我國保險代位求償困局的破解*——以法律程序構(gòu)造的改進為中心

武亦文

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

保險代位求償制度的實施，既要防止被保險人獲得超額補償、避免責(zé)任第三人不當(dāng)脫責(zé)，也要有利于保險公司維系經(jīng)營穩(wěn)定，保證未來進一步降低保險費，從而惠及多數(shù)投保人。權(quán)利只有獲得有效行使，才能最大限度地實現(xiàn)其價值。然而與保險發(fā)達國家相比，我國保險公司行使保險代位權(quán)的數(shù)量和比例仍處于較低水平，與巨大的賠付金額不相平衡。僅以上海為例，上海各級法院2010年一審受理保險代位求償權(quán)糾紛119件，標(biāo)的金額為4704.02萬元，保險公司向第三人追償?shù)慕痤~和自身賠付金額的比例僅為0.56:100。1造成這一局面的癥結(jié)在于，我國保險立法在規(guī)范保險代位求償制度時，較注重在保險代位求償?shù)姆申P(guān)系中合理安排各當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)分配，而忽略了對保險代位求償程序性機制的應(yīng)有關(guān)照。法律并未明確規(guī)定保險代位求償程序應(yīng)以誰的名義提起，保險人是否可以直接向責(zé)任第三人代位追償即存在疑義，這讓責(zé)任第三人往往不愿輕易對保險人清償。法律也回避了保險人在保險賠付之前預(yù)追償?shù)膯栴}，這導(dǎo)致了法院的認知混亂，不少法院動輒以預(yù)追償規(guī)避法律為由否定其效力，使得保險人追償成效不高。更有甚者，法律也并未回答，如果被保險人已先行對責(zé)任第三人提起訴訟，保險人在保險賠付之后能否基于行使保險代位權(quán)的需要介入其中，又該如何介入？當(dāng)保險賠付不足以完全彌補被保險人的損失時，對第三人的求償權(quán)在實體上由保險人和被保險人分割行使，這兩項求償權(quán)利在法律程序上如何協(xié)調(diào)而不至相互耗損？程序規(guī)范的缺失造成保險人進退失據(jù)，雖有保險代位的實體權(quán)利，卻往往難以實現(xiàn)，或?qū)崿F(xiàn)過程繁復(fù)、成本高企，從而導(dǎo)致保險人頻繁地選擇放棄此項重要法定權(quán)利。如欲破解我國保險代位求償?shù)睦Ь?，?yīng)當(dāng)在汲取域外有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對相關(guān)法律程序的構(gòu)造進行一定程度的改進。在保險代位求償?shù)姆沙绦蛑校ｋU代位求償應(yīng)以何者的名義啟動，在不同的情形之下（如保險賠付之前與之后、足額補償和不足額補償），又需要安排怎樣的程序規(guī)則來規(guī)范保險人的實際求償，都與保險人代位求償權(quán)益的滿足和制度功能的實現(xiàn)息息相關(guān)。本文擬分別論述這些問題。

一、保險代位求償法律程序的提起名義

（一）問題之所在

雖然我國通說認為保險代位求償應(yīng)以保險人名義，但是《保險法》第60條并未對此明確表述。我國通說的理論依據(jù)在于，保險代位權(quán)的性質(zhì)決定了保險代位求償?shù)拿x。簡單而言，如果采納大陸法系的法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論，則保險代位求償應(yīng)以保險人自己的名義；如果采納英美法系的程序代位理論，保險代位求償一般應(yīng)以被保險人的名義。2我國在保險取代權(quán)的性質(zhì)上采納前一種，所以才有通說的判斷。

這一邏輯的結(jié)論未必錯誤，但是邏輯的推導(dǎo)卻未免失之簡單。法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論和程序代位理論的實質(zhì)區(qū)分并不在于求償名義，而在于保險人所擁有的代位權(quán)益的構(gòu)造，例證是采納程序代位理論的美國仍可要求求償以保險人自己的名義。法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論認為保險人在保險賠付之后當(dāng)然地、立即地擁有一項獨立的代位“權(quán)利”，而程序代位理論認為保險人在保險賠付之后僅僅擁有就對第三人追償所得獲取分配的潛在的代位“利益”。也就是說，保險代位的性質(zhì)認定主要解決的是權(quán)益本身的界定問題，而非權(quán)益如何實現(xiàn)的問題。即使采納法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論，求償究竟是應(yīng)以保險人還是被保險人的名義依然值得進一步探討。

我國的保險業(yè)務(wù)操作主要學(xué)習(xí)英美法國家，格式保險合同中的許多條款都是徑行從英美大型保險公司采用的標(biāo)準(zhǔn)合同中翻譯過來的。各保險公司往往視具體情況選擇以自己的名義或以被保險人名義向第三人求償。3這樣的做法該如何認識？不少學(xué)者也主張借鑒英美法傳統(tǒng)，在立法上明確應(yīng)以被保險人名義向第三人求償，或在解釋論上認可這一方式。對此又該如何評價？

（二）美國法經(jīng)驗述評：真實利益當(dāng)事人規(guī)則并不能得出必須以被保險人名義向第三人追償?shù)慕Y(jié)論

美國法關(guān)于保險代位的相應(yīng)制度安排具有顯見的“異質(zhì)性”，與傳統(tǒng)英美法系和大陸法系的做法都不盡相同。也正是因為這樣，其經(jīng)驗對于權(quán)利歸屬和權(quán)利行使之間關(guān)系的判定具有指標(biāo)意義，同時對不同語境下訴訟名義的選擇亦有所啟示。

