刑法立法中的倫理訴求*

文◎徐翠翠

本文案例啟示：盜竊骨灰盒進(jìn)而敲詐公墓等單位或死者近親屬的，其手段行為構(gòu)成盜竊尸體罪，目的行為構(gòu)成敲詐勒索罪，鑒于此類案件不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更嚴(yán)重侵犯了社會(huì)倫理秩序和善良風(fēng)俗，因此應(yīng)以盜竊尸體罪和敲詐勒索罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。。

［基本案情］2011年8月12日凌晨，被告人劉某、李某經(jīng)事先預(yù)謀，翻墻進(jìn)入杭州市蕭山區(qū)蜀山街道某某公墓，盜取公墓內(nèi)某墓穴內(nèi)的骨灰盒后，將該骨灰盒藏匿于一空墓穴內(nèi)。當(dāng)日下午，被告人李某用手機(jī)多次致電某某公墓大廳，稱已竊取了公墓內(nèi)的一只骨灰盒，要求某某公墓拿出現(xiàn)金60萬(wàn)元贖回該骨灰盒。2011年8月25日下午，被告人李某用手機(jī)再次致電某某公墓大廳，獲取了某某公墓負(fù)責(zé)人的手機(jī)號(hào)碼后聯(lián)系了負(fù)責(zé)人，與其談妥以8萬(wàn)元的價(jià)格贖回該骨灰盒并約定在蕭山區(qū)長(zhǎng)途汽車站交易，后被告人劉某、李某在長(zhǎng)途汽車站附近被公安民警抓獲。經(jīng)審理，浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院認(rèn)定被告人劉某犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3000元；被告人李某犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3000元。

本案中被告人劉某、李某主要實(shí)施了盜竊骨灰盒和利用骨灰盒進(jìn)行敲詐公墓錢財(cái)兩個(gè)行為，首先，盜竊骨灰盒的手段行為構(gòu)成盜竊尸體罪，不構(gòu)成盜竊罪。其次，利用贖回骨灰盒進(jìn)行敲詐公墓錢財(cái)?shù)哪康男袨闃?gòu)成敲詐勒索罪，具體而言：

一、手段行為構(gòu)成盜竊尸體罪，不構(gòu)成盜竊罪

骨灰盒，屬于民法上一種特殊的物，其雖然具有一般的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，但更多的具有哀悼、緬懷死者的紀(jì)念意義，是具有人格意義的特殊的物，是受法律保護(hù)的。這里需要明確的是，對(duì)尸體、墳?zāi)沟缺Ｗo(hù)是對(duì)死者人格的保護(hù)，但不是對(duì)死者人格權(quán)或人格利益的保護(hù)，因?yàn)樽匀蝗艘坏┧劳黾磫适?quán)利主體資格，不再享有人格權(quán)和屬于私益的人格利益，這里維護(hù)的是保護(hù)死者人格不受侵害的公序良俗和其近親屬的人格利益。骨灰盒所體現(xiàn)的法益是社會(huì)的公共倫理秩序和善良風(fēng)俗，而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)益，故而本案中秘密竊取骨灰盒的行為不構(gòu)成侵犯財(cái)產(chǎn)法益的盜竊罪。

