試析我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)

摘要：如何判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)是否成立，是外觀設(shè)計專利保護的關(guān)鍵。雖然我國專利法規(guī)定了確定外觀設(shè)計專利保護范圍的規(guī)則，我國司法解釋規(guī)定了外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷的原則，但判斷的具體方法和步驟仍是一個值得探討的問題。理論界和實務(wù)界關(guān)于外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)主要有混淆標(biāo)準(zhǔn)和創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)，但兩種標(biāo)準(zhǔn)都有其自身的問題。文章試圖對上述兩種標(biāo)準(zhǔn)進行梳理分析，在借鑒美國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，對我國外觀設(shè)計侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)提出自己的意見和建議。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計；混淆標(biāo)準(zhǔn)；創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)；專利侵權(quán)；專利保護；專利立法

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-2374（2013）02-0155-06

2012年4月19日最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2011）》，在中山市君豪家具有限公司與中山市南區(qū)佳藝工藝家具廠侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1406號】中，最高人民法院認(rèn)為，“外觀設(shè)計專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征對于外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權(quán)設(shè)計采用了涉案外觀設(shè)計專利的設(shè)計特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會影響兩者整體視覺效果的近似”，最后作出認(rèn)定侵權(quán)成立的判決。本案中，最高人民法院在外觀設(shè)計侵權(quán)判定中所適用的標(biāo)準(zhǔn)與美國聯(lián)邦巡回上訴法院最新確定的熟悉在先設(shè)計的普通觀察者標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是一致的，該判決的作出對于澄清我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。

我國專利立法中并未明確規(guī)定外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的相關(guān)規(guī)則實際上主要由司法審判實踐逐漸發(fā)展起來。其中主要有兩種觀點：混淆標(biāo)準(zhǔn)和創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)。由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定，往往容易導(dǎo)致法官的“自由裁量權(quán)”過大，出現(xiàn)不同法院對于同一案件的審理結(jié)果卻截然相反的情況，對我國司法的權(quán)威性產(chǎn)生極其消極的影響；判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定，也讓法官在進行侵權(quán)判定的過程中對于判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇感到無所適從，不利于法律糾紛的解決。本文試圖對于我國目前外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的兩種不同標(biāo)準(zhǔn)進行簡單的梳理分析，在借鑒美國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，澄清我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。

1 混淆標(biāo)準(zhǔn)

1.1 混淆標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容

混淆標(biāo)準(zhǔn)是指，如果具有一般注意力的普通消費者在將被控侵權(quán)設(shè)計與涉案專利外觀設(shè)計進行對比后，會將后者誤認(rèn)為是前者，即產(chǎn)生混淆，則被控侵權(quán)設(shè)計與專利設(shè)計相同或者相近似，進而可以認(rèn)定被控侵權(quán)設(shè)計構(gòu)成對外觀設(shè)計專利的侵害，即侵權(quán)成立。其核心就是以混淆與否作為判定是否相同近似的標(biāo)準(zhǔn)。

1.1.1 判斷視角。判斷外觀設(shè)計是否相近似應(yīng)以普通消費者為視角，如果以普通消費者的眼光，在侵權(quán)設(shè)計產(chǎn)品和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品之間產(chǎn)生了混淆，那么二者就具有相似性。其理由在于：

（1）由于分辨能力的不同導(dǎo)致普通消費者很難分辨出產(chǎn)品之間的細(xì)微差別，而本領(lǐng)域的專業(yè)人員則容易將其分辨出來。以專業(yè)人員的視角判斷外觀設(shè)計的相似性，會因認(rèn)為外觀設(shè)計之間有差別而判定侵權(quán)不成立，不利于對專利權(quán)人的保護。以專利產(chǎn)品的普通消費者的視角來進行相似性判斷符合對外觀設(shè)計專利的保護目的。

（2）普通消費者是市場中專利產(chǎn)品的直接購買者，可以從直觀上感受到產(chǎn)品的外觀，可以通過其購買行為對外觀設(shè)計產(chǎn)品的經(jīng)濟效益作出判斷。