依據(jù)美國法的規(guī)定，訴訟應(yīng)當(dāng)以對訴訟結(jié)果具有真實利害關(guān)系的當(dāng)事人的名義提起，或者說，訴訟的提起須以實體法上的權(quán)利擁有者的名義。4這就是所謂的真實利益當(dāng)事人規(guī)則（Real Party in Interest Rule）。盡管美國較早的判例法中就時常會采用類似的表述，但是真實利益當(dāng)事人規(guī)則最早被立法所明確采用無疑是在美國紐約州的《菲爾德法典》之中，5如今美國四分之三以上的州都有關(guān)于此的相似立法，更具典型意義的是美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第17條第a款的規(guī)定。適用第17條所產(chǎn)生的后果之一就是，支付保險金并獲得保險代位權(quán)之后的保險人是具有真實利害關(guān)系的當(dāng)事人，保險代位之訴應(yīng)當(dāng)以保險人的名義提起。這就改變了英美法系沿襲已久的單獨以被保險人名義提起保險代位訴訟的做法。真實利益當(dāng)事人規(guī)則的優(yōu)勢在于：其一，調(diào)和了普通法與衡平法之間的程序沖突。在美國已不再有普通法院和衡平法院的二元司法體系，卻讓衡平法上的權(quán)利人仍須以普通法上權(quán)利人的名義起訴，十分不便。真實利益當(dāng)事人規(guī)則的采用，則有助于突破形式上的限制，使得具有實質(zhì)利益的當(dāng)事人可以以自己的名義起訴。6其二，有利于在部分轉(zhuǎn)讓的情形下避免被告人的訟累。由于有真實利益當(dāng)事人參與到訴訟之中，即可在一次訴訟中解決糾紛，無須被告多頭應(yīng)訴。7

然而，真實利益當(dāng)事人規(guī)則從其產(chǎn)生伊始就一直爭議頗大。第一，真實利益當(dāng)事人規(guī)則使得保險代位（subrogation）和權(quán)利讓與（assignment）區(qū)別不大，模糊了不同法律制度之間的界限。第二，保險人不希望成為訴訟主體的原因是擔(dān)心陪審團的偏見和公眾形象的影響。真實利益當(dāng)事人規(guī)則一方面讓受害人的保險人成為原告，另一方面又令加害人的保險人免于成為被告（加害第三人往往有責(zé)任保險保障，尤其是在強制汽車責(zé)任保險的情形下），這無疑造成了形式不公平，被告作為相對弱勢一方的個人更容易取得陪審團的同情。8第三，真實利益當(dāng)事人規(guī)則混淆了受益權(quán)和訴權(quán)。在保險代位訴訟中，保險人和被保險人之間形成了擬制信托的關(guān)系，被保險人是此信托關(guān)系的受托人。依據(jù)實體法，訴訟也應(yīng)由信托關(guān)系的受托人提起。9第四，該規(guī)則還使得法院出于訴訟效率和避免當(dāng)事人訟累的考慮，在不足額保險的情形下有強制合并訴訟當(dāng)事人的傾向，這樣做甚至無須援引美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第19條關(guān)于強制合并訴訟當(dāng)事人的規(guī)定，即可單獨得出強制合并訴訟當(dāng)事人的結(jié)論。這令真實利益當(dāng)事人規(guī)則和強制合并訴訟當(dāng)事人的規(guī)范難以區(qū)分，造成了法律適用的困境。10第五，保險人和被保險人共同作為訴訟原告的做法還可能導(dǎo)致訴訟管轄（diversity jurisdiction）的復(fù)雜化。11基于此，有美國學(xué)者提出了三種可供選擇的解決方案，其一是以司法裁判的形式確認只有被代位人（被保險人）才是具有真實利害關(guān)系的當(dāng)事人；其二是將真實利益當(dāng)事人規(guī)則定位為任意性規(guī)則（許可性規(guī)范），而非強制性規(guī)范，可以由當(dāng)事人選擇適用；其三是運用借款收據(jù)來規(guī)避該規(guī)則的適用。12

美國的司法實踐中，真實利益當(dāng)事人規(guī)則的運用也呈現(xiàn)出相對化、復(fù)雜化的特點。特別是在保險賠付僅能部分補償被保險人的情形下，不同法院采取了不同的規(guī)則。有的法院認為這時的保險代位之訴可以（may）僅以被保險人的名義提起，有的法院卻認為必須（must）以被保險人的名義提起。還有法院認為應(yīng)以被保險人和保險人的共同名義提起，或者是保險人和被保險人均可就自己的相應(yīng)份額分別以自己的名義起訴（被告可以申請強制合并訴訟當(dāng)事人）。13此外，依據(jù)美國勞工補償法，如明尼蘇達州、馬薩諸薩州等更多允許雇主或保險人可以選擇以自己名義或勞工的名義以進行代位求償。14

（三）求償名義的判定

美國法的實踐無疑給了我們極大的啟示。它在展示傳統(tǒng)的巨大慣性和強烈的機體排異性的同時，也讓我們看到，雖然真實利益當(dāng)事人規(guī)則自其產(chǎn)生以來就爭議不斷，且頻遭相對化處理，但不容否認的是，真實利益當(dāng)事人規(guī)則事實上已經(jīng)成為美國法上關(guān)于訴訟名義的基礎(chǔ)性規(guī)則，廣泛適用于保險代位求償?shù)雀鱾€領(lǐng)域。它改變了英美法中保險代位求償皆以被保險人名義的傳統(tǒng)，這也讓人不禁重新審視我國保險實務(wù)試圖借鑒英美傳統(tǒng)做法的合理性。筆者認為，保險代位求償應(yīng)以保險人的名義，而且不得約定以被保險人名義，也不得讓保險人自由選擇以何者的名義。

