非法吸收公眾存款罪中抵押合同的效力

文◎李志雄

［基本案情］2010年至2012年間，被告人王某作為寧波某有限責任公司的法定代表人，為收購位于寧波某地的房產(chǎn)，承諾以月利率4分至9分作為回報，以公司名義向李某等78人募集資金75905.2萬元，歸還部分本金及利息后，仍有巨款未歸還。其中，2011年11月，被告人王某以其所在公司的部分房產(chǎn)作抵押，通過銀行委托放貸形式，從程某處借款1082萬元，歸還本金及利息75萬元，其余1007萬元未歸還；從丁某處借款900萬元，未歸還。

一、司法實務分歧

上述案件爭議的焦點在于被告人王某以公司所有的房產(chǎn)作抵押，向被害人借款，約定利率未超過銀行利率的四倍，該部分抵押借款合同是否有效，有抵押擔保的借款金額是否作為非法吸收公眾存款罪的犯罪金額認定？對此，主要有以下幾種觀點：

一種觀點認為不能因為被告人向出借人提供了擔保而認定借款合同合法有效，將借款數(shù)額從犯罪數(shù)額中扣除。贊同該觀點的理由有：（1）主合同無效，擔保的從合同亦無效。主合同民間借貸是案件行為人非法吸收公眾存款的犯罪行為，受到刑法的否定性評價，而刑事法律是強制性規(guī)范，故該民間借貸行為違反了法律的強制性規(guī)范，應該認定為無效合同。因主合同無效，故作為擔保的從合同也無效。［1］（2）案件行為人所有的借款行為都是在企圖通過非法吸收公眾存款來營利這一主觀目的的支配下完成的，無論是否設定抵押擔保，在認定犯罪事實時，應當把每一筆非法募集資金的行為看成案件行為人同一故意內(nèi)容支配下實施的行為，而不能將其單獨割裂開來。［2］（3）雖然合同效力應由民事法律來規(guī)范，非法吸收公眾存款罪應由刑事法律來調(diào)整，但是如果刑事判決認定自然人或單位犯非法吸收公眾存款犯罪，民事判決卻認定其中的合同有效，則明顯存在法律邏輯上的矛盾。

另一種觀點認為應當按照有效合同來處理。持該種觀點的理由有：（1）雖然民間借貸行為是非法吸收公眾存款行為的一部分，受到刑法的否定性評價，但是該強制性規(guī)范，并不是直接針對民間借貸合同效力的強制性規(guī)定，因此該民間借貸沒有違反效力性強制規(guī)定，應該認定合同有效，按照有效合同來處理。［3］（2）對合同效力進行判斷和認定屬于民商審判的范疇，判斷和認定的標準也應當是民事法律規(guī)范。非法吸收公眾存款罪和合同效力問題是兩個截然不同的法律問題。非法吸收公眾存款犯罪中，涉嫌犯罪的當事人單個的借貸行為不構(gòu)成犯罪，只有達到一定量后才發(fā)生質(zhì)變，構(gòu)成犯罪，即犯罪行為與合同行為不重合，故其民事行為應該有效。［4］

二、法理評釋

在筆者看來，上述觀點的分歧，主要癥結(jié)有以下幾個方面：（1）非法吸收公眾存款案件中的存款人利益是否應當受法律保護？（2）刑法和民法能否對同一行為作出不同性質(zhì)的評價？以下筆者結(jié)合上述各種觀點對這些問題進行逐一分析。

關(guān)于非法吸收公眾存款案件中的存款人利益是否應當受法律保護？一種觀點認為，在此類民間借貸合同糾紛中，違反強制性規(guī)定的僅為案件行為人一方，出借人并不明知對方在從事違法犯罪行為，該行為的完成依然是雙方當事人意思自治的結(jié)果。［5］另一種觀點認為，存款人參與非法集資是自愿行為，同樣破壞了國家金融管理秩序，自然不應得到法律保護。存款人的行為與非法吸收公眾存款的犯罪行為在效果上是類似的，只是前者未被法院定義為犯罪行為，但存款人的利益也并非合法利益，不應受到刑法的保護。［6］

筆者認為，判斷非法吸收公眾存款案件中的存款人利益是否應當受法律保護，關(guān)鍵在于存款人是否是善意出借人。對此，可以從以下幾個因素進行判斷：一是出借人與案件行為人的關(guān)系。出借人如果與案件行為人具有特殊關(guān)系，屬于單位內(nèi)部職工、親戚朋友，而不屬于社會不特定對象的，應當視作善意出借人，行為人的借款也不應認定為非法吸收的“存款”。二是出借人是否了解借款的用途。出借人與行為人沒有特定關(guān)系，屬于“社會不特定對象”的，如果單純追求高額利息，對借款的用途在所不問的，不應視作善意借款人。反之，出借人如果是被行為人所蒙蔽，誤以為行為人借款是用于擴大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或其它正當用途的，應當視作善意出借人。三是出借人主觀上明知行為人向社會不特定對象借款且數(shù)額巨大的，不應視作善意借款人。

