論相鄰污染侵害糾紛的法律適用*——以《物權(quán)法》第90 條為中心

張敏純

（長沙理工大學(xué)文法學(xué)院，湖南長沙410004）

《物權(quán)法》第90條規(guī)定，“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)?！睂τ谠摋l規(guī)定，學(xué)理上多稱之為“不可量物侵入”1或“環(huán)境相鄰關(guān)系”2，司法實(shí)踐則將其概括為“相鄰污染侵害糾紛”3。此后，《侵權(quán)責(zé)任法》也整合既有法律和司法解釋規(guī)定，在第8章規(guī)定了“環(huán)境污染責(zé)任”，其中第65條設(shè)定了環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的一般條款：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”?！肚謾?quán)責(zé)任法》第65條并未限定適用范圍，因而在相鄰不動(dòng)產(chǎn)之間，存在著相鄰污染侵害糾紛與環(huán)境污染責(zé)任競合的可能性。對于二者應(yīng)如何適用，理論與實(shí)務(wù)界發(fā)生了集中于以下兩個(gè)層面的激烈爭議：其一，《物權(quán)法》第90條與《侵權(quán)責(zé)任法》第8章的關(guān)系如何定位，其適用范圍如何劃分？其二，《物權(quán)法》第90條中的“國家規(guī)定”如何理解，是指向特別規(guī)定的引致性規(guī)范還是本身即屬責(zé)任構(gòu)成要件？顯然，不同的解釋路徑會導(dǎo)致不同的適用效果，對當(dāng)事人利益影響至巨。

一、《物權(quán)法》第90條的定位紛爭

我國私法順應(yīng)環(huán)境時(shí)代法律的“綠化”需求，在《物權(quán)法》與《侵權(quán)責(zé)任法》中就環(huán)境應(yīng)對問題做了專門規(guī)定。就法體系言，二者分別歸屬于不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系和特殊侵權(quán)責(zé)任，從形式上沿襲了大陸法系私法應(yīng)對環(huán)境問題的“雙軌模式”。對于兩部法律的適用問題，大致而言存在以下幾種觀點(diǎn)。

（一）獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)說

該說將《物權(quán)法》第90條視為以物權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的獨(dú)立請求權(quán)，當(dāng)事人可直接以其物權(quán)受到侵害為由，依《物權(quán)法》第3章的規(guī)定請求加害人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。該說又可以具體分為如下兩種不同的看法。

其一，非競合說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，《物權(quán)法》第90條和《侵權(quán)責(zé)任法》第8章并未發(fā)生競合，各有其特定的適用空間。如全國人大常委會法制工作委員會民法室公布的《侵權(quán)責(zé)任法》立法說明認(rèn)為，從侵權(quán)糾紛角度研究環(huán)境污染責(zé)任，首先根據(jù)不同的污染源，適用不同的歸責(zé)原則，居民之間生活污染適用過錯(cuò)責(zé)任，主要由《物權(quán)法》規(guī)定的相鄰關(guān)系解決，不受本章調(diào)整；而企業(yè)生產(chǎn)污染等污染環(huán)境的適用無過錯(cuò)責(zé)任，主要由《侵權(quán)責(zé)任法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等相關(guān)法律調(diào)整。4該說明以不同污染源作為適用前提，區(qū)分生產(chǎn)和生活領(lǐng)域，抓住了環(huán)境侵權(quán)實(shí)行特殊歸責(zé)的核心，即危險(xiǎn)社會下對風(fēng)險(xiǎn)與損失的合理分配；5但這種分類存在兩個(gè)不可克服的悖論：（1）環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的“國家規(guī)定”的規(guī)制對象主要是企業(yè)，若《物權(quán)法》第90條只適用于生活污染領(lǐng)域，則相關(guān)侵害將因未“違反國家規(guī)定”而難以得到救濟(jì)；（2）居民之間生活污染主要集中于噪聲、振動(dòng)、光等類型，極少出現(xiàn)大氣污染物、水污染物、固體廢物及電磁波輻射等有害物質(zhì)，將《物權(quán)法》第90條的適用范圍限于生活污染，則該條列舉的實(shí)際意義將大為限縮。這些悖論在司法實(shí)踐中亦有折射。如張某訴李某相鄰污染侵害糾紛案6中，張、李兩家系鄰居，張家以其井水污染系李家養(yǎng)豬排泄物所致訴至法院。一審定案為相鄰污染侵害糾紛，以張家未能證明其井水污染系養(yǎng)豬排泄物所致判決駁回訴訟請求；二審則認(rèn)為，相鄰污染侵害以違反國家規(guī)定排放有害物質(zhì)為前提，張家和李家雖相鄰，但李家排放糞便行為未違反國家規(guī)定，豬糞亦不屬于有害物質(zhì)，故不屬于相鄰污染侵害糾紛，而應(yīng)定案為環(huán)境污染侵權(quán)糾紛。若依上述立法說明，即便本案不屬于相鄰污染侵害糾紛，因其屬于鄰里之間生活污染，將其作為環(huán)境侵權(quán)責(zé)任仍不符合上述分類，而只能作為一般侵權(quán)行為對待。

