淺析網(wǎng)絡造謠的刑事法律適用

文◎陸俊煒 沈 慧

一、網(wǎng)絡造謠入罪的背景

沒過幾天，根據(jù)東方網(wǎng)8月26日《滬公安集中打擊網(wǎng)絡造謠金山公安分局局長馬淮海昭雪》一文，不久前網(wǎng)上制造、傳播“‘情婦’舉報副區(qū)長、公安局局長”，以及“中石化‘非洲牛郎門’”等謠言的犯罪嫌疑人傅學勝，日前被上海警方刑事拘留。

幾乎同時，浙江省官方也紛紛發(fā)文，公告全省公安機關(guān)近日開展了集中打擊網(wǎng)絡有組織謠言專項行動，共清理網(wǎng)上違法信息21.1萬余條，其中網(wǎng)絡謠言和虛假信息1.82萬余條；查處網(wǎng)絡造謠等違法犯罪67起，刑拘2人，治安處罰46人，教育訓誡22人；關(guān)閉違法網(wǎng)站、欄目、網(wǎng)店1978家，關(guān)停相關(guān)網(wǎng)絡賬號、碼號207個。

8月26日，北京市公安局官方微薄又證實：新快報記者劉虎因涉嫌制造傳播謠言被北京警方以尋釁滋事罪刑事拘留。劉虎于7月29日上午實名舉報國家工商總局副局長馬正其，稱其在任職重慶期間處理國企改制事宜上涉嫌嚴重瀆職，致數(shù)千萬元國資被侵占，涉事企業(yè)職工舉報多年無果。

嚴打消息一出，網(wǎng)絡上人人自危。浙江公安廳網(wǎng)警總隊總隊長“網(wǎng)絡空間是公共場所”、“微信也算是網(wǎng)上的一個公共場所，雖然對象是特定人群，但在公共場所傳播謠言、虛假信息，自己未經(jīng)核實，也屬違法。在主觀意識上能判斷該消息是謠言或是虛假信息，不管原創(chuàng)還是轉(zhuǎn)發(fā)，都需要承擔法律責任。”的一席話更是惹來了專業(yè)或非專業(yè)人士的口誅筆伐。

最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日下午15時召開新聞發(fā)布會，發(fā)布了司法解釋，最高法新聞發(fā)言人孫軍工就司法解釋的制定背景和主要內(nèi)容作了說明。筆者在下文中將結(jié)合本次司法解釋的內(nèi)容略談自己對網(wǎng)絡造謠的刑事法律適用的拙見。

二、網(wǎng)絡造謠入罪淺析

（一）《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的解讀

該司法解釋第一至第四條圍繞誹謗罪的適用問題，第一條為行為認定，基本符合筆者下文中關(guān)于網(wǎng)絡造謠型誹謗罪行為的要件：發(fā)布捏造的虛假事實。而第一條第二款中“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布”除了有明確意思聯(lián)絡的共犯情形外，司法機關(guān)如何認定其“明知”將成難點。首先，既然世人都能夠明知其內(nèi)容為捏造的虛假事實，那對于受害人的名譽又怎么會構(gòu)成損害呢？其次，行為人到底是“明知捏造”還是只是“未經(jīng)證實”的舉證是相當困難的。第二條為告訴才處理的自訴案件的情節(jié)認定，主要的爭議點在于第（一）種情形：轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)和點擊瀏覽次數(shù)的認定。司法解釋出臺后，對于500條轉(zhuǎn)發(fā)和5000次點擊的爭議頗多，在這個信息發(fā)達，網(wǎng)絡用戶眾多的時代，此入罪的標準是否符合罪刑相適應的原則，筆者認為確實值得商榷。第三條為誹謗罪公訴案件的情節(jié)認定，其第（二）種情形：引發(fā)公共秩序混亂的，此處的爭議點是此次解釋普遍的爭議點，即“公共秩序”能否類推為“網(wǎng)絡秩序”的爭議，筆者將在下文中一并分析。

