生命倫理秩序。誠(chéng)如熊永明教授所言：“雖然器官買賣可能解決現(xiàn)在所面臨的器官短缺問(wèn)題，但這必然會(huì)導(dǎo)致一些不良后果出現(xiàn)，例如：器官市場(chǎng)使有錢人購(gòu)買器官以供移植，窮人只能為了生存而出售器官，從而導(dǎo)致兩級(jí)分化；一些醫(yī)院或醫(yī)生為牟利而參與器官買賣活動(dòng)，對(duì)于本可以治愈的病人不予救治，任其死亡后摘取器官移植；或者器官提供者、器官買賣中間商為謀取暴利，而故意掩蓋器官可能存在的傳染病，從而導(dǎo)致某種疾病的傳染；更有甚者，當(dāng)器官市場(chǎng)供求不對(duì)稱達(dá)到某種極限時(shí)，在供體稀缺、可獲得高額利潤(rùn)的引誘下，社會(huì)上可能會(huì)出現(xiàn)一些為販賣器官而殘害人命的暴力集團(tuán)，從而引發(fā)一些惡性刑事案件的發(fā)生，如為了盜取器官而故意傷害、殺害他人，非法販賣兒童等等。”[注]熊永明：《論我國(guó)器官移植犯罪的立法規(guī)定及其完善》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》，2011年第2期， 第73頁(yè)。

3. 第二百三十四條之一的三款之間的關(guān)系

由于第二百三十四條之一的第二款規(guī)定的是未經(jīng)同意摘取活體器官的刑事責(zé)任，學(xué)者普遍認(rèn)為第一款規(guī)定的組織出賣人體器官罪應(yīng)限于本人同意的情形。[注]王作富主編：《刑法》(第五版)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第371頁(yè)；高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)〉解讀與思考》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第105頁(yè)。如果認(rèn)為供體自愿與否是適用第一款或第二款的條件，則第一款與第二款之間就是一種排斥對(duì)立的關(guān)系。即，未經(jīng)出賣者同意摘取其活體器官的，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪；經(jīng)出賣者同意摘取的，則構(gòu)成組織出賣人體器官罪。這樣理解看起來(lái)的確既不重疊也無(wú)處罰空隙，但卻不利于行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)的處理，而且可能形成處罰不均衡的局面。例如，行為人誤以為本人同意而摘取其器官出賣的，雖然主觀上有組織出賣人體器官罪的“故意”，但因?yàn)榭陀^上并無(wú)“供體的同意”這一客觀要素，而不構(gòu)成組織出賣人體器官罪的既遂，又因?yàn)槿狈Φ诙畹摹肮室狻币膊荒芤怨室鈧ψ锾幜P。這種結(jié)論顯然不合理：假如存在供體的同意，行為人的舉動(dòng)無(wú)疑會(huì)構(gòu)成組織出賣人體器官罪，沒(méi)有供體的同意事實(shí)上違法性更重，反而至多成立該罪的未遂。為此，王強(qiáng)博士借鑒張明楷教授的“表面的構(gòu)成要件要素”概念[注]參見(jiàn)張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，載《中國(guó)法學(xué)》，2009年第2期，第93頁(yè)。認(rèn)為，“‘供者自愿’之于組織出賣人體器官罪，只是區(qū)別相關(guān)犯罪的界限，屬表面的構(gòu)成要件要素。換言之，只有有證據(jù)證明‘沒(méi)有供者真實(shí)承諾’，才能成立傷害罪，否則即可能成立組織出賣人體器官罪。如此，《修八》第三十七條第一、二款之組織出賣人體器官罪與傷害罪之間就存在部分重合，部分犯罪共同說(shuō)的上述結(jié)論能夠成立?！雹萃鯊?qiáng)：《組織出賣人體器官罪之解讀——解析〈刑法修正案(八)〉第37條》，載《政治與法律》，2011年第8期，第38-39、36頁(yè)。又如，學(xué)界一般認(rèn)為第二款的規(guī)定表明，未經(jīng)同意摘取活體器官的，只有完全符合故意傷害罪構(gòu)成要件，才能以故意傷害罪論處。按照這種理論，未經(jīng)同意摘取活體器官?zèng)]有造成輕傷以上結(jié)果的，只能是無(wú)罪；造成重傷結(jié)果的，只要沒(méi)有致人死亡或者以特別殘忍的手段造成重傷致人嚴(yán)重殘疾的，即便以故意傷害罪(重傷)定罪，最多也只能判處十年有期徒刑。本來(lái)未經(jīng)同意摘取活體器官出賣比得到同意摘取活體器官出賣的危害性要大得多，如此卻形成了處罰不均衡的局面。甚至有學(xué)者直言不諱地指出：在非法摘取活體器官并未造成對(duì)方傷亡的情況下，根本就是刑罰處罰的真空。[注]熊永明：《刑事刑法與行政刑法銜接上的缺失和協(xié)調(diào)——以〈人體器官移植條例〉第25條為范例》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》，2008年第5期，第126頁(yè)。