其二，請求權(quán)競合說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，在相鄰污染侵害糾紛中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的競合。若行為人違反國家有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)，造成一定的妨害或損害后果且沒有超過必要的限度，則應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》相鄰關(guān)系的規(guī)定處理；如超過正常人的容忍限度，則當(dāng)事人可以在侵權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)中選擇保護(hù)自身合法權(quán)益的最佳救濟(jì)方式。7此說涉及相鄰關(guān)系規(guī)則的核心——容忍義務(wù)，但同樣存在以下難以周延的矛盾：（1）私法確立行為自由的界限，若行為人在容忍限度內(nèi)活動(dòng)，則并不涉及民事責(zé)任問題；（2）《侵權(quán)責(zé)任法》將環(huán)境污染責(zé)任作為特殊侵權(quán)類型對待，無過錯(cuò)責(zé)任與舉證責(zé)任倒置是其特殊化的根本標(biāo)志，根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋，排污是否超過管制標(biāo)準(zhǔn)，并不影響民事責(zé)任的承擔(dān)。如此，即便沒有超過容忍限度，仍可主張侵權(quán)責(zé)任；而超出容忍限度時(shí)，雖然存在競合，但由于侵權(quán)責(zé)任對受害人而言更為有利，《物權(quán)法》第90條基本上沒有適用的可能。這些矛盾，同樣可從前述張某訴李某案中窺見一斑。

（二）非獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)說

該說針對獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)說的弊端尤其是“國家規(guī)定”所帶來的困擾，試圖建立統(tǒng)一的民事責(zé)任體系，通過侵權(quán)請求權(quán)實(shí)現(xiàn)對環(huán)境侵害的一體化救濟(jì)，因而將《物權(quán)法》第90條中的“國家規(guī)定”視為環(huán)境保護(hù)法律、法規(guī)所確定的基本原則、規(guī)則和制度，而非具體的管制規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)。由此，《物權(quán)法》第90條解決的是法律適用而不是行為標(biāo)準(zhǔn)問題，即凡相鄰污染侵害糾紛，應(yīng)首先適用《環(huán)境保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等專門法律。換言之，《物權(quán)法》第90條屬于本身沒有獨(dú)立的規(guī)范內(nèi)涵、而是單純引致到某一具體規(guī)范，法官需要從所引致的具體規(guī)范的目的去確定其效果的引致性條款。

這種觀點(diǎn)為司法實(shí)踐所廣泛采納。很多判決盡管冠以“相鄰污染侵害糾紛”案由，但實(shí)際上仍是適用環(huán)境侵權(quán)的特殊規(guī)則，事實(shí)上使得最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》確立的“相鄰污染侵害糾紛”類型僅具有案由管理的功能。如吳某訴丁某相鄰污染侵害糾紛案8中，吳某以丁某養(yǎng)鴿糞便導(dǎo)致其罹患隱球菌肺炎為由訴至法院。法院認(rèn)為本案屬相鄰環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案件，是特殊侵權(quán)，適用舉證責(zé)任倒置原則，因而援引《民法通則》第83條、第134條與《環(huán)境保護(hù)法》第41條支持了原告訴訟請求。在楊某訴金龍紅磚廠相鄰污染侵害糾紛案9中，楊某以磚廠排放廢氣致其果樹絕收訴至法院，一審將案由確定為大氣污染侵權(quán)損害糾紛，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第65條之規(guī)定；二審則將其變更為相鄰污染侵害糾紛，但仍適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第3項(xiàng)舉證責(zé)任倒置之規(guī)定，本質(zhì)上仍是將其作為環(huán)境侵權(quán)責(zé)任對待。

很顯然，將相鄰污染侵害糾紛的救濟(jì)方式定位為侵權(quán)請求權(quán)更有利于受害人依無過錯(cuò)責(zé)任與舉證責(zé)任倒置主張損害賠償，但問題是，作為相鄰污染侵害糾紛濫觴的不可量物侵害條款遠(yuǎn)在環(huán)境侵權(quán)糾紛之前即已作為獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)存在，無論是德國民法典中的不可量物侵害條款、法國判例中的近鄰妨害法理還是我國臺灣地區(qū)“民法”中的氣響侵入之禁止條款，本身均可作為獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，《物權(quán)法》第90條何以一反上述傳統(tǒng)，成為單純的引致性條款？

（三）小結(jié)與反思

綜上，理論與實(shí)務(wù)界試圖在《物權(quán)法》第90條和以《侵權(quán)責(zé)任法》第8章為代表的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任體系之間作出合理的定位，但無論是從污染源、管制標(biāo)準(zhǔn)劃分還是徹底規(guī)避《物權(quán)法》第90條的適用，均無法有效解決上述矛盾，乃至對于同一或者類似事實(shí)，不同法院作出了截然不同的認(rèn)定，導(dǎo)致法律適用上的不統(tǒng)一；更為關(guān)鍵的是，無論是何種解釋，《物權(quán)法》第90條的適用空間都受到極大限縮，甚至淪為沒有實(shí)質(zhì)意義的具文。由此需要追問：看似規(guī)定明確、且被視為《物權(quán)法》“綠化”標(biāo)志的第90條，緣何出現(xiàn)適用上的困難？在域外定位清晰、適用明確的“雙軌模式”，緣何在我國出現(xiàn)諸多爭議？考慮到無論是相鄰污染侵害還是環(huán)境侵權(quán)制度均非我國自發(fā)性生成的制度，要回答上述疑問，不可避免地要對上述制度進(jìn)行比較法研究，從兩個(gè)層面著手加以考察：其一，兩種制度各自的規(guī)范對象是什么，為何發(fā)生交叉；其二，兩種制度各自的規(guī)范意旨和制度功能是什么，能否相互取代。如此，方能發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)，進(jìn)而為《物權(quán)法》第90條的解釋論奠定基礎(chǔ)。

