辦理利用網(wǎng)購平臺售假案件中的幾點問題

文◎梁建明

近年來，利用網(wǎng)購平臺售假案件不斷增多。這類案件犯罪手段高度智能化，利用了當(dāng)前新興的網(wǎng)絡(luò)交易平臺進行售假，較以往傳統(tǒng)售假案件有所不同，在證據(jù)的收集、審查方面都呈現(xiàn)出新的特點，涌現(xiàn)出新的問題。本文結(jié)合東莞市三市區(qū)人民檢察院辦理的曾某利用淘寶網(wǎng)銷售假冒注冊商標(biāo)商品一案，對這類案件中存在的問題進行探討。

對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，從商品售價可以將其分為廉價銷售和等價（原價）銷售兩類。所謂廉價銷售，即買家知假買假，通過商品的價格就可以直觀判斷商品的真假。所謂等價（原價）銷售，即賣家以假充真，該行為可能同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，屬于想象競合，擇一重罪處罰。現(xiàn)將存在的問題分述如下：

一、銷售記錄、速遞單據(jù)的保存時間短，證據(jù)收集困難

一方面，利用網(wǎng)購平臺銷售的假冒商品，商品信息中常使用正品的外觀圖片。雖然假冒商品價格往往遠低于正品，但當(dāng)網(wǎng)購平臺的監(jiān)管人員對該類商品的售價不熟悉時，就很難發(fā)現(xiàn)這些是假冒商品，幾乎不可能在售假行為實施的初期就對其進行處理。只有在這類售假行為已經(jīng)達到相當(dāng)規(guī)模，被權(quán)利人知悉并舉報到網(wǎng)購平臺時，售假行為才可能曝光，而此時售假行為可能已經(jīng)持續(xù)了相當(dāng)長的時間。

另一方面，網(wǎng)購平臺銷售記錄的查詢存在較大限制，例如淘寶網(wǎng)僅能對三個月以內(nèi)的交易情況進行查詢。而網(wǎng)店往往通過物流公司發(fā)貨，但同樣對銷售行為具有證明力的物流單據(jù)，物流公司一般也只保存二到四個月不等。

這一長一短的差異，導(dǎo)致工商、公安部門對案件進行調(diào)查時，已經(jīng)流失了大量的證據(jù)。當(dāng)案件到達審查起訴階段時，對于長達數(shù)年的售假行為，往往僅能就其中幾個月的銷售金額進行指控，難以反映售假行為造成的實際危害。

二、物證收集困難，已銷售商品的真?zhèn)坞y認定

在物流業(yè)高度發(fā)達、網(wǎng)絡(luò)購物高速發(fā)展的當(dāng)下，通過網(wǎng)購平臺銷售的假冒注冊商標(biāo)商品，會通過物流公司發(fā)送到全國各地甚至境外，物證的調(diào)取也因此面臨著重大困難。

行為人銷售假冒注冊商標(biāo)商品，是本罪成立的客觀要件之一。即便行為人供述自己所銷售的商品都是假冒注冊商標(biāo)的商品，僅憑其供述也不足以從客觀上認定已銷售商品的真?zhèn)?，實踐中也很難追回所有已銷售商品進行調(diào)查。因此，對已銷售的假冒注冊商標(biāo)商品進行真?zhèn)握J定成為一大難題：

第一，對于廉價銷售的行為，可以根據(jù)價格認定商品的真?zhèn)?。根?jù)審查曾某一案的經(jīng)驗，商品的市場價（實際零售價）與官方零售價、批發(fā)價并不一致，其中批發(fā)價應(yīng)當(dāng)是一般交易中的最低合理售價。對于可以向被害人取得批發(fā)價的商品，當(dāng)進貨價、銷售價低于批發(fā)價時，就可認定所銷售的商品是假冒注冊商標(biāo)的商品。當(dāng)難以取得批發(fā)價時，可以通過詢問同行業(yè)的經(jīng)營者，以證實與行為人處于同等地位的經(jīng)營者的銷售情況。當(dāng)行為人銷售商品的進貨價、銷售價明顯低于同行業(yè)同等地位的經(jīng)營者時，可以認定為假冒注冊商標(biāo)的商品。