兩款之間是否系排斥對(duì)立關(guān)系？若認(rèn)為第一款中被害人的承諾也非有效的承諾，則兩款之間就是一種競(jìng)合關(guān)系。張明楷教授指出：“要認(rèn)定組織他人出賣器官用于移植的行為成立侵害出賣者身體健康的犯罪(對(duì)個(gè)人法益的犯罪)，就必須論證出賣者的真實(shí)承諾無(wú)效。但是，要論證這一點(diǎn)是十分困難的。勉強(qiáng)可以作為論證理由的，恐怕只有家長(zhǎng)主義：在他人非法組織出賣人體器官時(shí)，出賣者的身體健康會(huì)受到侵害，為了保護(hù)出賣者的身體健康，將出賣者的承諾擬制為無(wú)效的承諾；只有通過(guò)合法途徑捐獻(xiàn)器官時(shí)，捐獻(xiàn)者的承諾才可能有效。換言之，就身體法益而言，法益主體的自己決定權(quán)受到內(nèi)在的制約；通過(guò)非法途徑捐獻(xiàn)器官的，其承諾的有效性被刑法否定?！盵注]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第772頁(yè)。有學(xué)者對(duì)組織出賣人體器官罪中被害人承諾無(wú)效的主張表示了質(zhì)疑：“如此一來(lái)，以自愿出賣器官者為對(duì)象的組織出賣人體器官罪就喪失了存在空間。之所以出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，實(shí)際上是論者將摘取行為的合法化要件與摘取行為阻卻傷害罪成立之被害人承諾要件混為一談。如前所言，‘不傷害’和‘非商業(yè)化’是器官摘取移植中兩個(gè)重要原則，但二者有著不同的規(guī)范目的，前者注重供者人身權(quán)益保護(hù)，處在優(yōu)先考慮的位階，而后者則是基于社會(huì)公正、公平和生命倫理的考量，層次位列‘不傷害’原則之后。為此，得承諾的摘取行為，不違背‘不傷害’原則，阻卻傷害罪成立，但可能違反‘商業(yè)化禁令’而不能合法化，這正是組織出賣人體器官罪存在的空間。因此，傷害承諾判斷，不應(yīng)包括‘非商業(yè)化’這一規(guī)范目的不同的限制條件，不論出賣者基于何種意圖，只要對(duì)摘取行為是在充分認(rèn)知基礎(chǔ)上的真實(shí)承諾，即阻卻傷害罪成立……若要徹底消除兩罪罪刑不均衡現(xiàn)象，還要堅(jiān)持‘強(qiáng)摘行為成立之傷害罪量刑不能低于其他情節(jié)相同情狀下成立之組織出賣人體器官罪的刑量’這一限制條件。”[注]王強(qiáng)：《組織出賣人體器官罪之解讀——解析〈刑法修正案(八)〉第37條》，載《政治與法律》，2011年第8期，第35-36頁(yè)。