刑法在妨害社會(huì)管理秩序罪第302條規(guī)定，秘密竊取尸體或者公然侮辱尸體的行為構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪。對(duì)于該罪中的尸體應(yīng)作如何認(rèn)定，理論上和實(shí)踐中大致有三派觀點(diǎn)。最廣義說(shuō)認(rèn)為，“尸體，既包括整具遺體，又包括尸體的部分、遺骨、遺發(fā)，還可包括遺灰、殮物等。 ”［1］狹義說(shuō)認(rèn)為：“所謂尸體，指自然人死亡之后所遺留的軀體，尚未死亡的被害人的身體，不是尸體，無(wú)生命的尸體，如已蛻化分離的，則為遺骨或遺發(fā)，不能稱為尸體，尸體不以完整無(wú)缺為必要。”［2］張明楷教授認(rèn)為：“尸體，是指已經(jīng)死亡的人的身體的全部或者一部。尸骨或遺骨不等于尸體，但從實(shí)質(zhì)上看，盜竊尸骨的行為也可能具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；從法律解釋上講，將尸骨解釋為尸體，也不存在違反罪刑法定原則之嫌。孕婦腹中的死亡胎兒，即使具有人的形體，也不是尸體；骨灰不是尸體。 ”［3］最狹義說(shuō)認(rèn)為：“尸體，是指已死亡之人完整的軀體，但如果尸體已經(jīng)腐爛成為尸骨，不能認(rèn)為是本罪所講的尸體?！保?］2002年9月18日最高人民檢察院研究室 《關(guān)于盜竊骨灰行為如何處理問(wèn)題的答復(fù)》指出，“骨灰”不屬于刑法第302條規(guī)定的“尸體”。對(duì)于盜竊骨灰的行為不能以刑法第302條的規(guī)定追究刑事責(zé)任，顯然該司法解釋傾向于對(duì)尸體作狹義解釋。筆者認(rèn)為，在我國(guó)大部分地區(qū)普遍實(shí)行火葬制度的今天，骨灰已經(jīng)逐漸取代尸體而成為近親屬寄托哀思的物，盜取骨灰盒的行為，同樣侵犯了社會(huì)的公共倫理秩序和善良風(fēng)俗的客體。同時(shí)，筆者注意到在司法實(shí)踐中盜竊骨灰盒已經(jīng)不是罕見的個(gè)案，在本溪、蕭山、、楚雄、武進(jìn)、個(gè)舊等地均有發(fā)生，而大部分法院的做法是以敲詐勒索罪一罪論處，［5］這種做法沒(méi)有實(shí)現(xiàn)對(duì)上述行為的全面法律評(píng)價(jià)，使得一些嚴(yán)重破壞社會(huì)倫理秩序的行為逃脫了法律追究。綜上，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)尸體作擴(kuò)大解釋將骨灰包括在內(nèi)，故而上述盜竊骨灰盒的手段行為構(gòu)成盜竊尸體罪。

二、目的行為構(gòu)成敲詐勒索罪

刑法在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章第274條規(guī)定，敲詐勒索罪，是指以非法占有公私財(cái)物為目的，對(duì)被害人以威脅或者要挾的方法，迫使其交付公私財(cái)物的行為。本案中被告人劉某、李某利用贖回骨灰盒進(jìn)行敲詐公墓錢財(cái)?shù)哪康男袨闃?gòu)成敲詐勒索罪，具體而言：

首先，本案的犯罪對(duì)象有公墓的錢財(cái)和骨灰盒，所對(duì)應(yīng)侵犯的犯罪客體為公墓的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和死者近親屬的人格利益，而后者是公民的人身權(quán)中的人格權(quán)的組成部分，故而本案中的行為侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的雙重客體。

其次，本案中的行為符合了敲詐勒索罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)：行為人實(shí)施威脅—對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理—對(duì)方基于恐懼心理交付財(cái)產(chǎn)—行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。詳言之，被告人劉某、李某利用骨灰盒對(duì)死者近親屬具有特殊人格利益作為籌碼，對(duì)公墓管理人員進(jìn)行精神威脅，迫使其交付錢財(cái)贖回骨灰盒，手段極其惡劣，嚴(yán)重侵犯了公墓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和死者近親屬的人格利益。

三、類案的量刑處理意見

筆者通過(guò)檢索北大法寶里盜竊骨灰盒進(jìn)而敲詐公墓或死者被害人錢財(cái)?shù)亩畮追菖袥Q書發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中均以敲詐勒索罪一罪論處的，而且量刑和普通的敲詐勒索罪并無(wú)二致。至于法院是認(rèn)為盜竊骨灰盒不構(gòu)成盜竊尸體罪，還是依照牽連犯擇一重罪處斷的原則得出的結(jié)論，從判決書中無(wú)法得知。不過(guò)，筆者認(rèn)為，對(duì)上述類案，應(yīng)以盜竊尸體罪和敲詐勒索罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，方能實(shí)現(xiàn)對(duì)類案進(jìn)行全面的法律評(píng)價(jià)，理由如下：