但商品的售價在一些偶然情況下也可能會低于批發(fā)價，如行為人辯稱交易中存在舊款商品折價出售，因此應(yīng)當(dāng)在排除上述情況的基礎(chǔ)上才可以認定。具體排除時，可以從銷售行為的一貫性 （折價出售是特殊情況，缺乏一貫性），以及銷售商品的款式等角度進行審查。

第二，對于廉價銷售、等價（原價）銷售的行為，均可以通過實物結(jié)合供述進行認定。當(dāng)行為人供認其有售假的情況時，可以就每類商品調(diào)取一件實物供其指認。當(dāng)行為人供認其銷售的同類商品均與起回的實物相同時，可以將其銷售的該類商品認定為假冒注冊商標(biāo)的商品。

第三，對于廉價銷售、等價（原價）銷售的行為，均可以通過行為人的進貨渠道進行認定。當(dāng)該類商品的供應(yīng)方承認其供應(yīng)的都是假冒注冊商標(biāo)商品，行為人也如此供述時，即可認定。

第四，當(dāng)相關(guān)注冊商標(biāo)并未在該類商品上注冊，被害人也表示并未生產(chǎn)該類產(chǎn)品時，一律認定為假冒注冊商標(biāo)的商品。

第五，對于網(wǎng)絡(luò)購物，有一種特有的證據(jù)，即賣家與買家的網(wǎng)上聊天記錄。賣家與買家可能通過網(wǎng)購平臺內(nèi)置的通訊工具進行溝通 （如淘寶網(wǎng)的淘寶旺旺）?？梢試L試調(diào)取這些通訊工具的聊天記錄，進而根據(jù)聊天記錄中的內(nèi)容對商品的真?zhèn)芜M行認定。

第六，對于等價（原價）銷售的行為，當(dāng)行為人拒絕供認其有售假行為，且無法通過上述方法認定真?zhèn)螘r，只能將實物起回，依據(jù)實物進行認定。但真?zhèn)舞b定的主體需要具備何種資質(zhì)法律并無明文規(guī)定?，F(xiàn)多以被害人或被害人授權(quán)的單位出具的真?zhèn)巫C明文件進行認定，上述證據(jù)是否有足夠的證明力存在疑問。

三、替代交易真?zhèn)文妫瑢嶋H交易難以查明

所謂替代交易，是指實際交易的商品并非網(wǎng)購平臺銷售記錄中的商品。但替代交易的情況，只有在行為人有除了銷售假冒注冊商標(biāo)商品以外的其他交易行為時（如銷售正品及不觸犯法律的其他商品、信用卡套現(xiàn)等）才需要考慮；行為人只銷售假冒注冊商標(biāo)的商品時，徑直將交易總金額認定為犯罪數(shù)額即可。

在網(wǎng)絡(luò)購物中，網(wǎng)購平臺不一定直接銷售貨物。比如淘寶網(wǎng)僅僅是交易中介，只負責(zé)暫存買家支付的貨款、通知賣家發(fā)貨、以及在買家收到貨物后將貨款轉(zhuǎn)付給賣家。因此，淘寶網(wǎng)并不清楚賣家實際上將什么商品發(fā)送到買家手里；另一方面，只要買家確認收貨，淘寶網(wǎng)就會將貨款轉(zhuǎn)付給賣家，對買家收到的商品是否貨不對板、質(zhì)量是否存在問題等在所不問?；诰W(wǎng)購平臺的以上特點，買賣雙方都可能出于某些原因進行替代交易，甚至虛假交易 （例如通過淘寶網(wǎng)進行信用卡套現(xiàn)），使得網(wǎng)購平臺所記錄的商品種類、數(shù)量與實際交易不符。替代交易對審查證據(jù)造成了極大的障礙：即便銷售記錄顯示交易的商品是涉嫌假冒注冊商標(biāo)的商品，但在不能排除替代交易的可能性、又無法證實實際交易情況時，也就無法排除其交易非假冒注冊商標(biāo)商品的可能性，進而無法將這些交易的金額計入犯罪數(shù)額。