筆者認(rèn)為，不能為了論證組織出賣人體器官罪所侵害的法益是出賣者的身體健康，而勉強(qiáng)論證該罪是因?yàn)檫`反了“非商業(yè)化”的器官移植原則而使出賣者的承諾無(wú)效。若如此，無(wú)異于認(rèn)為組織出賣人體器官造成傷害結(jié)果的行為均構(gòu)成組織出賣人體器官罪和故意傷害罪兩罪，這樣就使分兩款規(guī)定喪失了意義。不過(guò)，筆者也不贊成“強(qiáng)摘構(gòu)成傷害罪的量刑一定不能低于相同情狀下組織出賣人體器官罪的量刑”的觀點(diǎn)，因?yàn)閮勺锏囊?guī)范保護(hù)目的存在差異，前者旨在禁止人體器官商業(yè)化，維護(hù)生命倫理，避免因利欲熏心買賣人體器官而對(duì)供體、受體乃至普通公眾的生命、身體安全形成抽象性危險(xiǎn)；而后者旨在維護(hù)被害人的意志自由權(quán)和生命健康權(quán)，因此，兩罪無(wú)須在量刑上求得所謂平衡。但是，行為人出于買賣器官的目的而未經(jīng)同意摘取他人活體器官的，由于同時(shí)侵害了兩罪的法益，成立想象競(jìng)合犯。若認(rèn)為組織行為完成即既遂(如后文所述，筆者不同意這種觀點(diǎn))，那么也可以認(rèn)為，因?yàn)樾袨槿送瑫r(shí)實(shí)施了組織行為和強(qiáng)摘行為，侵害了兩個(gè)罪的法益，符合了兩罪的構(gòu)成要件，而應(yīng)以組織出賣人體器官罪與故意傷害罪并罰。

二、第一款的解讀

1. “組織”的含義

通常認(rèn)為，第一款的規(guī)定表明，由于供體出賣人體器官往往是因?yàn)樯罹狡?、受體購(gòu)買人體器官往往是基于求生的本能，所以期待可能性較低，組織出賣人體器官罪僅處罰組織行為，而不處罰出賣行為和購(gòu)買行為。[注]王強(qiáng)：《組織出賣人體器官罪之解讀——解析〈刑法修正案(八)〉第37條》，載《政治與法律》，2011年第8期，第35-36、34頁(yè)。但也有學(xué)者認(rèn)為，雖然對(duì)患者及其家屬有償尋找供體的行為宜認(rèn)定為購(gòu)買行為，不成立犯罪，但是，為了購(gòu)買而組織他人出賣的，依然成立本罪。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第773頁(yè)。其實(shí)，我國(guó)僅處罰組織出賣人體器官的行為，原因不僅在于供體與受體的買賣行為有責(zé)性較低，而且因?yàn)槠浞ㄒ媲趾π裕催`法性，沒(méi)有達(dá)到值得科處刑罰的程度。出賣自己的器官后積極組織出賣他人活體器官的，當(dāng)然構(gòu)成非法組織出賣人體器官罪。

