不一樣的正義:英國大法官與羅馬裁判官衡平司法的路徑比較

冷霞

(華東政法大學(xué) 外國法與比較法研究院，上海 200042)

衡平司法是指以公平正義為原則對既有法律進行修正的司法裁判。作為衡平司法的代表，羅馬裁判官司法與英國大法官司法具有極大的相似性，［1］(P15)甚至有學(xué)者藉此確認兩者之間存在源流關(guān)系。本文對這一觀點提出挑戰(zhàn)。

一

英國大法官司法與羅馬裁判官司法的法院組織體系的不同是兩者最為顯著的差異，前者依托于與普通法法院并立的大法官法院，后者則與其他一般司法相同，立基于統(tǒng)一的裁判官主持的常規(guī)法院。

英國衡平法是與普通法法院并立的大法官法院司法的結(jié)果。盡管普通法在其早期也曾經(jīng)產(chǎn)生過某些衡平因素，但隨著英王亨利三世在其與貴族之間的政治斗爭的落敗，由于法律職業(yè)共同體的形成以及他們?yōu)樽o衛(wèi)其職業(yè)利益而刻意維持普通法的形式主義特征，普通法的僵化成為必然。在此背景下，面對巨大的社會轉(zhuǎn)型所帶來的對新法律的需求，在障礙重重的普通法之外尋求解決之道無疑是一種更經(jīng)濟有效的方法。此外，國王作為正義源泉的傳統(tǒng)觀念以及國王面對日益不馴的普通法法官的挑戰(zhàn)轉(zhuǎn)而在普通法外尋求司法支持的意圖，也都有助于促使大法官法院作為對僵化的普通法的糾正、彌補措施而被建立起來，最終形成了普通法法院與大法官法院二元并立的格局，也由此埋下了兩者管轄權(quán)競爭沖突的隱患。

在羅馬，由于不存在英國式的政治壓力以及職業(yè)共同體利益的干擾，同時，基于羅馬帝國的擴張以及羅馬商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展而催生的改革僵化的形式主義舊法的需要，羅馬裁判官始終在同一法院系統(tǒng)中一身二任，在實施既有的一般法律的同時也根據(jù)衡平原則對舊法，尤其是狹義的僵硬的市民法進行改造。這與英國普通法法院、大法官法院分別行使普通法、衡平法的司法管轄權(quán)的這種鮮明的二元并立格局己截然不同。

兩大法院組織體系的這一差異，導(dǎo)致大法官對舊法的影響要慢于且弱于裁判官對舊法的改變，由此也導(dǎo)致了舊法在兩種法律體系中的不同地位:在羅馬，包括裁判官司法成果在內(nèi)的衡平法獲得了最后的勝利，最終支配了整個羅馬法體系。帝國時期的總體趨勢就是嚴格法服從衡平法，至查士丁尼時期，其編纂的《國法大全》中市民法的內(nèi)容已經(jīng)所剩無幾。而在英國，盡管經(jīng)過管轄權(quán)沖突之后宣告衡平法優(yōu)先，但普通法與衡平法兩者始終并行，有著各自獨立的范圍，而且普通法的主體地位并沒有被衡平法所取代，衡平法始終僅僅是對普通法的補充而已。

二

法院組織體系的差異還導(dǎo)致了英國大法官司法與羅馬裁判官司法的另一個更為重要的不同，即兩者在創(chuàng)造衡平法的方式上各有側(cè)重。

在英國，由于普通法法院與大法官法院的二元并立及兩者之間的相互競爭關(guān)系，因此，在進行衡平司法時，英國大法官為避免直接沖突帶來的政治壓力，一般回避對普通法的直接推翻與改造，而是通過規(guī)避制定法、使用普通法禁令對抗普通法，進而創(chuàng)設(shè)新訴權(quán)的方式來實現(xiàn)當事人的衡平權(quán)利。