對于廉價銷售的行為，要排除替代交易的可能性，主要有三個標(biāo)準(zhǔn)：其一是商品的市場價（此處的商品指的是銷售記錄中所記載的商品種類及數(shù)量，下同），其二是商品的批發(fā)價或行業(yè)平均進貨價，其三是行為人對該類商品的進購價 （或成本價）。共有四種情況：第一，當(dāng)售價高于商品的市場價時，應(yīng)當(dāng)認定為替代交易。第二，當(dāng)售價低于行為人對該類商品的進購價（或成本價）時，應(yīng)當(dāng)認定為替代交易。第三，當(dāng)售價高于商品的批發(fā)價或行業(yè)平均進貨價、但低于市場價時，除非有證據(jù)證實該交易不是替代交易，否則應(yīng)認定為替代交易。第四，當(dāng)售價高于或等于行為人對該類商品的進購價（或成本價）、低于商品的批發(fā)價或行業(yè)平均進貨價時，除非有證據(jù)證實是替代交易，否則可以排除替代交易的可能性。

對于等價（原價）銷售的行為，只要偏離了行為人對該類商品的一貫售價的，都有可能是替代交易。因為賣家在企圖以假充真的情況下，偏離平均售價的情況只會偶然出現(xiàn)。對于這些偶然出現(xiàn)的低價或者高價交易，售價本身就足以引起懷疑。

對于替代交易，能夠查清實際交易情況的，根據(jù)實際交易的情況進行認定；無法查清的，不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。查清實際交易情況，則主要依靠上文所述的聊天記錄、買賣雙方的其他通訊記錄及物流單據(jù)等。作出上述認定的理由是，對于一般的市場交易，在沒有其他證據(jù)的情況下，應(yīng)該認為買賣雙方所履行的就是合同中約定的內(nèi)容，即銷售記錄中記載的內(nèi)容。只有合同約定的內(nèi)容不合理，或者存在其他證據(jù)時，才足以引起合理的懷疑。無法排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于被告人（犯罪嫌疑人）的原則進行認定。

四、犯罪數(shù)額的認定存在問題

（一）未曾銷售的商品，貨值金額難以認定

未銷售商品的真?zhèn)握J定不存在問題，只在數(shù)額認定上存在一定疑難。本罪的犯罪數(shù)額不以正品售價認定，而以假冒注冊商標(biāo)商品的銷售金額認定。所謂銷售金額，則是指銷售假冒注冊商標(biāo)商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。對于未銷售的部分，司法解釋對于犯罪數(shù)額起點的規(guī)定中則用的是“貨值金額”一詞。因此，對于繳獲的未銷售商品，曾經(jīng)在網(wǎng)購平臺上出售的，可以根據(jù)以往的售價認定數(shù)額。但當(dāng)繳獲的實物未曾出售時，如何認定貨值金額就成為問題：第一，可以根據(jù)行為人的供述進行認定，訊問時可以要求行為人供述每類商品的進貨價及計劃售價；第二，可以根據(jù)行為人已銷售部分的售價與市場價之間的比值來進行認定；第三，對于行為人已在互聯(lián)網(wǎng)上或其他地方標(biāo)價的未銷售商品，可以以標(biāo)價認定其貨值。

(二)運費是否計入銷售金額存在疑難

由于網(wǎng)絡(luò)購物大多通過物流公司或者EMS發(fā)貨，因此運費承擔(dān)是買賣雙方必須約定的內(nèi)容。刑法規(guī)定，本罪的犯罪數(shù)額應(yīng)以銷售金額來認定，那么此處的銷售金額是否應(yīng)包含運費？這個問題應(yīng)當(dāng)分兩種情況進行考慮：第一，當(dāng)運輸方式由買家選擇、運費由買家承擔(dān)時，由于賣家一般不從運費中獲取利潤，此時運費難以認為是購銷合同的標(biāo)的，而其形式上更像是一個單獨的、由買家委托賣家聯(lián)系承運人的運輸合同。因此在這種情況下，運費不宜計入銷售金額。第二，當(dāng)運輸方式由賣家選擇、運費由賣家承擔(dān)時，買家只支付一次貨款，此時運費作為賣家的銷售成本，應(yīng)當(dāng)計入銷售金額。

