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    收受干股未獲利的行為定性

    2013-01-30 08:16:05楊陳煒
    中國(guó)檢察官 2013年22期
    關(guān)鍵詞:馬某楊某出資

    文◎楊陳煒 趙 康

    [案情]被告人馬某是某集體所有房地產(chǎn)公司的總經(jīng)理,與馬某有業(yè)務(wù)往來的被告人楊某為謀取不正當(dāng)利益,提出與馬某的妻子合作投資一家公司。但楊某與馬某商定:楊某與馬妻各擁有50%的股權(quán),公司的收益由兩人均分,但未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記。馬妻在其后的幾年中并未參與分紅,未得到實(shí)際利益,馬某也讓其妻將50%的股份歸還給了楊某。但公司是從他人手中轉(zhuǎn)讓得到的,并不是楊某設(shè)立的。工商登記的資料不詳。

    一種意見認(rèn)為,被告人楊某通過與國(guó)家工作人員馬某商定,讓馬某之妻雖未出資但與楊某共享股權(quán),平分收益;但這僅僅是商定,馬某并未從中獲得實(shí)際利益,并且最后退股。因此,馬某的行為雖然看似符合2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理受賄案件刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱為《意見》)的若干條款的規(guī)定,沒有實(shí)際取得財(cái)物,不構(gòu)成受賄罪。

    另一種意見認(rèn)為,雖然馬某沒有實(shí)際獲益,但馬某之妻和楊某合作投資一事是在其知曉甚至是授意的情況下進(jìn)行的,股權(quán)本身即是一種財(cái)產(chǎn)性利益,事后的退股只能作為量刑情節(jié)來考慮,其行為依然構(gòu)成受賄罪。

    [速解]本文認(rèn)為,馬某的行為不構(gòu)成受賄罪。

    《意見》第2條規(guī)定,“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益,收受請(qǐng)托人提供的干股的,以受賄論處”。第3條規(guī)定,“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益,由請(qǐng)托人出資,合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作出資的,以受賄論處。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤(rùn),沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的,以受賄論處。”第7條規(guī)定,“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益,授意請(qǐng)托人以本意見所列形式,將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的,以受賄論處?!?/p>

    在對(duì)馬某行為進(jìn)行罪與非罪評(píng)價(jià)之前,我們尤其要對(duì)《意見》第2、3條進(jìn)行細(xì)致分析,合理解釋,以便為馬某行為定性提供法理依據(jù)?!兑庖姟返?、3條之間存在普通法與特別法的關(guān)系,即第2條作為特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于作為第3條的普通法。因?yàn)榈?條中的收受干股行為之所以認(rèn)定為是受賄,正是因?yàn)楦晒呻m然沒有收受人的實(shí)際出資,但由于他人的代出資也依然不失其股份的功效,即可以通過干股獲利。而這能否理解為是一種“合作投資”?筆者對(duì)此表示認(rèn)同。因?yàn)楣善苯灰讓?shí)際就是一種在投資中的投機(jī)獲利行為,至于認(rèn)定為是一種“合作”,則是因?yàn)檎?qǐng)托人完成了在贈(zèng)送干股之前的一系列前期工作,使得收受人在接受干股后即可憑此獲利。因此,這也可以理解為是一種“合作”。因此,第2條體現(xiàn)的是一種以收受干股的特殊形式所開展的合作投資活動(dòng),以區(qū)別于一般情形下沒有股權(quán)憑證的投資。因此,第2條應(yīng)當(dāng)作為特殊法而得到優(yōu)先適用。

    從行為方式上看,本案被告人的行為符合收受干股的情形。但筆者認(rèn)為,從現(xiàn)有案情來看,尚無法確定馬某是否真正構(gòu)成受賄。根據(jù)《意見》第2條的規(guī)定,“進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記,或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的,受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算,所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓,以股份分紅名義獲取利益的,實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額?!敝宰鞔艘?guī)定,是因?yàn)楫?dāng)股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了之后,股權(quán)因?yàn)榫哂辛丝闪魍ㄐ约闯蔀榱艘环N獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益,因此可以成為受賄罪中所指的“財(cái)物”。而當(dāng)股份未轉(zhuǎn)讓時(shí),股份的財(cái)產(chǎn)性以分紅獲利為依托,如果沒有分紅即沒有財(cái)產(chǎn)利益。從本案案情來看,楊某和馬某之妻“合作投資”時(shí)股權(quán)分配情況并未通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記,只是二人的內(nèi)部約定,那么由于此時(shí)的股權(quán)分配不具有對(duì)外效力,馬某之妻盡管擁有股權(quán)但無法使之流通,在未分紅的情況下自然未取得財(cái)產(chǎn)權(quán)益。此時(shí)受賄數(shù)額即為零,自然不構(gòu)成犯罪。但如若楊某和馬某之妻經(jīng)過了股權(quán)轉(zhuǎn)讓,但二人約定股權(quán)不得對(duì)外轉(zhuǎn)讓,那么此時(shí)的股權(quán)也因不分紅而喪失了財(cái)產(chǎn)利益。而如果二人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓且股份可以自然流動(dòng)時(shí),此時(shí)的股權(quán)就成為了一種真正意義上的財(cái)物,具有了價(jià)值。此時(shí)雖然未能最終分紅,但這已經(jīng)不影響股權(quán)的財(cái)產(chǎn)性。而馬某之妻最后退股的行為只能被認(rèn)定為犯罪中止,且最后沒有造成實(shí)際損害,根據(jù)刑法規(guī)定,應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

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