就盜竊骨灰盒進(jìn)行敲詐勒索錢財(cái)行為的社會(huì)危害性或者違法性而言，運(yùn)用不同的違法性學(xué)說(shuō)，得出的結(jié)論不盡相同。在大陸法系國(guó)家刑法理論中，法益侵害說(shuō)和規(guī)范違反說(shuō)是關(guān)于違法性實(shí)質(zhì)的兩種最基本的觀點(diǎn)。法益侵害說(shuō)是把違法性的本質(zhì)作為結(jié)果無(wú)價(jià)值來(lái)把握，該論從法益侵害的結(jié)果中尋求違法性的本質(zhì)，又稱為物的違法觀，是對(duì)于行為引起的法益侵害或者威脅（危險(xiǎn)）所作的否定評(píng)價(jià)，即結(jié)果“惡”。其認(rèn)為違法性的根據(jù)在于行為對(duì)法益的侵害或者威脅的結(jié)果，只要不存在對(duì)法益的侵害那么也就無(wú)所謂犯罪。而規(guī)范違反說(shuō)是把違法性的本質(zhì)作為行為無(wú)價(jià)值來(lái)把握，該論認(rèn)為違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)（反倫理性）以及行為人的主觀惡性，認(rèn)為違法的實(shí)質(zhì)在于與國(guó)家所承認(rèn)的文化規(guī)范，或者說(shuō)是國(guó)家的社會(huì)倫理規(guī)范的不相容。行為人的主觀惡性是其違法性的本質(zhì)，之所以違法是由于行為人違反了對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)義務(wù)。目前徹底的結(jié)果無(wú)價(jià)值和徹底的行為無(wú)價(jià)值出現(xiàn)融合的趨勢(shì)，折中說(shuō)乃主流觀點(diǎn)，因此，在分析行為的違法性時(shí)，既要考察行為造成的法益危害，又要考量行為本身的倫理非難性。

上述類案中的行為，不僅造成了財(cái)產(chǎn)法益損害的危害結(jié)果，比侵犯財(cái)產(chǎn)法益更為嚴(yán)重的是違反了“事死如事生”的孝倫理傳統(tǒng)，有傷社會(huì)風(fēng)化，給死者近親屬帶來(lái)了巨大的精神傷害。在民法上，侵害死者近親屬人格利益，是可以請(qǐng)求精神損害賠償?shù)模鴮?duì)侵犯最低限度的倫理道德的上述行為，刑法立法是否理應(yīng)做出反應(yīng)，以尊重社會(huì)倫理訴求呢？偷盜骨灰盒的行為，盡管其本身的財(cái)產(chǎn)價(jià)值微乎其微，但是百善孝為先，該行為給死者近親屬造成了嚴(yán)重的精神痛苦，使得近親屬對(duì)死者的敬畏感情遭到了嚴(yán)重傷害，這比偷盜他人同樣價(jià)值物品的行為，對(duì)被害人造成的痛苦要大得多，其應(yīng)受社會(huì)倫理非難性和社會(huì)危害性也嚴(yán)重得多，故而應(yīng)對(duì)手段行為進(jìn)行獨(dú)立的法律評(píng)價(jià)，認(rèn)定為盜竊尸體罪。按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，我們又有什么理由將偷盜他人同樣價(jià)值物品的行為和偷盜骨灰盒的行為在量刑上一視同仁呢？

依據(jù)刑法第274條規(guī)定，敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。而2000年5月12日最高人民法院 《關(guān)于敲詐勒索罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的規(guī)定》中指出，敲詐勒索公私財(cái)物“數(shù)額較大”，以一千元至三千元為起點(diǎn)；敲詐勒索公私財(cái)物 “數(shù)額巨大”，以一萬(wàn)元至三萬(wàn)元為起點(diǎn)。另外，2010年9月13日最高人民法院 《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》中指出，構(gòu)成敲詐勒索罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：（1）達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點(diǎn)或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。同時(shí)進(jìn)一步明確，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)敲詐勒索數(shù)額、手段等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。就本案而言，被告人劉某、李某欲敲詐勒索公墓8萬(wàn)元，顯然已超過(guò)3萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到數(shù)額巨大，盡管考慮本案中兩被告人系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，最終判處兩被告人有期徒刑三年，并處罰金3000元，仍有量刑羈輕之嫌，究其根源乃是忽略考慮了本案中手段行為的倫理非難性。在進(jìn)行違法性判斷時(shí)，如果完全摒棄行為本身的倫理非難性，那么盜竊骨灰盒的行為和盜竊同樣財(cái)產(chǎn)價(jià)值的其他物品的行為，在量刑上理應(yīng)一致，但是，這樣的處理結(jié)果顯然違背了刑法的正義價(jià)值追求，如本案判決書中僅以敲詐勒索罪一罪論處，是無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)類案的全面法律評(píng)價(jià)的。故而，鑒于此類案件不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更嚴(yán)重侵犯了社會(huì)倫理秩序和善良風(fēng)俗，應(yīng)以盜竊尸體罪和敲詐勒索罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