司法解釋第五條圍繞尋釁滋事罪的適用問題。該司法解釋全文并未明確網(wǎng)絡造謠行為擾亂的“公共秩序”為“網(wǎng)絡秩序”，而是通過了最高院新聞發(fā)布解釋了“公共社會秩序”可認為為“網(wǎng)絡秩序”，“明確了利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪的認定問題。信息網(wǎng)絡具有兩種基本屬性，即“工具屬性”和“公共屬性”。人們把信息網(wǎng)絡作為獲取信息、買賣商品、收發(fā)郵件的有效途徑，說明信息網(wǎng)絡具有“工具屬性”。同時，信息網(wǎng)絡也是人們溝通交流的平臺，是現(xiàn)實生活的延伸，是社會公共秩序的重要組成部分，具有很強的“公共屬性”?！薄督忉尅返谖鍡l結(jié)合信息網(wǎng)絡的兩種基本屬性，明確了利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪的兩種基本行為方式，一是利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的；二是編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的。

本文選取中國35個大中城市為研究樣本，由于這35個城市的地價、房價和物價存在顯著的區(qū)域差異性，為了判別中國城市區(qū)域市場的地價、房價和物價是否具有收斂性，且不同城市之間是否存在地價、房價和物價收斂俱樂部，從而揭示地價、房價和物價三者之間的變動趨勢，本文基于σ收斂、β收斂和俱樂部收斂的模型，考察中國35個大中城市地價、房價和物價的斂散性特征，進而分析我國35個大中城市的地價、房價和物價是否會趨于一致的穩(wěn)態(tài)值，以期為我國區(qū)域房地產(chǎn)市場以及土地交易市場的合理規(guī)劃提供理論依據(jù)。

筆者認為編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法293條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。司法解釋將“起哄鬧事”解釋為“散布或組織指使散布編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息”，這里牽扯到一個因果關(guān)系的問題?，F(xiàn)實生活中在公共場所的起哄鬧事行為，無論出于什么目的，都會破壞公共社會的管理秩序，其因果關(guān)系是直接的。但是，在網(wǎng)絡上“散布編造的虛假信息”可能出于出名、炒作的目的，而造成之后“網(wǎng)絡秩序”嚴重混亂后果的起哄鬧事行為，并不一定是出自于造謠者的，其從造謠到起哄鬧事再到造成公共秩序嚴重混亂的因果關(guān)系并不簡單。

（二）網(wǎng)絡造謠的刑事法律適用

1.網(wǎng)絡造謠是否能適用尋釁滋事罪

根據(jù)新華字典，謠言一詞的基本解釋是：a指沒有事實存在而捏造的話。b沒有公認的傳說。c.民間流傳的評議時政的歌謠，諺語。在漢語詞目中，謠言是指利用各種渠道傳播的對公眾感興趣的事物、事件或問題的未經(jīng)證實的闡述或詮釋。

根據(jù)不同的解釋，謠言可以分為兩種類型，其一是捏造或虛構(gòu)的信息，其二是未經(jīng)證實的信息。后者在未證實真假之前，都可稱為謠言。了解謠言的定義和區(qū)分謠言的類型對于網(wǎng)絡造謠的刑事法律適用有重要的意義。

《中華人民共和國刑法》第293條規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（三）硬拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

筆者認為網(wǎng)絡造謠是否能夠適用尋釁滋事罪的爭議點就在于網(wǎng)絡是否是公共場所和網(wǎng)絡造謠是否會造成公共場所秩序嚴重混亂。

由兩高發(fā)布，2013年7月22日起實施的 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第五條：在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應當根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。也就是說，兩高的司法解釋中，明確的列舉了尋釁滋事罪第四種情形中，“公共場所”的范圍，網(wǎng)絡并不在其中。如果我們要以“其他公共場所”列舉的話，也應該列舉和解釋中所列舉的同類型公共場所，而解釋中的列舉場所均是現(xiàn)實中的具有物理性質(zhì)空間，所以，如果將網(wǎng)絡這樣的虛擬空間也納入刑法規(guī)范里“其他公共場所”，是一種類推解釋，我們刑法嚴禁使用類推解釋。從立法的角度上看，97年刑法規(guī)定尋釁滋事罪的時候我國網(wǎng)絡才處于萌芽狀態(tài)，將公共場所解釋為網(wǎng)絡顯然已經(jīng)超出立法者的意思之外了；再者，這樣的解釋也會超出公民預測可能性的范圍，公民無法接受網(wǎng)絡成為刑法規(guī)范里的公共場所。