二、《物權(quán)法》第90條的紛爭根源

（一）《物權(quán)法》第90 條的比較法考察

從制度沿革看，《物權(quán)法》第90條顯然濫觴于大陸法系民法中的相鄰不可量物侵害規(guī)則。早在羅馬法中即已出現(xiàn)有關(guān)煙塵、蒸汽的排放規(guī)則，并產(chǎn)生了“權(quán)利不得濫用”和“容忍義務(wù)”等觀念，可以被視為民法不可量物侵害制度的雛形。10《德國民法典》第906條正式規(guī)定了相鄰不可量物排放規(guī)則，并為瑞士、荷蘭、意大利、埃塞俄比亞、韓國和我國澳門地區(qū)等國家和地區(qū)的立法例所承繼；11法國、日本等也通過判例形成了“近鄰妨害”的法理。12 英美法系雖無大陸法系嚴(yán)格的法領(lǐng)域與法體系劃分，但同樣形成了基于不動(dòng)產(chǎn)相鄰侵害的t respass 與nuisance 制度，分別針對對不動(dòng)產(chǎn)占有權(quán)與安寧權(quán)的侵害。13

從規(guī)范內(nèi)容看，大陸法系上典型的不可量物侵害條款有其固有含義，其核心內(nèi)容有二：一是不可量物的范圍；一是權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從前者來看，典型的大陸法系國家（地區(qū)）對于不可量物范圍的規(guī)定事實(shí)上可以歸于兩個(gè)方面，一為氣體（煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑等），一為聲響（噪聲、振動(dòng)等），未盡事宜則以“其它與此相類者”概之。正因?yàn)槿绱耍覈_灣地區(qū)“民法”將之概括為“氣響侵入之禁止”。但無論是聲音還是氣響，事實(shí)上均強(qiáng)調(diào)自然排放，《德國民法典》甚至直接規(guī)定排除利用特殊管道進(jìn)行排放的行為。盡管其中的某些類型現(xiàn)在也被歸為“污染”，但這些“污染”實(shí)質(zhì)上屬于觀念型污染，直接侵害人的健康與居住安寧等人格利益，與大氣污染、水污染、固體廢物污染等先造成環(huán)境本身的污染然后再作用于人身的媒介型污染或者說“可量物”具有本質(zhì)差異，只能說是一種“擬制的污染”。

從規(guī)范意旨和制度功能看，相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間，其權(quán)利行使彼此互有影響，若各權(quán)利人皆得主張自由使用、收益、處分其所有物并排除他人干涉，勢必造成沖突，因此必需考量不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人自由行使其權(quán)利是否具有值得保護(hù)的利益，并衡酌鄰地權(quán)利人是否有得干預(yù)他人行使權(quán)利的優(yōu)勢利益進(jìn)行利益衡量。14 不可量物侵害制度作為相鄰關(guān)系的下位制度，從本質(zhì)上講，是從排放自由的角度出發(fā)，以“不得禁止（排放行為）為原則，許其（鄰人）禁止（排放行為）為例外”，落腳點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)鄰人的容忍義務(wù)，“一方面對對無形侵害過于敏感者之利益不加理會，另一方面對不照顧他人利益之肆無忌憚性行為又予以譴責(zé)”，15目的在于緩和所有權(quán)絕對的觀念，調(diào)節(jié)權(quán)利人對相鄰不動(dòng)產(chǎn)的利用與沖突，以促進(jìn)工商業(yè)發(fā)展。