（3）從判定外觀設(shè)計專利侵權(quán)的要求來說，與發(fā)明和實用新型專利不同的是，外觀設(shè)計專利不是以技術(shù)特征作為侵權(quán)判定的要點，而是從產(chǎn)品的圖案或照片的觀察來判定的，普通消費者可以通過觀察作出判斷。

1.1.2 判斷方式?；煜龢?biāo)準(zhǔn)是對產(chǎn)品外觀整體的混淆，在認(rèn)定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計和被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷。在更為細(xì)化的判斷規(guī)則上，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)先從整體比較，被控侵權(quán)產(chǎn)品在整體上與外觀設(shè)計專利相似的，可以認(rèn)定為相似；在整體比較上有差異時，才進行重點觀察，還要考慮要部在整個產(chǎn)品外觀中占的比例及起的作用。

1.2 混淆標(biāo)準(zhǔn)在我國的司法適用情況

目前通常認(rèn)為我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定應(yīng)當(dāng)堅持“混淆標(biāo)準(zhǔn)”?！盎煜龢?biāo)準(zhǔn)”在我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中的地位，正如程永順法官所說：“在專利侵權(quán)判定中，法官在判定一件侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否侵犯了他人的外觀設(shè)計專利權(quán)時，應(yīng)當(dāng)以普通消費者的眼光，看普通消費者對二者是否構(gòu)成了混淆，這種混淆包括實際的混淆，也包括可能會造成的混淆，這無疑是正確的尺度。這一點，專利界早已形成共識。”同時，我國絕大多數(shù)學(xué)者也將混淆理論奉為毋庸置疑的共識，在研究外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定時亦將之作為一個無須論證的前提?？梢赃@樣說，“混淆標(biāo)準(zhǔn)”在我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中一直占據(jù)著主流地位，實際上成為了我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中的“準(zhǔn)法定”標(biāo)準(zhǔn)。

1.3 適用混淆標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

目前混淆標(biāo)準(zhǔn)在我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中仍占據(jù)著主流地位，但是伴隨著我國外觀設(shè)計專利制度的不斷成熟以及外觀設(shè)計專利水平的不斷提升，混淆標(biāo)準(zhǔn)在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中有時也會呈現(xiàn)出捉襟見肘、力不從心的情況。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

1.3.1 有可能導(dǎo)致外觀設(shè)計專利權(quán)不能得到有力的保護。外觀設(shè)計是對產(chǎn)品的外觀所做出的富有美感的設(shè)計。在市場競爭日趨激烈的環(huán)境下，獨特而精美的外觀設(shè)計成為了產(chǎn)品銷售過程中吸引消費者眼球的關(guān)鍵因素，因而就不可避免地出現(xiàn)了模仿他人產(chǎn)品外觀設(shè)計的“搭便車”行為。一旦某個廠家生產(chǎn)出一種由其獨特、精美的外觀設(shè)計而廣受消費者喜愛進而贏得市場的產(chǎn)品時，若有廠家一方面使用了該專利所做出的獨創(chuàng)性設(shè)計思想，另一方面又對其做出一定程度的變化，使得消費者能從整體視覺效果上分辨出兩種產(chǎn)品的區(qū)別。在這種情況下，若消費者能從整體視覺看出兩者的不同而認(rèn)定兩者不相近似的話，明顯對在此產(chǎn)品獨特外觀上作出貢獻的專利權(quán)人不公，因為被控侵權(quán)方完全采用了該外觀設(shè)計專利的設(shè)計構(gòu)思；相反，若認(rèn)定為侵權(quán)的話，要解釋成兩者在消費者的視覺上相近似難免有一定的難度。此時混淆標(biāo)準(zhǔn)的適用無疑加大了法院認(rèn)定侵權(quán)的難度，使得專利權(quán)人的合法權(quán)益難以得到有效的保護。