(二)已銷售金額與未銷售貨值能否相加作為犯罪數(shù)額

2011年1月10日最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條第三款規(guī)定，銷售金額和未銷售貨值分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。根據(jù)上述司法解釋，已銷售金額與未銷售商品的貨值似乎應(yīng)當(dāng)分別計算：當(dāng)兩者處于不同的法定刑幅度時，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)以已銷售金額或者未銷售商品的貨值中處罰較重的部分來認定，較輕的僅作為量刑情節(jié)，不計入犯罪數(shù)額；當(dāng)兩者處于同一法定刑幅度時，兩者不可相加。由于條文規(guī)定的犯罪數(shù)額是銷售金額，因此應(yīng)當(dāng)將已銷售金額作為犯罪數(shù)額，將未銷售商品的貨值作為量刑情節(jié)。

(二)犯罪未遂時，未銷售貨值能否作為量刑情節(jié)

上述司法解釋第八條第一款規(guī)定：假冒注冊商標(biāo)的商品部分已銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計在15萬元以上的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰。在這種情況下，雖然是否課以刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)由兩者相加得出，但由于上述情況視作犯罪未遂，因此犯罪數(shù)額仍應(yīng)以已銷售金額認定。值得商榷的是，未銷售商品的貨值是否仍應(yīng)作為量刑情節(jié)，酌情從重處罰？由于未銷售商品的貨值已經(jīng)與已銷售金額相加來評價是否構(gòu)成犯罪，因此如果將其作為量刑情節(jié)從重處罰，對未銷售部分就有重復(fù)評價之嫌，因而不作為量刑情節(jié)似乎更為妥當(dāng)。

五、認定主觀“明知”難以適用司法解釋

2004年12月8日最高法、最高檢《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。由于通過網(wǎng)購平臺售假的門檻低，手段隱蔽，因此受過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任的情況不多；所銷售的假冒注冊商標(biāo)商品多為直接印有相關(guān)注冊商標(biāo)的仿冒商品，涂改、調(diào)換或者覆蓋商標(biāo)的情況也不多；并且在網(wǎng)購平臺銷售不需要進行工商登記，擁有商標(biāo)注冊人授權(quán)文件的情況也少見。因此，通過網(wǎng)購平臺售假的案件往往難以適用上述解釋第（一）至（三）項，而只能考慮其他應(yīng)當(dāng)知道的情況。根據(jù)2003年12月23日最高法、最高檢、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第二條第二款，“明知”是指知道或應(yīng)當(dāng)知道。有下列情形之一的，可以認定為“明知”：1、以明顯低于市場價格進貨的；2、以明顯低于市場價格銷售的；3、銷售假冒煙用注冊商標(biāo)的煙草制品被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的；4、其他可以認定為明知的情形。上述解釋只適用于煙草制品，但對其他商品也有參考價值，在認定時可根據(jù)實際情況進行適當(dāng)調(diào)整：

第一，其他商品較之煙草制品等專營商品在市場售價上更為靈活，若僅以明顯低于市場價為標(biāo)準(zhǔn)，不足以排除合理懷疑。但如果商品的進貨價、銷售價明顯低于正品批發(fā)價或行業(yè)平均進貨價、銷售價的，結(jié)合行為人對于行業(yè)市場的認知程度，在不存在足以引起合理懷疑的相反證據(jù)的情況下，可以認定行為人主觀上明知其銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品。

第二，根據(jù)上文提及的聊天記錄的內(nèi)容，也可以認定“明知”。如聊天內(nèi)容中提及其銷售的產(chǎn)品并非正品，或者以常人能夠理解的方式表達了同樣意思。

六、認定網(wǎng)購平臺共同犯罪的問題

2004年12月8日最高法、最高檢《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。曾某一案中，根據(jù)曾某的供述及被害人陳述，淘寶網(wǎng)曾經(jīng)收到權(quán)利人的投訴，對曾某所經(jīng)營的網(wǎng)店發(fā)出警告信，并刪除了其部分涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品，但并未采取進一步措施。因此，可以認定淘寶網(wǎng)明知曾某涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。但是，能否適用上述司法解釋，主要問題就在于淘寶網(wǎng)內(nèi)開設(shè)的網(wǎng)店，能否認定為解釋中的“經(jīng)營場所”。淘寶提供的服務(wù)屬于電子公告牌 （BBS）服務(wù)，淘寶平臺上關(guān)于會員或其發(fā)布的相關(guān)商品信息均由會員自行提供，會員依法應(yīng)對其提供的任何信息承擔(dān)全部責(zé)任。而淘寶網(wǎng)確實并未對賣家收取中介費用，其以推廣、廣告的名義收取的費用又并不超出BBS服務(wù)的范圍。因此，淘寶網(wǎng)的作用僅僅是公布會員提供信息，淘寶網(wǎng)店僅僅是“一塊信息公告板”，而難以認定為“經(jīng)營場所”，故難以成立共同犯罪。

