論民間規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的路徑*

姜福東 張曉萍

一、引論:規(guī)范概念——“一個滑動著的刻度盤”

美國法社會學(xué)家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進(jìn)行社會控制的三種手段，只是不同的時期各自所發(fā)揮的作用不同。自近代以來，法律日益發(fā)展成為社會控制的主要手段，但人們不能、也不應(yīng)將社會控制的全部活動納入法律的領(lǐng)域，而應(yīng)注意發(fā)揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復(fù)雜社會里的社會控制任務(wù)來說已經(jīng)綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養(yǎng)、宗教和學(xué)校教育——的情況下執(zhí)行其職能。如果這些手段恰當(dāng)并順利地完成了它們的工作的話，許多本應(yīng)屬于法律的事情將會預(yù)先做好?！雹邶嫷驴吹搅朔膳c宗教、道德、倫理等社會控制方式的不同作用機(jī)理，但依筆者之見，這其實只是事物本質(zhì)的一個方面，另一個方面是:法律與其他社會控制方式之間存在著某種轉(zhuǎn)化機(jī)制，尤其是民間規(guī)范(民間法)向國家法律的轉(zhuǎn)化機(jī)制是世俗化了的現(xiàn)代法律在工商業(yè)社會中增強(qiáng)其規(guī)范效力與結(jié)果可接受性的一個關(guān)鍵問題。

若從龐德所言的“社會工程”角度講，法律當(dāng)然是一種社會控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會控制”;③但從規(guī)范理論角度講，法律又是一個社會規(guī)范結(jié)構(gòu)的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會規(guī)范，一種高度制度化了的社會規(guī)范。規(guī)范概念指涉兩個向度或要素:承認(rèn)或曰認(rèn)同;強(qiáng)制或曰制裁。強(qiáng)調(diào)前一種要素的規(guī)范更多是認(rèn)知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習(xí)”;強(qiáng)調(diào)后一種要素的規(guī)范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過于“法律”。其實作為一種規(guī)范形式，“法律”也可能包含承認(rèn)要素，而“慣例”或“慣習(xí)”也可能具有強(qiáng)制力。托馬斯·萊塞爾等德國法社會學(xué)家認(rèn)同規(guī)范概念的程度差異性與內(nèi)在轉(zhuǎn)換性，用了一個形象的比喻——“一個滑動著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度(即規(guī)范的制定和實施在多大程度上得到了組織的確認(rèn)和保障)為標(biāo)準(zhǔn)，對社會規(guī)范和法律規(guī)范進(jìn)行區(qū)分”。④規(guī)范概念因“刻度盤”和程度標(biāo)準(zhǔn)而獲得了類型化和等級化的直觀性，這也為不同類型或等級的規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化開辟了一條綠色通道。

德國法社會學(xué)家西奧多·蓋格爾認(rèn)為，社會規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的三條路徑是:第一，通過“司法的選擇”即立法。社會規(guī)范通過法官的認(rèn)可、尤其是職業(yè)共同體的普遍接受而變?yōu)榉梢?guī)定。第二，通過“立法的選擇”即司法。社會規(guī)范通過立法者的立法行為而變?yōu)榉梢?guī)范。第三，通過“立法的授權(quán)”即立法兼司法?！傲⒎ㄕ咧敢郎?zhǔn)法律的習(xí)慣，例如交易習(xí)慣和商業(yè)習(xí)慣”⑤，由適用者在具體個案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對國內(nèi)學(xué)者提出的“民間規(guī)范如何在國家法律中被吸收”這個問題的解答。韋至明教授曾經(jīng)提出，習(xí)慣規(guī)范的法律化主要應(yīng)通過納入和轉(zhuǎn)化兩種方式來實現(xiàn)。⑥不過，其論證內(nèi)容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對于其他路徑，其并未進(jìn)行詳細(xì)論述。筆者認(rèn)為，應(yīng)該接續(xù)西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細(xì)膩的分析。

二、通過“立法的選擇”