1.3.2 不利于推動外觀設(shè)計專利創(chuàng)新水平的提升?；煜龢?biāo)準(zhǔn)認(rèn)為外觀設(shè)計專利的立足點在于區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品，指示商品的來源，防止不正當(dāng)競爭、抄襲、摹仿，以避免購買者誤認(rèn)、混淆。該理論強調(diào)了外觀設(shè)計本質(zhì)上具有藝術(shù)性的一面，但是忽視了外觀設(shè)計受到專利法保護的主要原因是外觀設(shè)計富有美感的新穎性而非由其藝術(shù)效果帶來的鑒別性，藝術(shù)性只是其附帶價值的外化。專利法保護外觀設(shè)計的新穎性，這種新穎性的設(shè)計外化為具有美感的工業(yè)品。此種觀點過分強調(diào)外觀設(shè)計專利所附帶的鑒別功能，認(rèn)為外觀設(shè)計專利權(quán)的立足點在于防止混淆，使得外觀設(shè)計侵權(quán)認(rèn)定無法擺脫商標(biāo)法影響，可能影響判決結(jié)果的合理性及公正性，不利于鼓勵和推動外觀設(shè)計的創(chuàng)新。

1.4 混淆標(biāo)準(zhǔn)的反思

1.4.1 混淆標(biāo)準(zhǔn)存在對外觀設(shè)計專利權(quán)保護客體的誤讀。我國《專利法》第二條規(guī)定：“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！睆膶＠P(guān)于外觀設(shè)計的定義中我們可以看出，專利法所保護的外觀設(shè)計是一種新的設(shè)計，即外觀設(shè)計專利權(quán)的客體，就是“新設(shè)計”，具體來說是一種對產(chǎn)品外觀的新設(shè)計。這里有兩個關(guān)鍵點：第一個是“新”。即受專利法所保護的外觀設(shè)計必須是一個“新”的設(shè)計方案。這個新是相對于現(xiàn)有設(shè)計來說。因為受專利法保護的只是新的設(shè)計方案，因而在專利侵權(quán)訴訟中被控侵權(quán)人可以使用現(xiàn)有設(shè)計進行抗辯。第二個是“設(shè)計”，即受專利法所保護的外觀設(shè)計并非是產(chǎn)品或者其他，而僅僅是產(chǎn)品外觀的設(shè)計方案。只是這樣的一種新的設(shè)計方案必須要求做到能夠適于工業(yè)應(yīng)用，而且通常情況下權(quán)利人申請的外觀設(shè)計專利也都應(yīng)用于工業(yè)產(chǎn)品之上。

產(chǎn)品只是外觀設(shè)計的載體，外觀設(shè)計不能脫離產(chǎn)品這個載體而單獨存在。但是這并不能說明專利法保護的就是某個采用了授予外觀設(shè)計專利權(quán)的新設(shè)計的產(chǎn)品，其保護的仍然只是產(chǎn)品之上的新設(shè)計。既然如此，我們在外觀設(shè)計侵權(quán)判斷中就不能適用混淆標(biāo)準(zhǔn)，簡單的把兩個產(chǎn)品進行比較，以是否會造成消費者混淆作為認(rèn)定侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)。這是對外觀設(shè)計專利保護客體的一種誤解，將產(chǎn)品誤以為是外觀設(shè)計專利權(quán)所保護的客體，實則不然。實踐中侵權(quán)產(chǎn)品與授權(quán)產(chǎn)品常常屬于相同或近似種類的產(chǎn)品，外觀設(shè)計與外觀設(shè)計產(chǎn)品體現(xiàn)了高度的統(tǒng)一，就容易導(dǎo)致產(chǎn)品的混淆。此時，混淆確實可以作為侵權(quán)判定的一個參考。但這種情況下，我們只能說，混淆不過是侵權(quán)行為的一個后果，可以作為侵權(quán)判斷的一個參考因素，但并非判斷侵權(quán)是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)實中，兩個表面上看似不會混淆的產(chǎn)品，也可能采用了他人的新設(shè)計方案，而構(gòu)成侵權(quán)。例如，汽車實體與汽車模型，二者在現(xiàn)實中產(chǎn)生混淆的可能性幾乎為零，但是汽車模型可能會由于完全模仿汽車實體的外觀設(shè)計而構(gòu)成侵權(quán)。