確立組織出賣人體器官罪成立范圍的關(guān)鍵是對(duì)“組織”的把握。有學(xué)者研究后指出，刑法中的“組織”型犯罪還有12個(gè)，而這些犯罪中“組織”的含義各不相同。我們應(yīng)尊重刑法用語(yǔ)的相對(duì)性特征，根據(jù)各個(gè)具體罪名的立法宗旨對(duì)“組織”進(jìn)行合理解釋。[注]陳家林：《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪規(guī)定之解析》，載《法學(xué)論壇》，2011年第3期，第24頁(yè)。但是不少學(xué)者仍然習(xí)慣于按照共犯中的組織犯或者通常組織型犯罪中“組織”的含義來(lái)把握組織出賣人體器官罪中的“組織”。例如，理論探討與司法實(shí)務(wù)大多認(rèn)為，所謂“組織”行為，“意指指揮、領(lǐng)導(dǎo)、招募、雇傭、強(qiáng)迫等不同方式，策劃、安排、利誘他人實(shí)施出賣人體器官的行為。指揮是指對(duì)出賣人體器官的行為加以指令調(diào)度、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)；領(lǐng)導(dǎo)是指率領(lǐng)、引導(dǎo)多人參與出賣人體器官的非法行為；招募是指號(hào)召、募集他人參與出賣人體器官的非法活動(dòng)，既可以是募集出賣者，也可以是尋找其他協(xié)助者；雇傭是指以發(fā)放薪金的方式引誘他人參與到出賣人體器官的組織當(dāng)中，通常被雇傭者發(fā)揮協(xié)助組織和積極參加的作用；強(qiáng)迫是指通過(guò)暴力或者脅迫的方式迫使他人參與出賣人體器官的非法行為。指揮、領(lǐng)導(dǎo)、招募、雇傭、強(qiáng)迫等行為能夠反映組織者在促使他人出賣人體器官活動(dòng)中所扮演的核心角色，是組織行為的本質(zhì)特征。”[注]趙秉志主編：《〈刑法修正案(八)〉理解與適用》，北京：中國(guó)法制出版社，2011年，第291頁(yè)。上述通說(shuō)的理解顯然存在偏差。張明楷教授指出，組織他人出賣人體器官，是指經(jīng)營(yíng)人體器官的出賣行為或者以招募、雇傭(供養(yǎng)器官提供者)、介紹、引誘等手段使他人出賣人體器官的行為。第一，法條雖然使用了“組織”一詞，但本罪并不是集團(tuán)犯、組織犯。第二，本罪的行為不僅包括經(jīng)營(yíng)人體器官的出賣活動(dòng)，而且包括以招募、雇傭、介紹、引誘等手段使他人出賣人體器官的行為。從事人體器官買賣的中介行為的，成立本罪。換言之，只要行為人所從事的行為中包含了組織出賣的內(nèi)容，即可成立本罪。第三，由于本罪的行為并不是出賣行為，而是組織出賣的行為，所以，出賣者直接將自己的器官出賣給他人的，不成立本罪。基于同樣的理由，單純購(gòu)買人體器官的行為也不成立犯罪。但是，為了購(gòu)買而組織他人出賣的，依然成立本罪。第四，由于刑法將本罪規(guī)定為侵犯他人身體健康的犯罪，所以，只要對(duì)被摘取者的身體達(dá)到了傷害的程度，就成立本罪的既遂。[注]張明楷：《組織出賣人體器官罪的基本問(wèn)題》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2011年第5期，第87-88頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第773頁(yè)。

筆者認(rèn)為，組織出賣人體器官罪中的“組織”顯然既不同于共同犯罪中的組織犯，也不同于組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等典型組織型犯罪中的組織犯，而是與組織賣淫罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，非法組織賣血罪等僅處罰“組織”行為而不處罰被組織者行為的犯罪相似?！皩?shí)踐中，由于器官保存和移植配型的特殊要求，非法器官移植交易常常形成包括最底端的‘供體’、召集‘供體’的‘三線’、黑中介服務(wù)的‘二線’以及直接和患者聯(lián)系的‘一線’在內(nèi)的完整鏈條，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，不論是‘三線’的招募，‘二線’的中介、管理、‘供養(yǎng)’，還是‘一線’的聯(lián)系促成，都沒(méi)有溢出‘組織出賣’語(yǔ)義范圍。”⑥王強(qiáng)：《組織出賣人體器官罪之解讀——解析〈刑法修正案(八)〉第37條》，載《政治與法律》，2011年第8期，第35-36、34頁(yè)。立法者使用“組織”的措辭，旨在將供體的單純出賣與受體的單純購(gòu)買行為排除在外(我國(guó)犯罪圈通常窄于其他國(guó)家)，質(zhì)言之，除此之外的參與人體器官買賣的行為，包括醫(yī)生明知不符合人體器官移植條件還進(jìn)行人體器官移植，以及將人體器官走私進(jìn)出境等，均可謂“組織”出賣人體器官的行為，可能成立組織出賣人體器官罪。