因而可以說，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，不可量物侵害及類似制度與環(huán)境污染侵權(quán)并無任何關(guān)聯(lián)，其目的也不在保護(hù)受害人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益免受污染侵害。在以財(cái)產(chǎn)權(quán)保障、私法自治和過錯(cuò)責(zé)任為核心的近代民法時(shí)期，環(huán)境問題只有在因過錯(cuò)造成人身、財(cái)產(chǎn)損害時(shí)方能進(jìn)入侵權(quán)法調(diào)整。而隨著現(xiàn)代科技發(fā)展導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)、政治、觀念和生產(chǎn)生活方式等社會結(jié)構(gòu)發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，工商業(yè)導(dǎo)致的環(huán)境污染成為人身、財(cái)產(chǎn)損害的重要源頭之一，若依傳統(tǒng)侵權(quán)法的過錯(cuò)責(zé)任，受害人需證明行為人具有主觀過錯(cuò)、自身受有損害以及繁瑣的因果關(guān)系，基本上沒有勝訴的可能，故試圖對不可量物侵害制度進(jìn)行擴(kuò)大解釋，利用物權(quán)請求權(quán)的優(yōu)勢，賦予其救濟(jì)環(huán)境侵害的新機(jī)能。但不可量物侵害制度畢竟是環(huán)境問題未臻顯著時(shí)的近代社會產(chǎn)物，其評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)仍具有田園牧歌式的小農(nóng)生活共同體色彩，無法應(yīng)對現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)背景下的環(huán)境問題，在具有科技性、擴(kuò)散性、潛伏性、多因性的實(shí)質(zhì)性污染面前，必須開拓新法理、進(jìn)行新立法方能應(yīng)對。環(huán)境侵害的特殊應(yīng)對成為私法變革的重點(diǎn)內(nèi)容，各國逐漸將大氣污染、水污染等實(shí)質(zhì)性污染納入到特殊侵權(quán)范疇，實(shí)行危險(xiǎn)責(zé)任，以作為對允許行為人“從事危險(xiǎn)行為的一種合理的平衡”，實(shí)現(xiàn)對“不幸損害的合理分配”。16 但對于噪聲、振動(dòng)、惡臭等造成的損害，仍作為一般侵權(quán)對待，或依據(jù)不可量物侵害條款尋求物權(quán)法上的救濟(jì)。

由此可見，不可量物侵害制度本質(zhì)上是應(yīng)對相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間的“私人妨害”問題，盡管其曾用來暫時(shí)性應(yīng)對日漸嚴(yán)重的某些實(shí)質(zhì)性污染，如將“臭氣”擴(kuò)大解釋為“大氣污染物”，但系統(tǒng)性工商業(yè)發(fā)展帶來的大氣污染、水污染侵害等“公害”并無法在傳統(tǒng)私法框架內(nèi)得到解決，也因此才有特殊對待的可能性。而之所以特殊對待，原因在于這些侵害類型已經(jīng)從根本上打破了傳統(tǒng)民法賴以存在的平等性與互換性基礎(chǔ)，若不進(jìn)行變革，則私法在此領(lǐng)域的功能將喪失殆盡。

（二）《物權(quán)法》第90 條的擴(kuò)大與泛化

從形式上言，我國同樣確立了私法應(yīng)對環(huán)境問題的“雙軌模式”，體現(xiàn)了私法在當(dāng)代的與時(shí)俱進(jìn)與人文關(guān)懷。然而，我國雙軌制的發(fā)展歷程與域外并不相同，相較于域外由不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系到獨(dú)立侵權(quán)類型的演變路徑，我國則是先在環(huán)境單行法和《民法通則》中將環(huán)境侵權(quán)作為特殊侵權(quán)類型，再有《物權(quán)法》關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定。從立法沿革看，《物權(quán)法》第90條顯然借鑒了德、日等國的立法例及我國臺灣地區(qū)“民法”的有關(guān)規(guī)定，但仔細(xì)比較便不難發(fā)現(xiàn)，該條款已經(jīng)從根本上改變了不可量物侵害條款的規(guī)范對象與意旨。

首先，從規(guī)范對象看，“不可量物”是對其規(guī)范對象的高度凝練。不可量物又被稱為不可稱量物質(zhì)，系指沒有一定具體的形態(tài)、不能用傳統(tǒng)的衡量方式加以計(jì)量，但能被人感知或?qū)θ梭w產(chǎn)生影響的物質(zhì)。17舉凡煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰塵、喧囂、振動(dòng)以及與此類似者如輻射、電流、光等皆屬于此，但固體、液體等可量物如固體廢棄物、污水等則不包括在內(nèi)。18而《物權(quán)法》第90條的規(guī)范對象既包括傳統(tǒng)的不可量物（噪聲、光、電磁波輻射），也包括屬于現(xiàn)代意義的可量污染物（固體廢物、大氣污染物、水污染物），規(guī)范對象擴(kuò)大至廣義的“環(huán)境污染”。

其次，從制度功能看，《物權(quán)法》第90條立法理由稱：“保護(hù)環(huán)境不能只靠環(huán)境保護(hù)法，在與環(huán)境有關(guān)的相鄰關(guān)系，以及侵害環(huán)境的民事責(zé)任等方面，則是民法的重要任務(wù)之一，此次我國制定的物權(quán)法是進(jìn)入21世紀(jì)后制定的重要民事法律之一，應(yīng)充分體現(xiàn)人文關(guān)懷，因此非常有必要對相鄰不動(dòng)產(chǎn)之間基于環(huán)境而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系問題作出規(guī)定?！?9誠然，法律的生態(tài)化或者說“綠化”是當(dāng)代法律發(fā)展的一大趨勢，民法亦不例外，但罔顧制度邏輯與功能而隨意納入既有制度無法容納的內(nèi)涵，只會導(dǎo)致法律體系和適用上的混亂。傳統(tǒng)不可量物侵害制度從來就不是為應(yīng)對環(huán)境問題而生，其功能不在于賦予受干涉人以救濟(jì)請求權(quán)尤其是侵權(quán)法上的救濟(jì)請求權(quán)，而在于對受干涉人施加容忍義務(wù)。在環(huán)境侵害日益嚴(yán)重而新的立法又未創(chuàng)設(shè)之時(shí)，人們試圖通過擴(kuò)大傳統(tǒng)規(guī)則的調(diào)整對象，實(shí)現(xiàn)“舊瓶裝新酒”，有其特有的時(shí)代背景和正當(dāng)性。但在專門規(guī)則建立之后，仍試圖通過改變傳統(tǒng)不可量物侵害制度的制度內(nèi)涵與功能納入新的價(jià)值，實(shí)在有違制度演進(jìn)的規(guī)律。