即便是在英美法系的語境中，以保險人名義代位追償也是可取的。那些對于真實利益當(dāng)事人規(guī)則的質(zhì)疑并不妥當(dāng)。第一，真實利益當(dāng)事人規(guī)則并沒有模糊不同法律制度之間的界限。在美國，經(jīng)過長時間的發(fā)展，保險代位制度和權(quán)利讓與制度本身在實體法上已區(qū)別不大，這才使得程序法中的真實利益當(dāng)事人規(guī)則有其適用空間，而不是相反。第二，真實利益當(dāng)事人規(guī)則沒有造成受害人的保險人和加害人的保險人之間的不平等。不同境遇下的保險人的主體資格能力不盡一致，受害人的保險人擁有對加害人的保險代位求償權(quán)利，自然是真實的利害關(guān)系人，可以作為求償之訴的原告，但是加害人的責(zé)任保險人一般只是對加害人負有保險賠付的義務(wù)，而與受害人或受害人的保險人之間并無直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不能作為求償之訴的被告。15第三，真實利益當(dāng)事人規(guī)則也沒有混淆受益權(quán)和訴權(quán)。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第17條第a款規(guī)定的除外情形中就包括約定信托的受托人（t rustee of an express t rust），如果擬制信托和一般的信托完全一致，那直接依據(jù)該條文即可徑行推斷保險代位不適用真實利益當(dāng)事人規(guī)則，又何來這么多爭議呢？擬制信托究竟僅是受益權(quán)還是包含訴權(quán)，尚須進一步確認。第四，真實利益當(dāng)事人規(guī)則所引申出的強制合并訴訟當(dāng)事人的傾向，恰恰反映出真實利益當(dāng)事人規(guī)則和強制合并訴訟當(dāng)事人的規(guī)范是協(xié)調(diào)的。第五，訴訟當(dāng)事人的認定應(yīng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，不能為了簡化訴訟管轄而排斥訴訟主體的加入。第六，陪審團的偏見實際上并不存在，退一步而言，即使存在，也可以采取一定方式消除這種偏見，比如用程序性手段令陪審團不知保險人涉入訴訟之中，又如對陪審團進行公共教育。16

從另一個角度看，真實利益當(dāng)事人規(guī)則的確立，恰恰說明了英美法的傳統(tǒng)做法存在問題。在程序代位理論之下，保險人和被保險人之間權(quán)利界分多少有些曖昧不明，擬制信托的關(guān)系究竟產(chǎn)生于保險賠付后還是對第三人追償成功后，存在爭議。這種模糊有其產(chǎn)生的歷史背景，再加之其他制度的配合，并未導(dǎo)致任何嚴(yán)重后果。然而這僅能說明這一制度安排“不差”，卻無法反推出其具有優(yōu)越性。任何權(quán)利首先應(yīng)由自己行使和處分，而不必強行信托給他人，在被保險人獲得完全補償或者大部分損失的補償之后，很難想象其還有足夠動力去對第三人追償。有學(xué)者提出，雖以被保險人的名義，但仍由保險人來主導(dǎo)程序進程。英美法系的這一傳統(tǒng)做法導(dǎo)致了行使名義和程序主導(dǎo)權(quán)歸屬的區(qū)分，反而使簡單的問題復(fù)雜化。一般的約定信托之下，受托人代委托人管理信托權(quán)益，如有訴訟，也代為處理。而所謂的擬制信托在將權(quán)益信托給他人之后，又將該他人架空，轉(zhuǎn)而由委托人自己主導(dǎo)權(quán)益維護過程，本身的邏輯就令人費解。統(tǒng)一以被保險人的名義求償，也只是暫時回避而非徹底解決求償協(xié)作的問題。也就是說，傳統(tǒng)英美法用了一個復(fù)雜而不常見的制度設(shè)計，最終卻只是并不算高明地解決了問題。這可能也是美國法逐漸背離傳統(tǒng)做法的一個重要原因。

在前述將保險代位權(quán)界定為法定債權(quán)移轉(zhuǎn)的見解之下，擁有既存實體權(quán)利的保險人更是應(yīng)當(dāng)以自己名義代位求償，至于保險人和被保險人之間的權(quán)利行使協(xié)調(diào)，則屬于另一問題。正如有學(xué)者所言，從保險實務(wù)角度來看，借用被保險人名義訴訟也存在諸多掣肘因素及不便之處，而且會給被保險人增加額外負擔(dān)。要求保險人必須以被保險人名義行使，保險人失去了獨立的請求權(quán)和訴訟資格，訴訟過程完全受制于被保險人，有時甚至淪為被保險人的代理人，這樣有違保險代位求償權(quán)設(shè)立的初衷。尤其是在第三人與被保險人關(guān)系密切時，保險代位求償?shù)哪康母y以實現(xiàn)。17《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第65條規(guī)定：“保險人依據(jù)海事訴訟特別程序法第九十五條規(guī)定行使代位請求賠償權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以自己的名義進行；以他人名義提起訴訟的，海事法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴?！边@一規(guī)定無疑是可取的，可惜卻存在適用范圍的限制。未來應(yīng)當(dāng)在《保險法》或相關(guān)的司法解釋中借鑒該條，對保險代位求償?shù)脑V訟名義問題予以徹底明確化。