1.4.2 混淆標(biāo)準(zhǔn)存在對外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍立法的誤讀。外觀設(shè)計專利權(quán)保護的對象就是采用其設(shè)計方案的產(chǎn)品。與《商標(biāo)法》第四十四條規(guī)定商標(biāo)注冊人有使用其注冊商標(biāo)的義務(wù)不同，《專利法》并沒有規(guī)定專利權(quán)人具有與商標(biāo)注冊人類似的義務(wù)即實施其授權(quán)專利的義務(wù)?！秾＠ā返谖迨艞l第二款規(guī)定，“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)”，意味著外觀設(shè)計專利文件的圖片或者照片已經(jīng)清楚地表明了獲得外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品的外觀設(shè)計，這足以用作判斷是否構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的基礎(chǔ)。換言之，侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的判斷是將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與專利文件的圖片或者照片所表示的產(chǎn)品的外觀進行比較，而不是與專利權(quán)人制造并銷售的產(chǎn)品的外觀進行比較。只要被控侵權(quán)產(chǎn)品采用了與授予外觀設(shè)計專利權(quán)的設(shè)計圖片或者照片所表示的相同或者實質(zhì)相同的設(shè)計方案，就落入了該外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，與該外觀設(shè)計專利權(quán)人自己是否實施該方案，是否將采用其設(shè)計方案的產(chǎn)品投入市場無關(guān)。因為，現(xiàn)實中存在這樣的情形，很多外觀設(shè)計專利權(quán)人獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)后并未將其商業(yè)化，市場上也就不存在采用相應(yīng)外觀設(shè)計的專利產(chǎn)品，因而產(chǎn)品的混淆也就無從談起。既然如此，考慮消費者是否會對被控侵權(quán)產(chǎn)品的來源或者出處產(chǎn)生混淆只是在部分情況下才可能需要考慮的問題。

2 創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)

2.1 創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容

創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)是指，只要被控侵權(quán)產(chǎn)品包含了專利設(shè)計中一般消費者在正常狀態(tài)下能夠看到的創(chuàng)新性內(nèi)容，即為近似外觀設(shè)計，構(gòu)成侵權(quán)；反之，即為既不相同也不近似外觀設(shè)計，不構(gòu)成侵權(quán)。即判斷外觀設(shè)計專利是否侵權(quán)的焦點在于被控侵權(quán)產(chǎn)品是否包含了專利設(shè)計中一般消費者在正常狀態(tài)下能夠看到的裝飾性創(chuàng)新內(nèi)容。

2.1.1 判斷視角。主張創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以本領(lǐng)域的普通設(shè)計人員為判斷主體，考慮因素在于外觀設(shè)計制度是對創(chuàng)新的保護，而不涉及產(chǎn)品外觀的混淆、誤認(rèn)，以本領(lǐng)域設(shè)計人員的視角來判斷外觀設(shè)計是否相似可以使侵權(quán)判斷的主體與授權(quán)主體一致。普通消費者限于其知識水平很難發(fā)現(xiàn)設(shè)計要點，而專業(yè)設(shè)計人員具有普通消費者不具有的設(shè)計常識和識別能力，能夠正確區(qū)分出創(chuàng)新設(shè)計和公知設(shè)計。

2.1.2 判斷方式?；煜龢?biāo)準(zhǔn)建立的是整體保護模式，而創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)是創(chuàng)新保護模式。創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)將被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品直接進行對比，且不贊同整體比較的對比方式，認(rèn)為“設(shè)計點”是對產(chǎn)品外觀設(shè)計的美感作出貢獻的部分，應(yīng)該按照設(shè)計點來判斷。故只考慮是否使用了專利設(shè)計的創(chuàng)新部分，將公知設(shè)計部分排除在對比范圍之外。