綜上可見，之所以《物權(quán)法》第90條會出現(xiàn)適用上的困境與爭議，根源在于立法者對傳統(tǒng)不可量物侵害制度的內(nèi)涵與功能進(jìn)行了不當(dāng)擴(kuò)大與泛化，試圖使之涵蓋其所不能容納的價(jià)值。但規(guī)則既已存在，對于學(xué)界而言，重要任務(wù)便是通過法律解釋實(shí)現(xiàn)法理上的融通和適用上的協(xié)調(diào)?！段餀?quán)法》第90條與《侵權(quán)責(zé)任法》第8章的交匯點(diǎn)是“污染”這一不確定法律概念，因而，“污染”便構(gòu)成了對相關(guān)條款進(jìn)行再解釋的基點(diǎn)。

三、《物權(quán)法》第90條的解釋構(gòu)造

（一）《物權(quán)法》第90 條與環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系定位

如上所述，正是《物權(quán)法》第90條對傳統(tǒng)不可量物侵害制度進(jìn)行了擴(kuò)大與泛化，將可量物也納入到調(diào)整范圍，而《侵權(quán)責(zé)任法》第8章也直接采用“污染”這一高度抽象和不確定的概念，無視各種“污染”類型在科學(xué)機(jī)理上的本質(zhì)差異和社會效果上的顯著不同，因而產(chǎn)生沖突。

首先，就致害過程而言，不可量物侵害的侵害手段在傳統(tǒng)社會中具有無形性與不易測量性，侵害行為也并未造成環(huán)境介質(zhì)的實(shí)質(zhì)污染，仍然是直接作用于特定范圍的人身或財(cái)產(chǎn)，侵害后果更多表現(xiàn)為一種精神或觀念上的干擾，加害人與受害人之間多具有平等性，且加害人與因果關(guān)系均較容易確定；而可量物污染侵害卻與此迥異，其加害人多為工商業(yè)且具有多元性，侵害過程具有間接性與媒介性，侵害范圍與對象較為廣泛，損害后果的發(fā)生具有長期潛伏性與不可逆性，因而導(dǎo)致因果關(guān)系極難認(rèn)定。從本質(zhì)上講，不可量物侵害仍屬于傳統(tǒng)的侵害行為，即便其作用方式與判斷標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代社會發(fā)生變遷，但并未從根本上改變加害人與受害人之間的力量對比，故無需改變既有制度配置；而水污染、大氣污染等則打破了這一平衡，其無法兼容于傳統(tǒng)的私法框架，必須發(fā)掘新的法理、創(chuàng)設(shè)新的立法達(dá)成新的平衡。

其次，從社會效果上考察，不可量物本身是內(nèi)嵌于社會結(jié)構(gòu)的合理成分，如聲音、光等，若缺少則世界將失去色彩，其是否構(gòu)成侵害具有強(qiáng)烈的主觀色彩，“甲之蜜糖，乙之砒霜”，因而只能依一般人的生活經(jīng)驗(yàn)加以判斷，在科技發(fā)達(dá)后，可以參酌管制標(biāo)準(zhǔn)加以確定；而可量污染物本身即屬有害物質(zhì)，只是由于作為其原因行為的工商業(yè)活動(dòng)具有社會有益性而被允許在一定限值內(nèi)進(jìn)行排放，因而即便合乎管制標(biāo)準(zhǔn)，亦不因之具有正當(dāng)性，且從危險(xiǎn)責(zé)任、舉證能力、危險(xiǎn)控制能力以及損失承擔(dān)能力等方面加以衡量，對加害人施以更重的義務(wù)亦具有價(jià)值和政策考量上的正當(dāng)性。20因而，在制度配置上亦應(yīng)有所差別。

事實(shí)上，我國單行環(huán)境立法中已經(jīng)對此予以了區(qū)分。以不可量物中的噪聲以及可量物中的水污染為例?！董h(huán)境噪聲污染防治法》第61條與《水污染防治法》第85條分別規(guī)定了因污染受到損害的當(dāng)事人，有權(quán)要求加害人排除危害和賠償損失，但兩部法律對于“污染”的界定卻存在內(nèi)在差異?！董h(huán)境噪聲污染防治法》區(qū)分了“噪聲”與“噪聲污染”，根據(jù)該法第2條第1款，環(huán)境噪聲是指“在工業(yè)生產(chǎn)、建筑施工、交通運(yùn)輸和社會生活中所產(chǎn)生的干擾周圍生活環(huán)境的聲音”，但要構(gòu)成污染，根據(jù)該條第2款規(guī)定，尚需“超過國家規(guī)定的環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)”。由此可見，“環(huán)境噪聲污染”本身即已經(jīng)內(nèi)含了超過國家噪聲管制標(biāo)準(zhǔn)的要求，在國家規(guī)定的噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)限度之內(nèi)的噪聲排放，根本不構(gòu)成法律意義上的環(huán)境污染，也就無所謂污染侵權(quán)的問題了?！端廴痉乐畏ā返?1條則直接將“水污染”界定為“水體因某種物質(zhì)的介入，而導(dǎo)致其化學(xué)、物理、生物或者放射性等方面特性的改變，從而影響水的有效利用，危害人體健康或者破壞生態(tài)環(huán)境，造成水質(zhì)惡化的現(xiàn)象”，并無“超過排放標(biāo)準(zhǔn)”的要求。這種“污染”構(gòu)成上的內(nèi)在差異，對于解釋《物權(quán)法》第90條與環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系及適用極富啟發(fā)意義。