在大法官法院的專有管轄權(quán)領(lǐng)域，由于普通法院未有涉足，因此既有的制定法是大法官要重點規(guī)避的對象。作為大法官衡平司法最重要的成果，信托制是大法官使用規(guī)避手段實現(xiàn)衡平的突出例證。作為信托制前身的用益制，其產(chǎn)生本身就是規(guī)避愛德華一世1279年制定的《死手律》的結(jié)果。［2］(P14～16)在用益制向信托制的轉(zhuǎn)化過程中，大法官再度使用了規(guī)避手段，通過創(chuàng)設(shè)“雙重用益”制度，使得1536年《用益制法》遏制用益制的努力化為泡影。大法官法院不僅奪回了對積極用益制的管轄權(quán)，還賦予這一制度全新的名稱——信托。

在與普通法法院共有的管轄權(quán)領(lǐng)域，大法官往往采用“普通法禁令”的形式來規(guī)避普通法?！捌胀ǚń睢笔谴蠓ü俜ㄔ汉灠l(fā)的禁止普通法上的原告繼續(xù)普通法上的訴訟或者執(zhí)行普通法上的判決的禁令。雖然該禁令并非直接針對普通法法院，而只是針對訴訟當事人及其律師，但其結(jié)果卻使得普通法法院的判決實質(zhì)上失效，從而達到實現(xiàn)衡平救濟的目的。值得一提的是，這一禁令的使用引發(fā)了普通法法院的強烈反彈，造成了17世紀初著名的管轄權(quán)沖突。

相較于大法官衡平司法手段的相對單一，裁判官在衡平司法中運用的手段更為豐富，主要涉及以下三個方面。

首先，由于裁判官兼理市民法訴訟，因此當裁判官認為既有的市民法規(guī)則有害于衡平原則的時候，他就可以直接拒絕、推翻已經(jīng)允諾的訴訟手段，拒絕維護權(quán)利人根據(jù)市民法而取得的訴權(quán)。［3］(P38)

其次，裁判官也可以通過修改完善舊法的方式給予當事人衡平救濟，這包括提供抗辯權(quán)、擬制訴訟、擴用訴訟、附加訴等多種方法［4］(P30～31)。雖然嚴格來說這些方法都無法納入到“衡平”的范疇，而應(yīng)當歸于“擬制”的部分。但這顯然與我們通常將裁判官司法視為羅馬衡平法典型的慣常理解相左。筆者認為，從實質(zhì)上講，裁判官在對舊法進行改造之時，其擬制手段同樣是在“某些具有固有優(yōu)越性的法律原則”的指導(dǎo)下進行的。因此，擬制與衡平充其量只有量的差異，而無質(zhì)的區(qū)別。因而這些通過擬制方式發(fā)展適應(yīng)社會發(fā)展需要的新規(guī)則的做法同樣也可納入衡平法的范疇。

再次，即使沒有舊法基礎(chǔ)，裁判官也可以根據(jù)事實直接授予新訴權(quán)。這一做法被稱為“事實訴訟”，具體而言，即當一新出現(xiàn)的法律關(guān)系不涉及由市民法所調(diào)整的權(quán)利，并且關(guān)系人不能借助法律訴訟程序解決就該關(guān)系產(chǎn)生的爭議時，裁判官根據(jù)具體事實制定程式的訴訟。在此，裁判官所維護的不是法律明確承認的權(quán)利，而是事實上存在的新的公平關(guān)系。作為法律的不周延性問題的解決手段，事實訴訟是對正在典型化的社會關(guān)系的司法確認，并預(yù)示著進一步的法律確認。從一定意義上講，所有的裁判官法訴訟在最初時均表現(xiàn)為事實訴訟，隨著它們的發(fā)展成熟，其中一部分上升為權(quán)利訴訟。［4］(P316)

總之，裁判官更習(xí)慣于間接地改進舊法，而非像英國大法官那樣直接與舊法決裂。他所使用的裁判方法，除事實訴訟外，都不為英國大法官在衡平司法時使用，而是普通法法官常用的武器。其根本原因在于英國普通法法院與大法官法院二元并立的法院體系使得英國大法官無法對舊法進行直接的加工改造，予以再利用;而是只能在回避舊法的基礎(chǔ)上，另起爐灶。因此，在此我們可以假設(shè)，如果當初普通法的衡平發(fā)展沒有因為英國歷史上的那些政治的、社會的壓力而斬斷，那么，英國衡平法的歷史曲線必然會表現(xiàn)出與羅馬衡平法更為相似的軌跡。但歷史無法假設(shè)，正是人類社會與文明的豐富性鑄造了豐富多彩的法律制度與法律文明。