2.2 創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)在我國的司法適用情況

隨著我國專利法的修改及外觀設(shè)計專利授權(quán)條件的提高，基于對外觀設(shè)計專利保護立足點的置疑，部分學(xué)者提出了創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)，并在一些地方法院的判決中有所體現(xiàn)。如胡充寒在《外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定理論與實務(wù)研究》一書中明確提出：“外觀設(shè)計專利保護的立足點應(yīng)當(dāng)放在對外觀設(shè)計創(chuàng)新活動的保護上。如果以此作為外觀設(shè)計專利保護的宗旨，則被控侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)以該項外觀設(shè)計是否包含能引起一般消費者注意和喜愛的設(shè)計創(chuàng)新內(nèi)容以及被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計中是否包含該外觀設(shè)計專利所做出的能引起一般消費者注意和喜愛的設(shè)計創(chuàng)新內(nèi)容作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！币绿煸凇吨袊鴮＠ㄔ斀狻芬粫姓J(rèn)為：“外觀設(shè)計專利權(quán)作為一種創(chuàng)新成果類型的知識產(chǎn)權(quán)，授予外觀設(shè)計專利權(quán)的條件在于對產(chǎn)品的外觀有所創(chuàng)新，提出了與現(xiàn)有設(shè)計不同且具有明顯區(qū)別的設(shè)計方案；侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的條件在于未經(jīng)許可采用或者實質(zhì)上采用了權(quán)利人的設(shè)計方案。”

2.3 創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

2.3.1 存在某種情形下難以有效適用的風(fēng)險。創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)在判斷內(nèi)容上只進行專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)部分的純粹創(chuàng)新點比較，并沒有明確被控侵權(quán)產(chǎn)品和外觀設(shè)計專利在先設(shè)計部分相同或者不同時，對侵權(quán)判定結(jié)果是否有影響。越新穎的外觀設(shè)計會被確認(rèn)越多的新穎點，當(dāng)專利外觀設(shè)計中有幾個不同的設(shè)計特征被認(rèn)為是新穎點時，創(chuàng)新點的選擇將會是一個難題，這種情況下將導(dǎo)致創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)存在難以有效適用的風(fēng)險。

2.3.2 存在擴大外觀設(shè)計專利的保護范圍的風(fēng)險。創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)的提出是基于對外觀設(shè)計專利保護立足點的置疑，認(rèn)為外觀設(shè)計專利應(yīng)當(dāng)以保護創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)新為基本立足點。但外觀設(shè)計如同發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵粯?，其中絕大多數(shù)都是由現(xiàn)有技術(shù)改進而來，只有少數(shù)專利是一項全新的發(fā)明。換句話說，一項外觀設(shè)計專利可能既包括他人的現(xiàn)有設(shè)計，又包括權(quán)利人的創(chuàng)新設(shè)計。而假設(shè)后來有人基于這項外觀設(shè)計專利，不論是加入自己的創(chuàng)新設(shè)計或者其他現(xiàn)有設(shè)計所做出的新設(shè)計，依據(jù)創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)都可能會被認(rèn)定侵權(quán)。這無疑不合理地擴大了外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。

2.4 創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)的反思

創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)是近幾年隨著我國《專利法》等相關(guān)法律法規(guī)的修改以及混淆標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中出現(xiàn)的問題而被提出來的。其在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中的適用一定程度上契合了專利立法的立法目的，也保持了與保護范圍確定的一致性。在適用結(jié)果上相對混淆標(biāo)準(zhǔn)來說，可以解決按照混淆標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)新內(nèi)容不相似但整體外觀相似時仍可認(rèn)定侵權(quán)成立的問題，加強了對創(chuàng)新設(shè)計的保護力度。但創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)在保護創(chuàng)新的目的上顯得過于激進，使得對于混淆標(biāo)準(zhǔn)的缺陷有些矯枉過正，導(dǎo)致某種程度上不合理地擴大了外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。