一個(gè)可能的解釋路徑是，將《物權(quán)法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定均作為權(quán)利救濟(jì)方式而非責(zé)任構(gòu)成要件，責(zé)任構(gòu)成要件則從該侵害行為的專門立法中予以確定，進(jìn)而由受害人選擇物權(quán)請求權(quán)或侵權(quán)請求權(quán)。這種解釋的優(yōu)勢有以下兩點(diǎn)。

其一，消解環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)原則上存在的學(xué)理爭議與適用困境。《侵權(quán)責(zé)任法》第8章采用了“環(huán)境污染責(zé)任”的概念，適用于包括噪聲污染和水污染在內(nèi)的所有污染類型。這種“一刀切”的歸責(zé)模式引發(fā)學(xué)說和實(shí)踐中的激烈爭議，多數(shù)學(xué)者主張，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條確立了無過錯(cuò)責(zé)任，且排除行政合法性考量恰恰是這一歸責(zé)原則的特色，卻無法解釋司法實(shí)踐中以噪聲超標(biāo)作為侵權(quán)構(gòu)成的案例；另一些學(xué)者則基于此[尤其是《最高人民法院公報(bào)》公布的陸耀東訴永達(dá)公司環(huán)境（光）污染損害賠償糾紛案]21堅(jiān)持環(huán)境侵權(quán)應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，超標(biāo)正是過失客觀化的體現(xiàn)。22這種爭論之所以產(chǎn)生，恰恰是忽略了噪聲、噪光等不可量物污染與水污染等可量物污染的本質(zhì)差異，即不可量物若構(gòu)成“污染”進(jìn)而構(gòu)成“污染侵權(quán)”，必須超出國家或地方的管制標(biāo)準(zhǔn)，因而不可量物侵權(quán)仍屬于過錯(cuò)責(zé)任。

其二，發(fā)揮物權(quán)請求權(quán)的利益調(diào)整功能。在上述解釋路徑下，《物權(quán)法》第90條實(shí)際上成為一個(gè)引致或轉(zhuǎn)致性條款，“國家規(guī)定”恰是導(dǎo)向了固體廢物、大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等領(lǐng)域的專門性規(guī)定。對于可量物污染來說，無論是否超標(biāo)均不影響責(zé)任承擔(dān)，鑒于環(huán)境侵權(quán)在因果關(guān)系上實(shí)行舉證責(zé)任倒置，對受害人更為有利，物權(quán)保護(hù)方式事實(shí)上均有補(bǔ)充的效果（如侵權(quán)請求權(quán)超過訴訟時(shí)效）；但對于不可量物侵害而言，鑒于只有超出管制標(biāo)準(zhǔn)方能主張侵權(quán)請求權(quán)，在未超過管制標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，若侵害超過了容忍限度，則受害人可主張物權(quán)請求權(quán)。

（二）容忍義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

容忍義務(wù)是相鄰關(guān)系的核心。容忍義務(wù)的本質(zhì)是對輕微的，或者按照不動(dòng)產(chǎn)形狀、地方習(xí)慣等認(rèn)為相當(dāng)者，受害人應(yīng)當(dāng)加以容忍。德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)均有關(guān)于容忍義務(wù)的規(guī)定，并隨著科技發(fā)展與社會變遷，逐漸將是否違反行政管制規(guī)范作為是否超出容忍限度的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。如《德國民法典》第906條在1994年修訂時(shí)即增訂“輕微損害通常是指，根據(jù)規(guī)定查明和估算的干涉未超出法律或者法令確定的極限數(shù)值或標(biāo)準(zhǔn)數(shù)值。上述規(guī)定同樣適用于根據(jù)《聯(lián)邦污染防治法》第48條頒布的、包含有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的一般行政規(guī)定中的數(shù)值”。我國臺灣地區(qū)“最高法院”在2010年“臺上字第223號民事判決”中也主張：“氣響之侵入，按土地形狀，地方習(xí)慣可否認(rèn)為相當(dāng)，應(yīng)參酌主管機(jī)關(guān)依法所頒布之管制標(biāo)準(zhǔn)予以考慮?！蔽覈段餀?quán)法》第90條并未言明相鄰污染侵害糾紛的容忍義務(wù)，但從體系解釋看，這一義務(wù)已經(jīng)蘊(yùn)含于《物權(quán)法》第84條“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系?！敝皇沁@一規(guī)定過于抽象，并不能作為司法實(shí)踐中可資采用的標(biāo)準(zhǔn)。對此，我國有學(xué)者主張，《物權(quán)法》第90條的“國家規(guī)定”構(gòu)成了相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間行使和享用其不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的合理邊界，也是解決其利益沖突的核心技術(shù)，但其也并未將“違反國家規(guī)定”作為判斷侵害是否重大的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。23從域外做法看，《德國民法典》第906條使用的“通常是指”以及我國臺灣地區(qū)“判例”中的“參酌”二字也表明仍然保留法院可以依具體個(gè)別情況加以認(rèn)定的彈性空間。