通過“立法的選擇”，將會使那些以習(xí)慣、慣例等形式存在的民間規(guī)范上升為國家法律規(guī)范。這是一條立法中心主義法學(xué)觀持有者所倡導(dǎo)的法人類學(xué)路徑、歷史法學(xué)派式的路徑，是最能體現(xiàn)民間法在一國立法機(jī)構(gòu)受重視程度的一個標(biāo)桿。在歷史法學(xué)派看來，法律從根源上講是奠基于民族性(“民族個性”)之上的，正是民族性孕育了法律;法學(xué)家只不過給法律增添了科學(xué)性要素，而立法者也不過是在民族性與科學(xué)性之基礎(chǔ)上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出:“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語言來說，習(xí)慣法漸次形成;就是說，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰(popular faith)，其次乃假手于法學(xué)?！雹咴谏鐣▽W(xué)派看來，法律是脫胎于社會生活的，法律規(guī)范是社會規(guī)范的特殊表現(xiàn)形式。社會規(guī)范的其他形式如習(xí)俗、道德、宗教、商業(yè)慣例等是“活的法”，與法律規(guī)范相互關(guān)聯(lián)、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言:“法的發(fā)展重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法判決，而在于社會本身?！雹噙@似乎有過分貶低國家法與法學(xué)家(法律家)法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對概念法學(xué)的“唯法律主義”和“國家實證主義”提出“矯枉必須過正”式的批判而并非抹煞立法、法學(xué)或司法判決的重要性，筆者認(rèn)為其實際上是對立法前的準(zhǔn)備工作提出了更高的要求。為了提升立法質(zhì)量、保證立法效果，立法者應(yīng)該充分尊重法律的民族性與社會性，充分尊重法學(xué)家對本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來的法律兼具民主性與科學(xué)性，而不是片面強(qiáng)調(diào)其國家性與權(quán)力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統(tǒng)治，走向法律的國家壟斷主義。

綜觀世界各國優(yōu)秀的立法作品，無一不是通過“立法的選擇”路徑，將民族習(xí)慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規(guī)制人們?nèi)粘Ｉ畹乃椒I(lǐng)域，這一現(xiàn)象更為明顯。被譽為“金縷玉衣”般精致的《德國民法典》，正是法學(xué)家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術(shù)性要素巧妙結(jié)合的產(chǎn)物。以馮·薩維尼為代表的德國法學(xué)界有識之士，秉持“民族法是制定法的內(nèi)容、制定法是民族法的機(jī)體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國民法典》(薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”)，而是致力于“田野調(diào)查”即“考察民族的現(xiàn)實生活”以及對羅馬法的科學(xué)研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來，法官并非在立法，而是在社會正義標(biāo)準(zhǔn)中或在此標(biāo)準(zhǔn)所由來的習(xí)慣、習(xí)俗中找到其判決的理由。徐國棟教授作了進(jìn)一步闡發(fā):法官立法表象的背后，“實質(zhì)是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”，普通法的“本質(zhì)因而是習(xí)慣法”20世紀(jì)美國現(xiàn)實主義法學(xué)家盧埃林起草《統(tǒng)一商法典》時，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對商業(yè)慣例、判例等進(jìn)行科學(xué)編纂，“有意追求使法典成為一個具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。

中國在清末民初，國家機(jī)構(gòu)為了制定反映本國國情的民法典，進(jìn)行了大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查。謝暉教授對此予以高度評價，認(rèn)為這部民國初期在大陸、后來在臺灣地區(qū)施行的法典表明了“對通過習(xí)慣表達(dá)出來的民間規(guī)則的尊重”，也表明了“對以民間規(guī)則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺灣民眾的生活，更多地保存了中國固有文化與傳統(tǒng)習(xí)慣的火種”。筆者認(rèn)為，清末民初國家處于轉(zhuǎn)型期，民俗習(xí)慣已經(jīng)成為社會規(guī)范中不可或缺的部分，那時“國家機(jī)構(gòu)開展了兩次全國性的民商事習(xí)慣調(diào)查運動，反映了統(tǒng)治者對民商事習(xí)慣的立法和司法價值的基本認(rèn)同”。時至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習(xí)慣法之調(diào)研、科學(xué)分析之辛勞?我們的立法作品是否體現(xiàn)了前人的包容精神、達(dá)到了更高的水準(zhǔn)?這是需要法律工作者深入反思的。

三、通過“立法的授權(quán)”

制定法通常情況下是靜止的、穩(wěn)定的，而社會生活總是復(fù)雜的、多維度的。立法者既不可能、也無必要經(jīng)常性地對民間習(xí)俗等進(jìn)行大規(guī)模的調(diào)研，盡管從科學(xué)、民主地立法的角度講，他們應(yīng)該組織相關(guān)的基礎(chǔ)性工作。立法者因應(yīng)多變的現(xiàn)實生活的最省事、最節(jié)約成本的途徑之一，就是將職責(zé)推給法官，由其針對個案所涉社會生活事實進(jìn)行“審慎的司法自由裁量”(judicial discretion)，便宜處置。此即通過“立法的授權(quán)”。托馬斯·萊塞爾指出:“民法中規(guī)定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規(guī)定以外的評判標(biāo)準(zhǔn)，交易習(xí)慣和貿(mào)易慣例就是其中的兩個代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進(jìn)行判決時必須以一定的社會規(guī)范為基礎(chǔ)，該社會規(guī)范必須適用于生活在特定地區(qū)的居民團(tuán)體或者適用于某一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而且相關(guān)的法律爭議也應(yīng)該產(chǎn)生于該團(tuán)體或者領(lǐng)域。這在今天已經(jīng)得到了大家的公認(rèn)?！蓖ㄟ^“立法的授權(quán)”，實際上是立法者面對其意欲規(guī)制而又力有不逮的社會生活，所選擇的一種現(xiàn)實而又不失睿智的策略性退出機(jī)制。