此外，需要特別指出的是，雖然不得約定以被保險人名義行使保險代位權(quán)，但是在不違背強行性規(guī)范且雙方平等協(xié)商的前提下，保險人和被保險人仍不妨約定以被保險人的名義向第三人追償，只是這時并非保險代位求償而已。

二、保險賠付前保險代位求償?shù)姆沙绦颍侯A(yù)追償?shù)倪\用

保險代位權(quán)產(chǎn)生于保險賠付之后。在保險賠付尚未完畢之前，被保險人對侵害第三人的損害賠償請求權(quán)如不獲及時行使，有可能會遭遇時效經(jīng)過、證據(jù)湮滅或第三人轉(zhuǎn)移資財?shù)纫幌盗杏绊憴?quán)利實現(xiàn)的不利事件。而此時的被保險人更為關(guān)注如何獲取保險金的賠付，尤其是在保險保障充分的情形下，并無動力去保全或行使對侵害第三人的損害賠償請求權(quán)。如果保險人僵化地遵循既定的一般程序，先核損理賠，再對第三人進行代位追償，并且理賠程序又恰好用時不短的話，保險人未來就有可能會陷入權(quán)利難以行使的尷尬局面?；诖耍ｋU人在保險賠付前進行預(yù)追償，就有其必要。

（一）預(yù)追償?shù)囊话阏J知

保險代位的預(yù)追償并不是保險代位權(quán)利的行使，因為此時保險代位權(quán)尚未產(chǎn)生。但是它與保險代位求償息息相關(guān)，其實質(zhì)是為了實現(xiàn)代位求償應(yīng)有效果而在實務(wù)中所作的變通之舉，而且這種變通不是對法律的規(guī)避，不違反公共政策或法律上強制性、禁止性規(guī)范，相反，它是對法定救濟權(quán)利的靈活運用，是有效且值得在保險實務(wù)中大力提倡的。在理論上，只要保險人能與被保險人達成合意，不拘泥于特定情形，一般皆可進行預(yù)追償。不過根據(jù)有的學(xué)者總結(jié)，在我國的保險實務(wù)中，下列情況下保險人經(jīng)常會以被保險人名義訴訟追償。第一，訴前保全。在海上保險業(yè)務(wù)中，因情況緊急需要扣船或?qū)Φ谌瞬扇∑渌V訟保全措施時，保險人來不及理賠，只能以被保險人名義申請保全。第二，追償時效即將屆滿，如被保險人不愿自己先行起訴，保險人為避免錯過追償時效，一般會借用被保險人的名義對第三人提起訴訟。第三，保險人調(diào)查事故原因及評估事故損失需要一定時間，難以在短時間內(nèi)做出賠付，為及時啟動對第三人的追償程序，先以被保險人名義提起訴訟或仲裁。第四，在不足額保險情形下，為了及時足額地從第三人那里獲得賠償，被保險人也愿意與保險人聯(lián)手提前以被保險人名義對第三人提起訴訟，從而提高追償效率。第五，為了規(guī)避第三人免責(zé)條款。比如有的運輸合同中規(guī)定如果貨物損失已經(jīng)得到保險補償，承運人可以不承擔(dān)賠償責(zé)任；再如有的運輸合同中規(guī)定由托運人負責(zé)購買保險，保險賠償以外的損失才由承運人負責(zé)賠償，這種條款容易被理解成免除第三人賠償責(zé)任，保險人在賠償之前以被保險人名義直接向第三人追償就可以規(guī)避這些免責(zé)條款的效力。18在預(yù)追償中，經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商，既可以由保險人控制預(yù)追償進程，也可以由被保險人控制預(yù)追償進程，而保險人輔助之。

不過，上述探討都是從保險人的立場進行的，未必一定契合被保險人的利益，而所謂的預(yù)追償如果缺乏被保險人的首肯，就幾乎無法運作。所以如何提供給被保險人一定的激勵機制，以充分調(diào)動其積極性，就顯得至關(guān)重要。

（二）預(yù)追償?shù)募顧C制：借款收據(jù)制度的鏡鑒

在英美法的視域下，真實利益當(dāng)事人規(guī)則一度讓人疑慮重重，借款收據(jù)（loan receipt）作為規(guī)避該規(guī)則的工具獲得了普遍運用。就歷史淵源而言，借款收據(jù)最初并非運用于保險代位之中，而是導(dǎo)源于19世紀(jì)美國的貨物運輸人和保險人關(guān)于貨物損失風(fēng)險承擔(dān)的沖突。在19世紀(jì)，貨物運輸人為了減免自己的責(zé)任，常常在合同中加入承運人利益條款（carrier benef iciary clause），或是約定“承運人享有該貨物上全部的保險利益”。這就使得承運人成為貨物運輸保險合同的受益人，并進而免于保險人對其代位求償?shù)目赡苄?。為了反制承運人，貨物保險人也開始修改保險合同，約定在承運人對于貨物損失具有可歸責(zé)性時，保險人不承擔(dān)保險賠償責(zé)任。19承運人和保險人分別利用自身作為格式合同訂立者的地位盡可能維護或擴張自己的利益，兩相爭斗的結(jié)果是托運人（被保險人）既得不到應(yīng)有的保險保障，也難以從承運人或保險人的任何一人處獲得損失賠付。這不僅有害于被保險人，也必定會給之后保險人保險經(jīng)營的開展帶來困難?；诖?，保險實務(wù)中逐步出現(xiàn)了借款收據(jù)這一制度工具，保險人在給予被保險人即刻補償?shù)耐瑫r，也確保了最終的損失由承運人來承擔(dān)。20