綜上，出借人如果是善意借款人，則從單個的法律關(guān)系看，出借人與行為人之間的民事法律關(guān)系，應當受到法律保護；出借人如果不是善意出借人，則不僅其所簽署的民事合同無效，從遏制出借人的投機心理，更有效的預防和控制非法吸收公眾存款犯罪發(fā)生的角度出發(fā)，出借人因其參與了法律明令禁止的非法吸存活動，不應作為被害人受刑法保護；但就案件行為人而言，無論出借人是否屬于善意出借人，其只要是向社會不特定對象付息借款，且數(shù)額或者人數(shù)達到了非法吸收公眾存款罪的追訴標準，便構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。由此，又引發(fā)了另外一個問題，善意出借人與案件行為人簽訂的借款合同民事上有效，而案件行為人在刑事上又構(gòu)成犯罪，刑法和民法能否對同一行為作出不同性質(zhì)的法律評價？由此引發(fā)的刑民交叉問題該如何處理？

在非法吸收公眾存款案件中，就行為人而言，其只要是未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自向不特定公眾吸收資金，并將吸收來的資金用于貨幣經(jīng)營，不論其是否為借款設定了擔保，都是屬于非法吸收公眾存款的行為。不能因為其為借款設定了擔保，而將其從一系列的非吸行為中割裂開來。就出借人而言，其如果明知行為人在實施非吸行為，仍然借款給行為人，其與行為人共同擾亂了金融監(jiān)管秩序，其所受的損失理所應當不受法律保護；反之，如果出借人并不知曉對方在實施非吸行為，根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，只要意思表示真實，未進行轉(zhuǎn)手放貸且利率不超過銀行利率的四倍，民間借貸并不違法，應屬于合法有效的民事行為。可見，雖然民法和刑法對公平、正義的基本價值取向是一致的。那么，在司法實踐中，對于這類既由民事法律調(diào)整，又由刑事法律規(guī)范的非法吸收公眾存款案件，應當如何處理？筆者認為，可以從以下幾方面進行把握：

一是善意出借人與案件行為人簽訂的借款合同有效，案件處理刑民分立、刑民分審。案件行為人與社會不特定對象簽訂合同，大量吸收資金，雖然擾亂了金融秩序，但并不能否認案件行為人的真實借款意圖，在資金狀況沒有惡化的情況下，其仍有繼續(xù)履行合同的意愿。而善意出借人并不知曉案件行為人的真實借款意圖和向社會不特定對象大量吸存的現(xiàn)狀，在借款利率沒有高于銀行同期貸款利率四倍的情況下，其與出借人簽訂的借款合同并沒有違反法律的強制性規(guī)范，應當認定為有效合同。

二是非善意出借人與案件行為人簽訂的借款合同無效，借款金額計入犯罪金額。明知對方借款的目的是用于高利轉(zhuǎn)貸或者其他資本、貨幣經(jīng)營活動，為了謀取高額利潤，仍然借款給案件行為人，共同擾亂國家金融秩序的非善意借款人，其與案件行為人簽訂的借款合同違反了有效合同的要件之一 “是否違反法律或者社會公共利益”，應當認定為無效合同。借款金額計入犯罪金額，非善意出借人的借款利息不受法律保護，設定了擔保的，不能享有抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，無過錯的擔保人也無須承擔擔保責任。

三是非法吸收公眾存款案件的追贓與民事執(zhí)行問題。民事判決在先，借款金額雖然仍然要計入犯罪金額，對案件行為人的量刑產(chǎn)生影響，但是已經(jīng)執(zhí)行的民事判決款項應當從刑事追贓款項中扣除；民事判決在后，刑事部分已經(jīng)通過追贓程序追回的款項，應當作為執(zhí)行款項沖抵案件民事判決的履行。

注釋：

［1］崔永峰、李紅：《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認定》，載《中國檢察官》2012年第1期。

［2］張丹丹、曾嬌艷：《非法吸收公眾存款罪中抵押擔保的認定》，載《人民司法》2011年第16期。

［3］同注［1］。

［4］同注［3］。

［5］同注［1］。

［6］張琰：《非法吸收公眾存款罪的難點問題》，載《中國刑事法雜志》2010年第12期。