在法律中，除了交易習(xí)慣和貿(mào)易慣例，地方慣例、道德習(xí)俗、宗教習(xí)俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個案中加以適用。謝暉在《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區(qū)的民法典等為例，點評了此類“立法的授權(quán)”現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運動的一部里程碑式的法律、西方現(xiàn)代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關(guān)內(nèi)容對于我們正確把握國家法與民間法的關(guān)系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認(rèn)了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據(jù)的，推定機(jī)關(guān)和團(tuán)體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關(guān)于慣例、習(xí)俗的授權(quán)性規(guī)定多達(dá)60余處，涉及家庭財產(chǎn)制、遺囑繼承、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)、地役權(quán)、債的履行、契約、無因管理、勞動、企業(yè)勞動、自由職業(yè)和公司共12個領(lǐng)域，特別是集中了有關(guān)私權(quán)主體之間財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的地方慣例與行業(yè)慣例，生動地展現(xiàn)了法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的內(nèi)在聯(lián)系。該法典第三編第二章第二節(jié)之第六分節(jié)中，對“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項作出了詳盡的規(guī)定，其中既包括國家法律的明確規(guī)范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規(guī)范相互配合，形成了一套規(guī)范網(wǎng)絡(luò)，由法官在個案中具體適用。

四、通過“司法的選擇”

通過“司法的選擇”，即通過法官確信與認(rèn)證的司法程序，把民間法轉(zhuǎn)化為針對個案的法律規(guī)范。議會機(jī)構(gòu)的特點決定了立法者并不適合、也不擅長處理具體案件紛爭，其更多的時候是作為利益集團(tuán)的代言人來協(xié)調(diào)政策分歧和利益沖突。法官職業(yè)共同體則具備了發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造針對個案的裁判規(guī)范的技能，其擅長將包括民間習(xí)慣在內(nèi)的社會規(guī)范與法律規(guī)范加以區(qū)別和轉(zhuǎn)化。一般而言，“法律規(guī)范經(jīng)常明確地用清晰、確定的語詞表達(dá)，以區(qū)別于其他規(guī)范。通過這種方式，它賦予那些以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的團(tuán)體的穩(wěn)定性。因而那些不是建立在法律規(guī)范基礎(chǔ)上的團(tuán)體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規(guī)范、習(xí)俗規(guī)范和禮儀規(guī)范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語加以表述，并且對于社會法律秩序具有根本的重要性，其就經(jīng)常會變成法律規(guī)范”。法官完全可以憑借司法權(quán)力和職業(yè)技能，將民間規(guī)范用法律話語加以概括后作為裁判的權(quán)威理由，以之化解個案糾紛。

當(dāng)前，我國部分法院已經(jīng)在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結(jié)和提煉本地區(qū)民間規(guī)則，通過審判指導(dǎo)的形式，為法官斷案提供實體和程序依據(jù)。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺了《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》、《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入分割家庭共有財產(chǎn)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件，其基本做法是“根據(jù)一定原則、程序并經(jīng)過認(rèn)真論證，把民俗習(xí)慣或作為大前提(規(guī)范)，或作為小前提(事實)，運用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區(qū)人民法院也曾通過“司法的選擇”路徑，運用當(dāng)?shù)孛耖g規(guī)范成功審理了一起房產(chǎn)糾紛案件——“頂盆過繼”案。面對司法實務(wù)界的闊步探索，學(xué)界應(yīng)進(jìn)一步展開對民間法方法論的研究。