三

英國大法官與羅馬裁判官進行衡平司法的理論基礎(chǔ)也有所不同，前者更富宗教性，后者則更具世俗性。

在相當長的時期內(nèi)，大法官法院的衡平司法都與“良心”原則聯(lián)系在一起。這一良心不僅是個體的道德判斷，還與神法緊密相連，甚至被直接與神法等同。由于中世紀大法官多由高級神職人員擔(dān)任，因此，在實行衡平司法之時，他們本能地就將這種頗具神學(xué)色彩的“良心”概念借用至衡平司法中。在大法官看來，他所依據(jù)的原則和懺悔神甫在拯救靈魂時所依據(jù)的原則沒有什么不同。衡平法的目標就是防止當事人的罪孽，避免其靈魂毀滅的危險。正是基于對被告“精神上的健康”、“靈魂的善”的關(guān)切，大法官才提供衡平救濟救濟。因此，英國大法官衡平司法的理論基于源自基督教神學(xué)，具有極強的宗教色彩。

與英國大法官衡平司法的宗教性特征相比，羅馬法上的衡平更具世俗色彩，其思想源頭可追溯至希臘。希臘人與羅馬人對衡平概念的理解一脈相承，他們都認為，所謂衡平是指按照正義原則對偏離該原則的法律進行糾正。［5］(P50)

對于“正義”概念的理解，羅馬人同樣從希臘自然法哲學(xué)中受益良多。公元前2世紀，希臘斯多葛學(xué)派的自然法思想經(jīng)由西塞羅被引入羅馬，并影響了羅馬法學(xué)家。例如，在查士丁尼的《法學(xué)階梯》中，引用了烏爾比安對法和正義的最高信條所作的表述:“法的準則就是這些:誠實生活，毋害他人，給予每個人他應(yīng)得的部分。”這一具有鮮明自然法色彩的格言無疑可以追溯至古希臘。［6］(P70)由于在很長一段時間里，自然法實際上被等同于萬民法，因此，通過法律實踐實現(xiàn)正義的責(zé)任就落在了裁判官的肩頭。法學(xué)家們的理解也通過他們對法律實踐活動的指導(dǎo)逐漸滲透到了裁判官們創(chuàng)造性的法律活動當中，成為羅馬裁判官衡平司法的基石。

在此，所謂“誠實生活，毋害他人，給予每個人他應(yīng)得的部分”是對所有人的要求，既針對原告，也針對被告，甚至針對法官。它所主張的是當事人的誠實信用，而不涉及對被告的邪惡靈魂的拯救。因此，這是一種純粹倫理的主張，而非宗教上的關(guān)懷，這正是羅馬裁判官衡平司法與英國大法官衡平司法理論根基的差異所在。

四

基本理論的差異造就了兩者在制度設(shè)計上的不同，典型的例證即為英國法的信托與羅馬法中的遺囑信托制度。雖然兩者都是委托他人對自己財產(chǎn)進行管理，并將其收益交給指定之人的制度，但也存有實質(zhì)性的差異，尤其是受托人地位不同，遺囑信托的受托人具有立遺囑人的繼承人身份，對信托財產(chǎn)享有繼承權(quán);而信托制的受托人則不具有類似身份，當然也不享有相關(guān)權(quán)利。這一差異正是由于兩種衡平司法的基本原則的不同所引發(fā)的。