其后，借款收據(jù)作為對真實利益當(dāng)事人規(guī)則的規(guī)避工具，其運作模式是，保險人以無息貸款而非理賠的方式，給付一筆相當(dāng)于保險金數(shù)額的款項給被保險人，并約定被保險人以對第三人的求償所得返還于保險人。因為保險人所給付的是“借款”，而非保險給付，所以尚無保險代位權(quán)的適用，此時真實利益的當(dāng)事人為被保險人而非保險人，保險人不須以自己的名義進行訴訟，而是以被保險人名義向第三人求償。在訴訟進行上，保險人可主導(dǎo)此程序，以其律師為被保險人進行訴訟，并必須負擔(dān)相關(guān)訴訟費用。簡單來說，保險人以借款形式給付金錢于被保險人，主要目的與功能就在于避免被認定為理賠，以至于在后續(xù)的求償中被認為屬于代位權(quán)，而必須以保險人自己的名義為之。如此，除了保險人的名義不致被揭露于訴訟中，也能在實際上履行對被保險人的理賠責(zé)任。21借款收據(jù)毫無疑義不是一項“借款”，而是一種法律擬制機制。在美國，部分法院支持借款收據(jù)計劃，部分法院不承認它，并且認為借款收據(jù)計劃規(guī)避了有利益關(guān)系的真實當(dāng)事人規(guī)則。22但是美國多數(shù)法院仍然認為借款收據(jù)并不違反公共政策，而是有效的商業(yè)合意。23

借款收據(jù)制度無疑是設(shè)定預(yù)追償激勵機制的一個較好選擇。借款收據(jù)機制是一項工具性的制度，其本身是中性的，在實踐中運用所產(chǎn)生的效力為何，關(guān)鍵在于如何運用及運用的目的。如果是為了規(guī)避法律，例如在美國保險實務(wù)中保險人想要規(guī)避美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第17條第a款的真實利益當(dāng)事人規(guī)則，那么該行為無效。如果是用于在正式保險賠付之前盡速補償被保險人，并使保險代位的預(yù)追償?shù)靡詥?，則其無疑是有效的。其運作模式是，保險人以無息貸款而非理賠的方式，給付一筆相當(dāng)于保險金數(shù)額的款項給被保險人，并約定被保險人以對第三人的求償所得返還于保險人。如此保險人就可以避開繁瑣的理賠程序，在通過激勵手段獲得被保險人同意的基礎(chǔ)上，提前介入對第三人的追償程序中，而且其針對追償所得的利益可依據(jù)借款收據(jù)中的約定來得到充分保障。

三、保險賠付后保險代位求償?shù)姆沙绦颍阂曂耆a償與否而加以區(qū)分

在保險賠付之后，保險人即獲得保險代位權(quán)。根據(jù)保險賠付數(shù)額與被保險人損失數(shù)額之間的關(guān)系，又可以進一步區(qū)分為兩種情形，其一是保險賠付完全補償被保險人后的代位求償，其二是保險賠付補償被保險人不足后的代位求償。以下分別述之。

（一）保險賠付完全補償被保險人后的代位求償

當(dāng)保險賠付能夠完全彌補被保險人的損失時，被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)即依法全部移轉(zhuǎn)于保險人處，保險人自然應(yīng)以自己的名義單獨向第三人代位追償，只是可能需要被保險人提供必要的協(xié)助。此時的代位追償并不以訴訟為限，和解如果可能，無疑是一種更為迅捷、經(jīng)濟的有效方式。

這是依據(jù)實體法所作出的認定，然而在程序法上，又必須依據(jù)被保險人是否在保險代位求償之前已向第三人提起訴訟作出進一步的區(qū)分。我國《海事訴訟特別程序法》第94條和第95條第1款即根據(jù)這種區(qū)分作出了不同的處理。如果被保險人在保險代位求償之前未向第三人提起訴訟，保險人無疑應(yīng)徑行以自己的名義向該第三人提起訴訟。理論和實務(wù)中存在爭議的主要是第二種情形，如果被保險人在保險代位求償前已向第三人提起訴訟，保險人又該如何代位求償呢？這是訴訟系屬中債的移轉(zhuǎn)所形成的特定訴訟繼受的問題。對此的處理模式主要有以德國為代表的當(dāng)事人恒定主義和以日本為代表的訴訟承受主義。24當(dāng)事人恒定主義是指，出讓人在訴訟系屬中仍然是正當(dāng)當(dāng)事人（此時為形式當(dāng)事人），從而在形式上不發(fā)生當(dāng)事人變更，繼受人不得以受讓訴訟權(quán)利義務(wù)的地位另行起訴。但經(jīng)對方當(dāng)事人同意，繼受人可以代替出讓人承擔(dān)訴訟，或者作為共同訴訟人參加訴訟；出讓人非經(jīng)繼受人同意不得處分已出讓的實體權(quán)利義務(wù)；繼受人即使沒有以當(dāng)事人身份參加訴訟，該案判決的既判力也及于該繼受人。訴訟承繼主義是指，由實體權(quán)利義務(wù)繼受人代替原當(dāng)事人（出讓人）而成為正當(dāng)當(dāng)事人，繼續(xù)原來的訴訟程序，原當(dāng)事人已進行的訴訟行為對新的當(dāng)事人發(fā)生效力，判決的既判力及于繼受人和出讓人。25《海事訴訟特別程序法》第95條第1款顯然采納的是訴訟承繼主義。然而這既與訴訟程序的安定目標(biāo)相悖，也不利于公平地保護雙方當(dāng)事人的利益。在特定訴訟繼受時，若必須由繼受人替換喪失本案適格的原當(dāng)事人進行訴訟，使對方當(dāng)事人必須不斷變換地與不同當(dāng)事人進行訴訟，對對方當(dāng)事人將是很大的不利，無法保證對方當(dāng)事人的訴訟成果，也無端增加對方當(dāng)事人的舉證負擔(dān)，并使法院的審判處于一種不安定狀態(tài)，增加法院的審判成本。26是故，有關(guān)保險立法應(yīng)采當(dāng)事人恒定主義。保險人行使代位求償權(quán)利時，被保險人已向造成保險事故的第三人提起訴訟的，經(jīng)被保險人同意，保險人可以代替被保險人承擔(dān)訴訟，或者不管被保險人是否同意而作為共同訴訟人參加訴訟（保險人可以在一審、二審、執(zhí)行等訴訟的任何階段向法院申請介入）。被保險人非經(jīng)保險人同意不得為處分行為。