四、余思：在刑法立法中應(yīng)尊重倫理訴求

刑法結(jié)構(gòu)即犯罪圈與刑罰量的配置，犯罪圈大小體現(xiàn)為刑事法網(wǎng)嚴(yán)密程度、刑罰量輕重即為法定刑的苛厲程度。刑法結(jié)構(gòu)主要包括罪刑關(guān)系、犯罪圈大小和刑罰嚴(yán)厲程度三個(gè)方面，其中犯罪圈的合理劃定是保證刑法結(jié)構(gòu)合理的核心內(nèi)容，那么劃定犯罪圈應(yīng)該堅(jiān)持什么樣的標(biāo)準(zhǔn)呢？從應(yīng)然的角度，一種行為，在刑法上被認(rèn)為是犯罪行為，那么其也是違背社會(huì)倫理規(guī)范的惡的行為，反之，違背社會(huì)倫理規(guī)范的惡的行為，如果嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性則會(huì)被刑法評(píng)價(jià)為犯罪行為，即罪與惡是一致的。但是，在實(shí)然的層面，罪與惡并不總是一致的，罪與惡的統(tǒng)一是刑法立法永恒追求的目標(biāo)。“對(duì)于公民個(gè)人而言，當(dāng)罪與惡的評(píng)價(jià)相統(tǒng)一時(shí)，惡的評(píng)價(jià)本身會(huì)強(qiáng)化刑法在公民心目中的正義形象，對(duì)犯罪人的懲罰會(huì)使公民感受到來(lái)自國(guó)家的關(guān)愛(ài)，刑罰帶給人們的是正義感和安全感；當(dāng)罪與惡的評(píng)價(jià)不統(tǒng)一時(shí)，惡的評(píng)價(jià)本身會(huì)使公民的頭頂布滿陰霾，宣告一個(gè)人有罪傳達(dá)出的是國(guó)家的蠻橫，對(duì)罪犯適用刑罰則會(huì)叫人民膽戰(zhàn)心驚、倍感欺凌?！保?］故而，在刑法立法中尊重倫理訴求，是獲得民眾的道德認(rèn)同，樹立刑法的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)刑法的正義價(jià)值目標(biāo)所不可或缺的，也是刑法的終極人文關(guān)懷之所在。故筆者建議，在刑法第302條之后增加一款，作為第302條之一，“盜竊骨灰盒的，以盜竊尸體罪論處，盜竊骨灰盒后對(duì)死者近親屬或公墓等單位進(jìn)行敲詐勒索的，以盜竊尸體罪和敲詐勒索罪進(jìn)行數(shù)罪并罰?！?/p>

刑法立法除了要注重對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利等個(gè)體法益的保護(hù)，更要注重尊重和體現(xiàn)社會(huì)倫理訴求，以更好地實(shí)現(xiàn)刑法的正義價(jià)值。倫理不僅包含著對(duì)人與人、人與社會(huì)、人與自然之間以及人與自我之間關(guān)系處理中的行為規(guī)范,而且也深刻地蘊(yùn)涵著依照一定原則來(lái)規(guī)范行為的深刻道理。刑法是一種文化鏡像，是一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)特定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件的歷史積淀，是特定國(guó)家或者地區(qū)文化事實(shí)的縮影。在刑法立法中體現(xiàn)倫理訴求，可以實(shí)現(xiàn)“罪”與“惡”的統(tǒng)一，法律與道德的協(xié)調(diào)，從而逐步減少乃至消除司法實(shí)踐中“情”與“法”的沖突。我們講“法不融情”，這里的“情”是指?jìng)€(gè)人的私情，而不是指社會(huì)倫理秩序和善良風(fēng)俗，社會(huì)倫理卻恰恰應(yīng)該和法水乳交融的。在刑法立法中尊重倫理訴求，既埋下了“良法之治”的火種，也打下了“守法之治”的根基。

注釋：

［1］趙秉志：《中國(guó)刑法適用》，河南人民出版社2001年版，第1072頁(yè)。

［2］陳家林：《盜竊、侮辱尸體罪若干問(wèn)題研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第10期。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》（第 3 版），法律出版社 2007年版，第777頁(yè)。

［4］陳興良：《刑法疏議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第483頁(yè)。

［5］參見 http://vip.chinalawinfo.com/Case/Result.asp?SFlag=11，訪問(wèn)日期2013年1月27日。

［6］張武舉：《刑法的倫理基礎(chǔ)》，法律出版社2008年版，第150頁(yè)。