七、重視司法審計的效率與質(zhì)量

通過網(wǎng)購平臺售假的行為，呈現(xiàn)出產(chǎn)品種類多、交易數(shù)量大的特點，要對大量的交易記錄、價格證明等證據(jù)進行審核。對于這類案件，司法審計可以有效提高辦案效率與質(zhì)量。但審計人員并非辦案人員，對案件的全貌了解不足，容易忽略一些問題或者未考慮某些因素而導(dǎo)致審計結(jié)果有所偏差。因此，如何準(zhǔn)確、全面的向?qū)徲嬋藛T提出要求，避免多次審計對司法資源造成的浪費，也是審查證據(jù)時非常值得注意的問題。

第一，全面收集物證、書證等證據(jù)，以確保用于審計的證據(jù)足以涵蓋行為人的全部行為。物證、書證等證據(jù)是審計工作的基礎(chǔ)，應(yīng)根據(jù)案件線索，盡量收集可以證明銷售行為的證據(jù)，在相關(guān)證據(jù)已經(jīng)基本收集完全的基礎(chǔ)上再進行審計，以保證審計工作的效果。

第二，述明審計項目及要求，根據(jù)不同的問題要求審計報告以不同的方式統(tǒng)計和組合數(shù)據(jù)。審結(jié)結(jié)果主要有以下三種形式：

一是根據(jù)相關(guān)商標(biāo)是否為注冊商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)利人是否有提供價格以及真?zhèn)巫C明等情況進行分類統(tǒng)計，主要是用于認定銷售總額中的哪些部分屬于涉案金額。

二是根據(jù)交易完成的時間先后順序，按月份進行統(tǒng)計，主要是便于了解證據(jù)收集情況，以及認定共犯的犯罪數(shù)額。

三是根據(jù)商標(biāo)以及商品種類進行分類：同一種商標(biāo)歸為一類，每種商標(biāo)下同一種商品的交易歸為一類；一宗交易中包含多種商品的，根據(jù)情況進行分拆，在備注中進行說明；對于每一類商品，應(yīng)在商品類別處列出該類商品正品的市場價和批發(fā)價（或行業(yè)平均進貨價，下同）、行為人對該類商品的進貨價（或成本價，下同），以便對比。對于每宗交易，需要統(tǒng)計交易額、每件商品的平均售價、運費、下單時間、完成交易時間、買家賬號及用戶名，還要將商品單價與市場價、批發(fā)價、行為人對該類商品的進貨價進行對比。

同時，也應(yīng)注意根據(jù)案情調(diào)整審計報告的要求：例如行為人僅銷售假冒注冊商標(biāo)商品而不銷售其他商品的，由于沒有排除替代交易的問題，對鑒別替代交易的相關(guān)數(shù)據(jù)就不必進行統(tǒng)計。

第三，根據(jù)審計的初步結(jié)果及時補充證據(jù)，盡可能發(fā)揮司法審計的作用。在初步統(tǒng)計出涉案商標(biāo)的數(shù)量以及每種商標(biāo)下商品的種類后，應(yīng)根據(jù)該結(jié)果對相關(guān)商標(biāo)的信息進行查詢，認定其是否為注冊商標(biāo)。對于注冊商標(biāo)，應(yīng)及時聯(lián)系權(quán)利人，告知其產(chǎn)品被侵權(quán)的情況以及刑事訴訟中的權(quán)利義務(wù)，并要求其提供商標(biāo)注冊證明文件以及涉案商品的價格及真?zhèn)巫C明。對于個別月份營業(yè)額明顯偏低的，應(yīng)查清是否已將相關(guān)銷售記錄全部調(diào)取。對補充的證據(jù)要及時進行審計，以防辦案人員在審計完成后自行認定，降低辦案效率。