（二）保險賠付補償被保險人不足后的代位求償

當(dāng)保險人的賠付僅補償了被保險人部分損失時，保險人和被保險人各自擁有部分對第三人的損害賠償權(quán)利，保險人和被保險人都可以以其自己的名義追償。然而此時如果讓保險人和被保險人分頭追償，則可能未必妥當(dāng)。首先，分別追償將導(dǎo)致多重訴訟（mul tiple l itigation）。保險代位權(quán)完全是被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)的衍生物，其與被保險人權(quán)利的區(qū)別僅在于它的名稱是“保險代位權(quán)”。保險人和被保險人的請求基于同樣的事實，兩人承擔(dān)同樣的表面證據(jù)證明責(zé)任（prima facie burdens of proof），將受到的被請求人的抗辯也是一致的。27假如第三人先后受到被保險人和保險人就其應(yīng)有部分所作出的追償，事實上其就將作為被告針對同一請求事實作兩次辯護。28這無疑造成了第三人不必要的訟累，也不當(dāng)?shù)卦黾恿怂痉C關(guān)的案件受理壓力。其次，若分別訴訟，一方權(quán)利的行使就有可能對他方造成不利影響。保險代位權(quán)的行使對于被保險人而言未必有利，被保險人有可能在保險代位求償之后因“一事不再理”的拘束而無法就未獲滿足部分的損害向第三人求償，而且保險人基于同一事實而對第三人所提起的代位求償之訴若遭敗訴判決，對被保險人的求償必然產(chǎn)生不利影響。29再次，保險代位權(quán)和被保險人損害賠償請求權(quán)的協(xié)調(diào)問題也需要在同一訴訟中一并解決。由于不足額保險及第三人資力不足等情形的存在，保險代位權(quán)的權(quán)利范圍不一定與保險賠付的數(shù)額完全一致，甚至對第三人的追償所得在補償保險人之前，必須先行給付被保險人，并致其獲得完全滿足。而且由于保險代位權(quán)的存在，被保險人原本正常的權(quán)利處分行為也極易因淪為代位妨礙行為而影響其實際效力。也正因為此，在保險人沒有參與的情形下，第三人不能隨意地與被保險人達成和解。最后，保險代位權(quán)和被保險人損害賠償請求權(quán)之間存在著事實上的牽連關(guān)系，如不在同一訴訟中一并解決，則很可能引發(fā)矛盾判決，又或者是在分別提起的兩次訴訟之外，還要再有一個處理保險人和被保險人就權(quán)利數(shù)額分配所引發(fā)爭議的訴訟，令當(dāng)事人各方不堪其擾，徒增追償成本。

正是由于分別訴訟可能引發(fā)的種種問題，實現(xiàn)訴的合并似乎是一種更好的選擇。我國的立法機關(guān)和最高司法機關(guān)也意識到了這一問題，并嘗試著作出相應(yīng)規(guī)范。30那么訴的合并的理由何在？又該如何實現(xiàn)訴的合并呢？

在大陸法系國家，共同訴訟的類型可以區(qū)分為固有必要共同訴訟、類似必要共同訴訟和普通共同訴訟。31所謂必要共同訴訟，是指訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系，對共同訴訟的各人必須合一確定者。合一確定乃指共同訴訟的各人視為一體，法院就訴訟標(biāo)的對共同訴訟的法律關(guān)系與對共同訴訟各人的裁判，必須同時為之，不得分別裁判，且其內(nèi)容對共同訴訟的各人，必須一致不得有所歧義者而言。32必要共同訴訟又可以細分為實體法上的必要共同訴訟（固有必要共同訴訟）和程序法上的必要共同訴訟（類似必要共同訴訟）。前者是指該共同訴訟既有裁判結(jié)果合一確定的必要，又有程序進行合一確定的必要的情形，在此類共同訴訟中，如果有共同訴訟人未參與訴訟，則訴訟將不能進行。后者是指共同訴訟只有裁判結(jié)果合一確定的必要，而沒有程序進行合一確定的必要的情形，當(dāng)可以成為共同訴訟人的糾紛當(dāng)事人沒有參與訴訟，訴訟仍然可以繼續(xù)進行。在程序法上的必要共同訴訟中，合一確定僅意味著法律規(guī)定的既判力延伸，即如果前后相繼的訴訟中可能出現(xiàn)既判力的延伸，出于訴訟上的原因，該共同訴訟就是必要的。33普通共同訴訟是指各共同訴訟人與相對人之間有個別之請求存在，且就此所為之判決效力互相無關(guān)，即訴訟標(biāo)的對于共同訴訟之各人不必合一確定的選擇性合并。34在這樣的一種類型認知下，部分代位的案型就既不是固有必要訴訟，也不是類似必要共同訴訟的類型，而只能歸于普通共同訴訟的范疇。35如此則分別追償難以避免，而法定訴的合并無法落實。