2. 組織出賣人體器官致人傷害、死亡的處理

刑法第三百三十三條第二款規(guī)定了非法組織賣血對(duì)他人造成傷害的依照故意傷害罪定罪處罰，而對(duì)組織出賣人體器官罪沒(méi)有做出相關(guān)規(guī)定。問(wèn)題是，組織出賣人體器官造成他人(包括供體和受體)傷亡的行為該如何處理？筆者認(rèn)為，之所以對(duì)非法組織賣血造成傷害進(jìn)行規(guī)定，是因?yàn)楸唤M織賣血者通常不會(huì)承諾傷害結(jié)果(抽血通常不會(huì)導(dǎo)致傷害結(jié)果)，故對(duì)賣血者未承諾的傷害結(jié)果，當(dāng)然能以故意傷害罪追究非法組織賣血者的刑事責(zé)任。而在非法組織出賣人體器官的活動(dòng)中，若組織者向本人做了摘取手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)、術(shù)后注意事項(xiàng)、可能發(fā)生的并發(fā)癥及其預(yù)防措施等的真實(shí)說(shuō)明，則可以認(rèn)為就傷害結(jié)果已經(jīng)得到了本人的真實(shí)承諾，事實(shí)上造成傷害結(jié)果的，不構(gòu)成傷害罪；相反，若出賣人隱瞞了可能造成傷害結(jié)果的事實(shí)，由于欠缺真實(shí)的承諾，當(dāng)造成傷害結(jié)果時(shí)，行為人成立組織出賣人體器官罪和故意傷害罪的想象競(jìng)合犯，或者評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重的組織出賣人體器官罪；此外，由于對(duì)生命的承諾無(wú)效，不管組織者是否向出賣者做了真實(shí)的說(shuō)明，只要事實(shí)上造成了死亡結(jié)果，對(duì)死亡結(jié)果存在故意時(shí)，成立故意殺人罪與組織出賣人體器官罪的想象競(jìng)合犯；對(duì)死亡結(jié)果僅為過(guò)失時(shí)，評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重的組織出賣人體器官罪。

三、第二款的解析

1. 該款是注意規(guī)定還是法律擬制？

注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定。與注意規(guī)定不同，法律擬制的特點(diǎn)是，將原本不同的行為按照相同的行為處理(包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理)。[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第622、631頁(yè)。問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于，非法摘取活體器官未造成傷害結(jié)果的，能否以故意傷害罪論處？若認(rèn)為該款是注意規(guī)定，則認(rèn)定成立故意傷害罪的條件是，行為人主觀上具有傷害的故意、客觀上已造成傷害結(jié)果；若認(rèn)為是法律擬制，則即便行為人沒(méi)有傷害的故意或者客觀上未造成傷害結(jié)果，也能認(rèn)定為故意傷害罪。[注]認(rèn)定成立殺人罪也是同樣，此處僅以傷害罪為例說(shuō)明。

筆者認(rèn)為，未經(jīng)同意摘取活體器官既是對(duì)本人生命健康權(quán)的侵犯，也是對(duì)本人人格自律權(quán)的侵犯，即便非法摘取行為尚未造成傷害結(jié)果，也值得作為傷害罪加以處罰。例如，非法強(qiáng)行采集他人血液，即使尚未造成傷害結(jié)果的，也能以故意傷害罪加以處罰。因此，該款規(guī)定屬于法律擬制，即便行為人沒(méi)有傷害、殺人的故意，或者客觀上未造成傷害、死亡的結(jié)果，也應(yīng)以故意殺人罪、故意傷害罪加以處罰。當(dāng)然，當(dāng)非法摘取活體器官的行為完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構(gòu)成要件時(shí)，更應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪論處，從這個(gè)意義上講，該款又具有注意規(guī)定的一面。

2. “未經(jīng)本人同意”的含義

“未經(jīng)本人同意”意味著摘取人體器官的行為沒(méi)有獲得“供體”的許可。這里的“同意”必須是“供體”真實(shí)意思的反映，任何有瑕疵的意思表示都應(yīng)當(dāng)視為“未經(jīng)本人同意”。比如，在受欺騙、脅迫或乘人之危的情況下，“供體”作出的同意意思表示就不得視為本人同意。需要注意的是，“‘未經(jīng)本人同意’除了摘取器官遭到‘本人’的拒絕以外，還應(yīng)該包括摘取的器官與‘本人’所承諾的內(nèi)容不一致，這主要表現(xiàn)在：實(shí)際摘取的器官的種類與‘本人’承諾摘取的器官的種類不同；實(shí)際摘取的器官的程度與‘本人’承諾摘取的器官的程度不同”。[注]王志祥、張偉珂：《論〈刑法修正案(八)〉中的人體器官犯罪》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第3期，第27、32頁(yè)。