事實(shí)上，將管制規(guī)范作為行為自由的限度事實(shí)上隱含著一個(gè)基本預(yù)設(shè)：國家基于保護(hù)國民基本權(quán)利的使命，在絕大多數(shù)領(lǐng)域都制定并完善了保護(hù)個(gè)人基本權(quán)利的管制規(guī)范；此外，國家基于保障個(gè)人行動(dòng)自由的使命，已經(jīng)在絕大多數(shù)領(lǐng)域都已經(jīng)透過管制規(guī)范確立了恰當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，行為人只要遵從了管制規(guī)范，一般不會侵害到他人。24然而，風(fēng)險(xiǎn)之所以為風(fēng)險(xiǎn)，恰在于其作用過程和危害后果的不確定性，因而，管制規(guī)范的制定過程，實(shí)際上是一個(gè)“決策于未知”的過程，這一決策過程需要建立在充分的信息認(rèn)知之上。但信息缺失正是風(fēng)險(xiǎn)管制面臨的最大難題之一，國家只能根據(jù)既有信息認(rèn)知和技術(shù)水平制定風(fēng)險(xiǎn)管制規(guī)范，因而，這種管制規(guī)范僅僅提供了安全保障的最低限度，而非最高限度。具體而言，其一，現(xiàn)行環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定并非以人體健康保障為中心，而是過多考慮了經(jīng)濟(jì)容許性，以超標(biāo)與否作為過錯(cuò)或違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)依據(jù)；其二，行政管制標(biāo)準(zhǔn)僅是為企業(yè)提供公法上的行為界限，或者說是一種底線，企業(yè)并無減少排污的動(dòng)力，無過錯(cuò)和違法性的排除恰恰能夠提供這種動(dòng)力，從而發(fā)揮侵權(quán)法的預(yù)防功能；其三，公法上的“毒物”以主管機(jī)關(guān)的認(rèn)定為前提，對未納入認(rèn)定范圍的毒性物質(zhì)，將無法依據(jù)行政管制標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，由此將導(dǎo)致性質(zhì)相同的侵權(quán)行為得到不同對待，有違法律的公平和安定價(jià)值；其四，范式侵權(quán)以單一行為的有限（時(shí)間、空間）侵害為基礎(chǔ)，但環(huán)境毒物致害已突破了單一侵害范疇，即便達(dá)標(biāo)排放，亦可能因?yàn)槎拘晕镔|(zhì)持續(xù)性的遷移、蓄積和轉(zhuǎn)化導(dǎo)致累積性的健康損害。概言之，在標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，由于信息的不完備，利益團(tuán)體的影響，政治壓力的扭曲，以及行政資源的匱乏，使得標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容本身就存在諸多問題，若以此作為容忍義務(wù)的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，無疑有違公平正義的精神。

由此，對于不可稱量的相鄰污染侵害糾紛而言，如果行為違反公法上的標(biāo)準(zhǔn)和要求并造成他人損害，當(dāng)然屬于具有違法性和過失，從而超出容忍限度；即便符合公法上的排放標(biāo)準(zhǔn)和要求，或者不存在相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和要求，或者雖存在標(biāo)準(zhǔn)但并未納入監(jiān)測體系，如果造成他人損害，亦有可能超出容忍限度。在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)依照一般人的忍受程度，輔以其他標(biāo)準(zhǔn)，如不動(dòng)產(chǎn)用途、建筑物結(jié)構(gòu)、區(qū)域、利用時(shí)間先后、受害人身體狀況、侵害人主觀狀態(tài)、行為社會效用以及當(dāng)?shù)亓?xí)慣等進(jìn)行綜合考量。

例如，在前述陸耀東案中，法院認(rèn)為，“永達(dá)公司路燈的外溢光、雜散光能射入周邊居民的居室內(nèi)，數(shù)量足以改變居室內(nèi)人們夜間休息時(shí)通常習(xí)慣的暗光環(huán)境，且超出了一般公眾普遍可忍受的范圍”，由此導(dǎo)致原告的失眠、煩躁不安等癥狀，符合“日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”，無需舉證證明，應(yīng)推定屬實(shí)。遺憾的是，本案被定為侵權(quán)責(zé)任糾紛，從而引發(fā)法律體系和適用上的爭議：依環(huán)境侵權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任，無論永達(dá)公司有無過錯(cuò)、是否符合規(guī)定，只要對原告造成損害，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任——被告只要受到任何光干擾就可主張侵權(quán)責(zé)任，這顯然違背法律和生活常識；因而法院只得援引一個(gè)相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即一般公眾的容忍限度，但如此一來，意味著若未超出一般人忍受限度，即便有損害也不能求償，這又違背環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的初衷，從而陷入進(jìn)退維谷的窘境。事實(shí)上，本案屬于典型的不可量物引發(fā)的相鄰污染侵害糾紛，被告有權(quán)在其不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)置路燈，雖未違反規(guī)定，但未合理顧及到他方利益，超出了一般人的容忍限度，因而仍構(gòu)成侵害，受害人可以通過物權(quán)請求權(quán)獲得合理的救濟(jì)，并無必要套用侵權(quán)責(zé)任，徒生爭議。