司法具有一些獨特的功能價值如具體性、中立性、判斷性、被動性、獨立性、權(quán)威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規(guī)范認(rèn)知要在審理當(dāng)事人的爭訟中進(jìn)行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個案所涉權(quán)利義務(wù)的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當(dāng)事人的沖突與糾紛背后的“規(guī)范違反”，分析個別行為對社會群體事實行為的偏離程度。司法的被動性意味著法官不能主動開啟解紛的法定程序，以避免公權(quán)力提前介入而對社會秩序造成更多紊亂。司法的獨立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律(規(guī)范)，不受其他力量的無端滋擾。司法的權(quán)威性意味著法官擁有高度職業(yè)化的技藝?yán)硇?，能夠贏得社會公眾的普遍認(rèn)同。司法的程序性意味著法官處理案件過程的公開性，法官行為的可受監(jiān)督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會正義的最后一道防線的守護(hù)者和社會規(guī)范效力審查的終結(jié)者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規(guī)范效力的最佳機(jī)能。

當(dāng)某一民間規(guī)范經(jīng)過選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過程中究竟如何具體地運用之?這是一個需要細(xì)膩處理的、專門化的、司法技術(shù)的問題，亦即一個法律方法論或司法方法論的問題。謝暉教授指出“必須給予法官個案裁判的能動性和構(gòu)造裁判規(guī)范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會學(xué)家的理論，并嘗試運用現(xiàn)代法律方法論的知識資源和話語體系，對此作了富有原創(chuàng)性的學(xué)理闡釋和制度模型構(gòu)建。埃利希提出了行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分法，將“人類行為的規(guī)則”(一種德國法學(xué)研究中流行的關(guān)于法的定義)與“法官據(jù)以裁決爭議的規(guī)則”(一種法官視角的關(guān)于法的定義)視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規(guī)范”而“區(qū)別于包含一般行為規(guī)則的法律規(guī)范”。謝暉進(jìn)一步主張:行為規(guī)范更多是為大眾制定的，可謂大眾規(guī)范;裁判規(guī)范主要是為裁判者制定的，可謂專家規(guī)范。裁判規(guī)范又可分為援引型與構(gòu)造型兩類。援引型裁判規(guī)范意味著民間規(guī)范可以被法官直接用來作為裁判規(guī)范而定紛止?fàn)?當(dāng)然，這常常需要法律授權(quán))，而構(gòu)造型裁判規(guī)范更多是指“當(dāng)法官面對疑難復(fù)雜案件時，如果法律規(guī)定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認(rèn)定案件事實的要求，就需要法官結(jié)合案件事實、法律規(guī)定、其他社會規(guī)范、被人們接受的社會意識等，并結(jié)合法官自身的經(jīng)驗、直覺和理性，構(gòu)造出一種直接適用于當(dāng)下案件的規(guī)范”，這其實就是法官在民間規(guī)范與法律規(guī)范之間進(jìn)行司法方法論意義上的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。筆者認(rèn)為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)是和國家與社會的二元結(jié)構(gòu)相輔相成的。國家與社會的分野，形成了兩種秩序——國家推進(jìn)型的建構(gòu)主義秩序與社會培育型的自生自發(fā)秩序，這兩種秩序的有效運行和維系有賴于國家法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的有效支撐。同時，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分，也暗示著規(guī)范之間的同質(zhì)性與差異性并存。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會規(guī)范之間的同質(zhì)性意味著其可轉(zhuǎn)換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會規(guī)范之間的差異性則意味著，規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化需要特殊機(jī)制與專業(yè)技術(shù)支撐，其互為補(bǔ)充性藉此成為可能。

注釋

①②③［美］羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館，2010 年，第11—14、14—15、25頁。④⑤［德］托馬斯·萊塞爾:《法社會學(xué)導(dǎo)論》，高旭軍等譯，上海人民出版社，2011年，第164、102—103、20頁。⑥韋至明:《法律習(xí)慣化與習(xí)慣法律化(下)》，《青海民族研究》2009年第4期。⑦⑩［德］馮·薩維尼:《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社，2001年，第11、44—98頁。⑧［奧］歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社，2009年，作者序、第180、127頁。⑨［德］馮·薩維尼:《當(dāng)代羅馬法體系Ⅰ》，朱虎譯，中國法制出版社，2010年，第37頁。［美］戴維·菲爾德:《紐約州民法典草案》，田甜譯，中國大百科全書出版社，2007年，第21—22頁。孫新強(qiáng):《法典的理性——美國〈統(tǒng)一商法典〉法理思想研究》，山東人民出版社，2006年，第212—214頁。謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，中國政法大學(xué)出版社，2011 年，第177—179、234—235、192、320、265頁。眭鴻明:《清末民初民俗習(xí)慣的社會角色及法律地位》，《法律科學(xué)》2011 年第4 期。《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年。謝暉、陳金釗主編《民間法》，山東人民出版社，2009年，第63頁。姜福東:《法官如何對待民間規(guī)范?——“頂盆過繼案”的法理解讀》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007年第4期。