在美國法中，與聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第17條第a款真實利益當(dāng)事人規(guī)則相配套的是其第19條關(guān)于強制合并訴訟當(dāng)事人的規(guī)定。也就是說，美國法在改變英美法傳統(tǒng)做法而使得保險人可以以自己的名義代位求償?shù)耐瑫r，仍要求部分代位之下保險人和被保險人共同訴訟追償，這就避免了分別追償（或言訴因分割）。這一模式值得我國借鑒，問題是如何借鑒，是否能在我國既有的理論框架中找到適當(dāng)定位。德、日等國民事訴訟法和我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定上的訴訟標(biāo)的觀偏于對私權(quán)保護，但有時不免僵化，只要訴訟標(biāo)的不是共同的，即使在事實上或者法律上存在其他牽連，也不放在一次訴訟程序中解決，這就減損了民事訴訟解決糾紛的功能，甚至可能產(chǎn)生相互沖突的裁判。而美國的訴訟標(biāo)的觀是在解決糾紛和恢復(fù)和平的目的論下展開的，在這種訴訟標(biāo)的觀下確立的共同訴訟制度，強調(diào)糾紛的一次性解決。其認為，凡基于一個大的爭議事實所產(chǎn)生的各種請求，無論其涉及多少實體上的法律關(guān)系，也不論其所涉及的實體法律關(guān)系是否相同，均通過一個訴訟程序解決。36我國有學(xué)者認為，應(yīng)在必要共同訴訟和普通共同訴訟之外，確立準(zhǔn)必要共同訴訟的類型，37即因牽連關(guān)系而形成的必要共同訴訟。借鑒英美法系國家特別是美國的強制合并請求制度，我國可增設(shè)我國司法實踐中需要的當(dāng)事人之間因存在事實上和法律上的牽連關(guān)系，基于一次性解決糾紛的需要而有必要在一個訴訟程序中處理的必要共同訴訟制度。此種必要共同訴訟的特點是雖然訴訟標(biāo)的不是單一的，但由于當(dāng)事人之間存在事實上或者法律上的牽連關(guān)系，而有必要作為共同訴訟進行處理，并且法院也必須在分清當(dāng)事人責(zé)任的基礎(chǔ)上作出統(tǒng)一的裁判。38由此可見，當(dāng)保險人的賠付僅補償了被保險人部分損失時，保險人和被保險人對第三人的追償應(yīng)作為準(zhǔn)必要共同訴訟的類型。

仍須注意的是，正如美國聯(lián)邦最高法院在United States v.Aetna Casual ty&Surety Co.案39中所宣稱的，在部分代位的情形下，保險人和被保險人是“必要”的當(dāng)事人（necessary par ties），而確定不是“必不可少”（indispensable）的當(dāng)事人。40也就是說，部分代位求償不是不可分之訴，若保險人或被保險人有一方不能或不參與訴訟，訴訟仍可繼續(xù)進行，只是訴訟的既判力效力擴張，對案外的保險人或被保險人同樣具有法律約束力。

四、結(jié)語

依據(jù)《保險法》，保險代位權(quán)的取得以保險人“先行賠付”為前提，在賠付保險金之后，被保險人的保險公司就有權(quán)向責(zé)任第三人或者責(zé)任第三人的保險公司進行索賠。但在實際操作中，由于保險代位求償沒有一個規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)和流程，索償十分不暢。這一現(xiàn)狀又是引發(fā)保險服務(wù)諸多問題的根源。例如近些年引發(fā)社會極大關(guān)注的“無責(zé)免賠”條款，事實上就是保險公司變相放棄代位求償權(quán)，以減輕其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險保障責(zé)任的一種手段。只有合理地設(shè)計保險代位求償?shù)姆沙绦蚝托惺挂?guī)范，才能使得保險代位求償對于保險公司而言更具可操作性，并最終從根源上解決我國保險業(yè)中實際存在的諸多問題。未來保險代位求償法律程序的改進應(yīng)以三個方面為重點。首先，明確保險人作為保險代位求償主體的唯一性。其次，允許保險代位的預(yù)追償以解決追償時機錯失的問題。最后，根據(jù)保險賠付數(shù)額與被保險人損失數(shù)額之間的關(guān)系，可以將保險代位求償?shù)某Ｒ?guī)法律程序進一步區(qū)分為兩種情形，一是保險賠付完全補償被保險人后的代位求償，二是保險賠付補償被保險人不足后的代位求償?；诖耍僮鞒霾煌闹贫劝才?。

注：

1參見王國軍、董庶：《2010年度上海法院保險糾紛案件審判調(diào)研報告》，載謝憲主編：《保險法評論》（第四卷），法律出版社2012年版，第305-306頁。

2有關(guān)法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論和程序代位理論，參見溫世揚、武亦文：《論保險代位權(quán)的法理基礎(chǔ)及其適用范圍》，《清華法學(xué)》2010年第4期。

3如中國平安保險公司《賠款收據(jù)及權(quán)益轉(zhuǎn)讓書》中規(guī)定：“立書人同意貴公司以自己或立書人名義向責(zé)任方追償或訴訟?！眳⒁娹蓵悦髦骶帲骸丁粗腥A人民共和國保險法〉（保險合同章）條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，第389頁。

4、7 See Theodore L.Kessner,Federal Court Interpretations of the Real Party in Interest Rule in Cases of Subrogation,39 Neb.L.Rev.453(1960).