還需說(shuō)明的是，摘取不滿十八周歲的人的器官以及強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的實(shí)質(zhì)也是“未經(jīng)本人同意”摘取其器官，之所以另行規(guī)定，是為了提醒人們注意，因此，并非如某些學(xué)者所言，未規(guī)定摘取精神病人器官的處理是立法疏漏。④王志祥、張偉珂：《論〈刑法修正案(八)〉中的人體器官犯罪》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第3期，第27、32頁(yè)。摘取不具有同意能力的精神病人的器官的，完全符合“未經(jīng)本人同意摘取其器官”的構(gòu)成要件，依照第二款規(guī)定成立故意傷害罪、故意殺人罪。[注]陳家林：《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪規(guī)定之解析》，載《法學(xué)論壇》，2011年第3期，第24、26頁(yè)。

3. “欺騙”的含義

謊稱摘取一個(gè)腎臟支付10萬(wàn)元，但最終僅支付3萬(wàn)元；謊稱摘取角膜是為了移植給近親屬，但實(shí)際上移植給了不相關(guān)的其他人；謊稱摘取器官是用于無(wú)償捐獻(xiàn)的目的，但摘取后高價(jià)賣給他人；等等——這些行為是否屬于第二款中的“欺騙”而成立故意傷害罪？王強(qiáng)博士認(rèn)為，“‘欺騙他人捐獻(xiàn)器官’，應(yīng)判斷欺騙下的被害人承諾是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤還是法益處置錯(cuò)誤，若是前者(如隱瞞出賣意圖勸捐的)，不影響承諾效力，阻卻傷害罪成立；若是后者(如摘取部位的欺騙、術(shù)后狀況的隱瞞)，則承諾無(wú)效，構(gòu)成傷害罪”。[注]王強(qiáng)：《組織出賣人體器官罪之解讀——解析〈刑法修正案(八)〉第37條》，載《政治與法律》，2011年第8期，第35頁(yè)。陳家林教授雖然也贊成采用法益關(guān)系的錯(cuò)誤或是動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤來(lái)區(qū)分無(wú)效的承諾與有效的承諾，但結(jié)論與王強(qiáng)博士有所差異。他指出：“具體而言：第一，如果捐獻(xiàn)者對(duì)法益意義、范圍的理解發(fā)生錯(cuò)誤，該同意無(wú)效。例如，對(duì)被害人謊稱捐獻(xiàn)的器官會(huì)自己再生，如果被害人因此而同意捐獻(xiàn)，那么屬于對(duì)所放棄的法益的意義(健康的意義)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，該同意無(wú)效。第二，欺騙捐獻(xiàn)者使其同意捐獻(xiàn)某器官，實(shí)際摘取的是另一器官，該同意無(wú)效。第三，如果捐獻(xiàn)者只是因受騙而發(fā)生捐獻(xiàn)動(dòng)機(jī)方面的錯(cuò)誤，該捐獻(xiàn)器官的同意有效。例如，謊稱會(huì)支付對(duì)方5萬(wàn)元騙取對(duì)方同意捐獻(xiàn)器官，但實(shí)際上并未支付。由于被害人對(duì)于所放棄的器官即‘傷害’的結(jié)果有明確的認(rèn)識(shí)，因此不是關(guān)于法益關(guān)系的錯(cuò)誤，該同意有效，行為人不構(gòu)成故意傷害罪，但可能構(gòu)成詐騙罪等其他犯罪。”③陳家林：《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪規(guī)定之解析》，載《法學(xué)論壇》，2011年第3期，第24、26頁(yè)。

筆者基本上贊成陳家林教授的結(jié)論，但不同意謊稱支付金錢而實(shí)際并未支付的為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤因而不構(gòu)成傷害罪的結(jié)論。因?yàn)?，?duì)于經(jīng)濟(jì)窘迫而被迫出賣器官的供體來(lái)說(shuō)，器官能夠換取數(shù)目可觀的金錢是其做出放棄器官與否的重要考慮因素，而且，“非商業(yè)化”的人體器官移植原則也在一定程度上制約了同意出賣器官行為中傷害承諾的效力，因此，謊稱支付對(duì)價(jià)而引誘供體同意摘取器官的，該承諾無(wú)效，成立故意傷害罪。此外，謊稱摘取的器官用于捐獻(xiàn)的目的而實(shí)際用于出售的，以及謊稱摘取后捐給其近親屬而實(shí)際上移植給他人的，也屬于重大事實(shí)的欺騙，故也應(yīng)認(rèn)定為承諾無(wú)效，成立故意傷害罪。