四、結(jié)論

社會生活變動(dòng)不居，法律亦需隨之變遷。社會事實(shí)之變遷史，也正是法律規(guī)范生成發(fā)展的歷史，故新型社會問題的出現(xiàn)，往往即同時(shí)孕育了統(tǒng)制新問題的新法理，俾使人類生活更趨于均衡協(xié)調(diào)的法律秩序。25傳統(tǒng)不可量物侵害制度主要針對日常的“生活妨害”，環(huán)境侵權(quán)則是在現(xiàn)代社會平等性與互換性喪失的背景下應(yīng)對具有高度危險(xiǎn)性的工商業(yè)活動(dòng)的產(chǎn)物，無論是致害機(jī)理還是社會效果上兩者均存在顯著差異，因而，如果不考慮相關(guān)制度的演化史與規(guī)范意旨，試圖用具有高度抽象與不確定的“污染”概念來涵攝不同形態(tài)的侵害類型進(jìn)而適用統(tǒng)一的規(guī)則，不僅會導(dǎo)致法律體系的混亂，也會導(dǎo)致司法適用的不統(tǒng)一。但誠如德國法儒薩維尼所言：法律自公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來不斷發(fā)展變化的社會生活，實(shí)屬不可能。26而法律之變化與發(fā)展，不外兩途：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補(bǔ)充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時(shí)有意識地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。27兩種途徑中，判例有時(shí)更重于修法，這是因?yàn)椤懊穹ㄋ?guī)定的，是人類社會生活的基本關(guān)系，不宜輒予更改，故其所以發(fā)展改進(jìn)之道，都賴乎執(zhí)法者的造法活動(dòng)”。28由此，對《物權(quán)法》第90條的解釋論研究，建立相鄰污染侵害責(zé)任與環(huán)境污染責(zé)任的解釋和適用體系，無論對于構(gòu)建系統(tǒng)的環(huán)境民事責(zé)任體系還是解決現(xiàn)實(shí)的問題，都正逢其時(shí)。

注：

1陳忠、楊澤：《論不可量物侵害之容忍義務(wù)制度的構(gòu)建——對我國〈物權(quán)法〉第90條的反思》，《法律適用》2011年第5期。

2陸一、丁笑薇：《環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)初論》，《環(huán)境保護(hù)》2008年第8期。

3《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》（法〔2011〕41號）。

4全國人大法工委民法室編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第272頁。

5王澤鑒：《危險(xiǎn)社會、保護(hù)國家與損害賠償法》，《月旦法學(xué)教室》第117期（2005年2月）。

6王林林：《本案是相鄰關(guān)系糾紛還是環(huán)境污染侵權(quán)糾紛》，《山東法制報(bào)》2008年12月19日第3版。

7高飛：《論環(huán)境污染責(zé)任的適用范圍》，《法商研究》2010年第6期。

8江蘇省金壇市人民法院（2005）壇民一初字第180號民事判決。

9廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院（2012）玉中民三終字第188號民事判決。

10金啟洲：《民法相鄰關(guān)系制度》，法律出版社2009年版，第80頁。

11陳華彬：《德國相鄰關(guān)系制度研究——以不可量物侵害制度為中心》，載梁慧星主編：《民商法論叢（第4卷）》，法律出版社1996年版，第213頁。

12陳華彬：《法國近鄰妨害問題研究——兼論中國的近鄰妨害缺席及其完善》，載梁慧星主編：《民商法論叢（第5卷）》，法律出版社1996年版，第321-322頁。

13 See M.Stuar t Madden,Law of Environmental and Toxic Torts:Cases,Materi als and Problems,3d.West Publ ishing(2005),pp11-13.

14王澤鑒：《民法物權(quán)（1）：通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第210頁。

15[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上）》，法律出版社2003年版。

16[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年，第256頁。

17董安生：《論不可量物侵害分類及容忍義務(wù)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。

18王澤鑒：《民法物權(quán)（1）：通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第227頁。

19全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第153頁。

20參見張寶：《環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)原則之反思與重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。

21《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2005年第5期。

22參見王成：《環(huán)境侵權(quán)行為構(gòu)成的解釋論及立法論之考察》，《法學(xué)評論》2008年第6期。

23焦富民：《容忍義務(wù)：相鄰權(quán)擴(kuò)張與限制的基點(diǎn)——以不可量物侵?jǐn)_制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期。

24解亙：《論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義》，《中國法學(xué)》2009年第2期。

25邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民出版社2002年版，第342頁。

26轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法解釋學(xué)（第三版）》，法律出版社2009年版，第249頁。

27、28王澤鑒：《民法學(xué)說判例與立法研究（第一冊）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第274頁，第274頁。