5 See Thomas E.Atkinson,The Real Party in Interest Rule:A Plea for Its Abolition,32 N.Y.U.L.Rev.927(1957).

6 See Char les E.Clark&Rober t M.Hutchins,The Real Par ty in Interest,34 Yale L.J.259(1925).

8、12 See Thomas E.Atkinson,The Real Par ty in Interest Rule:A Plea for Its Abolition,32 N.Y.U.L.Rev.943-944,944-945(1957).

9 See June F.Entman,More Reasons for Abolishing Federal Rule of Civi l Procedure 17 (a):The Problem of the Proper Plaintif f and Insurance Subrogation,68 N.C.L.Rev.917-918(1990).

10 See June F.Entman,More Reasons for Abol ishing Federal Rule of Civil Procedure 17 (a):The Problem of the Proper Plaintif f and Insurance Subrogation,68 N.C.L.Rev.933-935(1990).

11 See John E.Kennedy,Federal Rule 17 (a):Wi l l the Real Par ty in Interest Please Stand?,51 Minn.L.Rev.701-702(1967).

13、20 See S.R.Derham,Subrogation in insurance law,Sydney:Law Book Co.,1985,p.74,p.96.

14、21、35參見陳俊元：《我國保險代位理論與法制之再建構(gòu)》，臺北“國立”政治大學(xué)法律學(xué)系博士論文，2009年7月，第88頁，第110-111頁，第99-100頁。

15不過如果在強制責(zé)任保險中允許受害人對加害人的責(zé)任保險人擁有直接求償權(quán)的話，加害人的保險人自然也應(yīng)當(dāng)成為訴訟的被告之一。

16、23 See Theodore L.Kessner,Federal Court Interpretations of the Real Par ty in Interest Rule in Cases of Subrogation,39 Neb.L.Rev.463,463-464(1960).

17、18許良根：《保險代位求償制度研究》，法律出版社2008年版，第149-150頁，第161頁。

19 See J.Thomas Ray,Jr.,The Loan Receipt and Insurers’Subrogation-How to Become the Real Par ty in Interest without Real ly Lying,50 Tul.L.Rev.115-117(1975).

22[美]約翰·F·道賓：《美國保險法》（第四版），梁鵬譯，法律出版社2008年版，第264頁。

24[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第216頁。

25趙鋼、占善剛、劉學(xué)在：《民事訴訟法》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第112-113頁。

26杜睿哲：《訴訟系屬中債的移轉(zhuǎn)所引發(fā)的法律問題》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第3期。

27 See Edwards,Inc.v.Ar len Real ty&Dev.Corp.,466 F.Supp.505,513(D.S.C.1978).

28、40 See June F.Entman,Compulsory Joinder of Compensating Insurers:Federal Rule of Civi l Procedure 19 and the Role of Substantive Law,45 Case W.Res.L.Rev.56,27(1994).

29參見施文森：《試析江蘇省高級人民法院關(guān)于新保險法之問卷》，載謝憲主編：《保險法評論》（第三卷），法律出版社2011年版，第37頁。

30《海事訴訟特別程序法》第95條第2款：“被保險人取得的保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的，保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償。”《保險法司法解釋（二）》（征求意見稿）第17條（保險人代位求償權(quán)的行使）：“保險人行使代位求償權(quán)向第三者提起的訴訟與被保險人就保險人給付的保險金范圍之外未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌咛崞鸬脑V訟，人民法院可以合并審理。第三者財產(chǎn)不足以賠償被保險人和保險人的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先賠償被保險人的損失?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第27條（代位權(quán)訴訟）：“保險人因行使代位權(quán)向人民法院提起訴訟的，保險人為原告，第三者為被告，被保險人可以作為第三人參加。被保險人取得的保險賠款不能彌補第三者造成的全部損失的，被保險人可以向第三者請求賠償；保險人同時起訴的，作為共同原告。根據(jù)保險法第四十五條第三款的規(guī)定，被保險人的損失優(yōu)先賠償?！?1陳榮宗：《共同訴訟》，《月旦法學(xué)教室》第4期，2003年2月。

32陳計男：《民事訴訟法論（上）》（第四版），臺北三民書局2007年版，第176頁。

33胡震遠：《共同訴訟制度研究》，上海交通大學(xué)出版社2010年版，第13頁。

34王甲乙：《共同訴訟》，載陳榮宗主編：《民事訴訟法論文選輯》，臺北五南圖書出版公司1984年版，第212頁。

36、38參見章武生、段厚?。骸侗匾餐V訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)》，《法律科學(xué)》2007年第1期。

37參見胡震遠：《共同訴訟制度研究》，上海交通大學(xué)出版社2010年版，第98-99頁。

39 338 U.S.366(1949).