英國的信托制秉持良心原則，獲得大法官支持的核心要素是，衡平法不允許受托人違背良心而獲得財產(chǎn)上的利益，因此在英國信托制中，受托人不對信托財產(chǎn)享有所有人的身份和權(quán)利。羅馬法與之不同。遺囑信托要求貫徹的是正義信條，即“誠實生活，毋害他人，給予每個人他應(yīng)得的部分”，它既要求受托人秉持誠信將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)交給受益人，也要求針對受托人在這個過程中所受的不便利給予受托人應(yīng)得的份額?；谶@樣的思想，公元70年代的“泊加西亞努姆元老院決議”規(guī)定遺囑信托受托人的享有信托遺產(chǎn)的四分之一的份額，［7］(P620～621)即便立遺囑人沒有這樣的意愿表示。而且，如果經(jīng)過一定的沉淀期，受托人取得受益人的全部利益。因此在遺囑信托中，受托人總是以繼承人的地位出現(xiàn)，受益人則是以“準繼承人”的地位出現(xiàn)，他們對信托財產(chǎn)都享有繼承權(quán)，只是份額不同。

羅馬法并未像英國法那樣將排斥受托人從信托財產(chǎn)上獲取收益，這一做法顯然與羅馬裁判官衡平審判中不是以拯救違背諾言的受托人的靈魂為急務(wù)，而是以通過良好的制度設(shè)計實現(xiàn)雙方當事人之間的利益平衡為目標有一定的關(guān)聯(lián)。英國大法官與羅馬裁判官的衡平司法的理論差異導(dǎo)致了兩者在具體制度上的似是而非。

五

無論古今，在任何社會中，作為解決社會需求與法律滯后這對永恒矛盾的手段，衡平司法必然存在。但不同社會的衡平司法也表現(xiàn)出了迥異的面貌，英國大法官司法與羅馬裁判官司法的比較足以證明這一點。造成這種差異的原因至少可歸結(jié)為兩個方面:一方面，這種在既有規(guī)則之外自由裁量的衡平權(quán)力具有瓦解既有利益格局的破壞性力量，因此它往往成為政治斗爭的工具，其具體存在形態(tài)與發(fā)展模式也受到于政治權(quán)力分配格局的影響。在英國，衡平司法被視為王權(quán)的表達以及擴張王權(quán)的重要武器，英王與貴族、甚至法律職業(yè)共同體之間的利益博弈鑄造而成的世俗權(quán)力多元化的政治格局決定了它與普通法司法并立的狀態(tài);在羅馬，裁判官衡平司法所面對的是羅馬共和國走向?qū)Ｖ频蹏氖浪讬?quán)力一元化的過程，這一格局決定了羅馬衡平法與市民法在同一法院中應(yīng)用，并且衡平法必將征服舊法的命運。另一方面，其正當性基礎(chǔ)來自于法律之外的應(yīng)然規(guī)則，并受不同社會中居于支配性地位的精神力量，如宗教、倫理、哲學(xué)等的制約，這些體現(xiàn)不同社會文化特質(zhì)的精神力量對“衡平”概念具有不同理解，進而影響具體制度的設(shè)計?？傊?，正是基于不同的政治、社會文化背景，英國大法官衡平司法與羅馬裁判官衡平司法表現(xiàn)出種種不同的特征。作為大法官衡平司法的產(chǎn)物，盡管英國衡平法一直以來都被視為英國法引入羅馬法的窗口，是英國法中受羅馬法影響最為深遠的部分，但迥異的產(chǎn)出路徑已然鑄就了兩者不同的品質(zhì)，因此，從本質(zhì)上講，英國衡平法應(yīng)被視為一種英國法的本土產(chǎn)物，而非相隔遙遠時空的古羅馬的舶來品。

［1］［英］梅因著，沈景一譯.古代法［M］.北京:商務(wù)印書館，1959.

［2］何寶玉.英國信托法原理與判例［M］.北京:法律出版社，2001.

［3］W.W.Buckland.Equity in Roman Law［M］.London:University of London Press，1911.

［4］黃風(fēng).羅馬私法導(dǎo)論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

［5］［愛爾蘭］J·M·凱利著，王笑紅譯.西方法律思想簡史［M］.北京:法律出版社，2002年.

［6］李中原.歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀［M］.北京:法律出版社，2009.

［7］周枏.羅馬法原論(下)［M］.北京:商務(wù)印書館，2004