外觀設(shè)計專利權(quán)作為一種創(chuàng)新成果類型的知識產(chǎn)權(quán)，無論是授予外觀設(shè)計專利的判斷標(biāo)準(zhǔn)還是侵犯外觀設(shè)計專利的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)以“創(chuàng)新”作為出發(fā)點，即能否被授予外觀設(shè)計專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注對產(chǎn)品的外觀是否做出了創(chuàng)新以及創(chuàng)新的程度是否符合規(guī)定的要求和達到法定的標(biāo)準(zhǔn)；判斷是否侵犯一項外觀設(shè)計專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注被控侵權(quán)的產(chǎn)品的外觀是否采用或?qū)嵸|(zhì)上采用了外觀設(shè)計專利權(quán)人對產(chǎn)品外觀的創(chuàng)新設(shè)計。這是我國專利立法的目的與要求。但創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)將現(xiàn)有設(shè)計部分、內(nèi)部結(jié)構(gòu)部分和由產(chǎn)品功能產(chǎn)生的外觀部分直接予以排除，只進行純粹創(chuàng)新點比較的做法，過分關(guān)注外觀設(shè)計創(chuàng)新點的作用，而忽視了在先設(shè)計對于外觀設(shè)計的影響，導(dǎo)致了其適用過程中出現(xiàn)一些難以解決的困境。

3 美國相關(guān)司法實踐對我國的啟示

3.1 美國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的演變

美國最高法院在1871年的Gorham一案中運用“普通觀察者”的標(biāo)準(zhǔn)，即以一般購買者的混淆、誤認(rèn)來判定原、被告的外觀設(shè)計是否相似。自從該案后，美國最高法院所闡述的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是普通觀察者檢測法（Ordinary Observer Test），并一直被下級法院所遵循。此后聯(lián)邦巡回上訴法院在1984年的Litton Systems，Inc.v. Whirlpool Corp一案中對普通觀察者檢測法進行修正進而建立新穎點檢測法（Point of Novelty Test）：要認(rèn)定外觀設(shè)計專利侵權(quán)成立，不管兩個外觀設(shè)計看起來是如何的相似，被控侵權(quán)產(chǎn)品必須擅自使用了將專利外觀設(shè)計從在先外觀設(shè)計中區(qū)別開來的該專利外觀設(shè)計的新穎點。換言之，侵權(quán)的認(rèn)定必須在混淆之上還須存在模仿或抄襲新穎點的事實。2008年美國聯(lián)邦巡回上訴法院在Egyptian Goddess，Inc.v.Swisa，Inc案（簡稱EGI案）中重申了Gorham案所確立的普通觀察者檢測法并對其進行修正，確立了熟悉在先設(shè)計的普通觀察者測試法。在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中，仍以普通觀察者作為判斷主體，但是這個普通觀察者必須對現(xiàn)有設(shè)計足夠了解，同時認(rèn)為區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征對外觀設(shè)計整體視覺效果更具有影響，以是否造成混淆作為判斷相同或近似的標(biāo)準(zhǔn)。

3.2 中美兩國外觀設(shè)計侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的比較

美國的普通觀察者檢測法，由外觀設(shè)計產(chǎn)生的視覺效果判定兩項外觀設(shè)計是否實質(zhì)相同，判斷主體也是普通觀察者，這些與我國的混淆標(biāo)準(zhǔn)相同；新穎點檢測法在普通觀察者測試法外增加了“擅自使用專利外觀設(shè)計中區(qū)別于在先設(shè)計的新穎點”的判斷，實際上與我國混淆標(biāo)準(zhǔn)和創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合體相似，即既要在整體視覺印象上產(chǎn)生混淆，又要使用專利設(shè)計的新穎點；熟悉在先設(shè)計的普通觀察者檢測法是將熟悉在先設(shè)計的普通消費者作為判斷主體的混淆標(biāo)準(zhǔn)，普通觀察者在判斷整體外觀是否會混淆時更容易注意到專利設(shè)計區(qū)別于在先設(shè)計的部分。稍有不同的是，該普通觀察者熟悉在先設(shè)計，而我國普通消費者只需對同類產(chǎn)品的外觀設(shè)計有常識性的了解。

4 我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的選擇

國際上不同的國家無論對外觀設(shè)計采用哪種保護模式，保護的宗旨都是對外觀設(shè)計的創(chuàng)新活動的保護。而且我國《專利法》經(jīng)過第三次修改后，提高了外觀設(shè)計專利的授權(quán)條件，對于外觀設(shè)計的創(chuàng)造性提出了要求，這預(yù)示著創(chuàng)新部分在產(chǎn)品外觀設(shè)計中的比例將會逐漸加大，外觀設(shè)計專利的新穎點也會受到更多的關(guān)注。創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)所提供的創(chuàng)新保護模式恰好順應(yīng)了專利法的這種發(fā)展趨勢。但外觀設(shè)計是依靠整體上的美感來吸引消費者注意的，而不僅僅是其相對的創(chuàng)新部分。因而在外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定中，在比較兩件外觀設(shè)計是否實質(zhì)相同時，應(yīng)當(dāng)從外觀設(shè)計的整體上進行全面比較，而不能只進行局部創(chuàng)新點的比較。創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)雖然能夠突出創(chuàng)新在產(chǎn)品設(shè)計中的重要性，更全面地保護產(chǎn)品外觀的創(chuàng)新設(shè)計，判斷方式也更為簡單客觀，但其僅僅比較局部創(chuàng)新部分的方式使新穎點較多的全新設(shè)計存在抄襲新穎點的問題，卻因為普通消費者不容易混淆而不構(gòu)成侵權(quán)的困境?？梢灶A(yù)見，新專利法下大部分的外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件完全能夠適用創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)來判斷，當(dāng)適用創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)障礙時再適用混淆標(biāo)準(zhǔn)則可以得到解決。實際上，這種方式與美國聯(lián)邦巡回上訴法院使用的“普通觀察者”加“新穎點”的檢測方式能夠產(chǎn)生相同的效果。

筆者認(rèn)為，我國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力根據(jù)產(chǎn)品的外觀設(shè)計的整體構(gòu)成和創(chuàng)新點進行綜合判斷。認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)須考慮以下兩個條件：一是被控侵權(quán)產(chǎn)品包含外觀設(shè)計專利的獨創(chuàng)性部分，即存在模仿、抄襲專利產(chǎn)品的創(chuàng)新部分；二是被控侵權(quán)產(chǎn)品在整體視覺效果上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或?qū)嵸|(zhì)無差別，容易引起一般消費者的誤認(rèn)、混淆。下列情形，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響：產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征。

人民法院在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似。一般情況下，如果被控侵權(quán)設(shè)計產(chǎn)品在整體視覺效果上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或?qū)嵸|(zhì)無差別，容易引起一般消費者的誤認(rèn)、混淆，則可以認(rèn)定侵權(quán)成立。如果被控侵權(quán)設(shè)計產(chǎn)品在整體視覺效果上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品存在差異，但是這種差異只是由于被控侵權(quán)人在抄襲授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征的基礎(chǔ)上而做出的非實質(zhì)性改變，即使不容易導(dǎo)致一般消費者的誤認(rèn)、混淆，仍然認(rèn)定侵權(quán)成立。如果被控侵權(quán)設(shè)計產(chǎn)品在整體視覺效果上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品存在差異，且這種差異效果主要是基于設(shè)計人的創(chuàng)新設(shè)計而產(chǎn)生，則侵權(quán)不成立。

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作者簡介：胡云秋（1987-），男，湖北荊州人，中國科學(xué)院大學(xué)碩士研究生，法學(xué)碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

（責(zé)任編輯：劉 晶）