但是，有部分學者認為將公共場所解釋為網(wǎng)絡只是一種擴大解釋，因為這樣解釋符合發(fā)展變化的社會生活事實，符合刑法用語含義的發(fā)展趨勢，不應將其認為類推解釋。筆者并不認同這種觀點，但姑且假設能夠?qū)⒐矆鏊忉尀榫W(wǎng)絡，網(wǎng)絡造謠的表現(xiàn)形式符合“在公共場所起哄鬧事”的情形，那么其行為的后果能不能造成公共場所秩序嚴重混亂呢？首先，我們先判斷“公共場所秩序嚴重混亂”里的公共場所是否依舊包含網(wǎng)絡。尋釁滋事罪在《刑法》中位于第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”，它所保護的法益是社會管理秩序和公共秩序，此處如果依舊將公共秩序解釋為網(wǎng)絡秩序，那么刑法將完全失去謙抑性，因為我們可能因為任何一個行為就在虛擬的游戲里、社區(qū)里觸犯尋釁滋事罪。舉例而言：娛樂圈、體育界的明星在網(wǎng)絡上會有數(shù)以百萬計、千萬記的粉絲，行為人因為在網(wǎng)絡上發(fā)表了一句批評明星或比較明星的話，引來大波粉絲、水軍辱罵或爭吵，嚴重擾亂了網(wǎng)絡秩序，那公安機關(guān)就能因挑起罵戰(zhàn)的一句話以尋釁滋事罪對于事件的始作俑者刑事追訴，這顯然不符合刑法的法律精神。網(wǎng)絡不是法外之地，但對于犯罪的判斷必須嚴格遵循罪刑法定原則。所以，尋釁滋事行為造成的公共場所秩序嚴重混亂情形還得是現(xiàn)實生活中、具有真實性的后果，而且要符合嚴重混亂的情節(jié)，確實侵害了公共秩序。

值得注意的是雖然本次司法解釋雖然將符合特定兩種情況的網(wǎng)絡造謠行為以尋釁滋事罪定罪處罰，但并沒有將尋釁滋事罪的后果中所說的“公共秩序”確定為“網(wǎng)絡秩序”，筆者認為兩高對于該“公共秩序”的認定理應是指現(xiàn)實生活中的公共秩序。

無論是尋釁滋事罪還是誹謗罪，筆者認為在認定犯罪時都一定注意從嚴認定犯罪嫌疑人的主觀方面，即對行為“故意”的認定。單純的只有質(zhì)疑，并無直接或者間接號召公眾進行“損害公共秩序”行為的言論，應更謹慎的認定為犯罪。

最后回到文章開頭部分提到的幾個案例，根據(jù)上文分析，這些網(wǎng)絡造謠的情形并不構(gòu)成尋釁滋事罪，一個重要的理由就是這些謠言的制造者并沒有擾亂公共秩序的主觀故意。

2.網(wǎng)絡造謠可能適用的罪名

網(wǎng)絡造謠情節(jié)惡劣，應該受到刑法調(diào)整，雖然筆者認為網(wǎng)絡造謠在以尋釁滋事罪定罪量刑時存在主觀故意及客觀上造成現(xiàn)實生活中公共秩序混亂的認定上存在一定的難度，但下列罪名亦能對涉及網(wǎng)絡造謠的行為進行刑事追究。

（1）誣告陷害罪。誣告陷害罪是指捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究。誣告陷害罪的犯罪構(gòu)成中，客觀要件不但要求行為人捏造事實，無中生有、栽贓陷害，還要求必須向國家機關(guān)或有關(guān)單位告發(fā)，或采取其他方法足以引起司法機關(guān)的追究活動。網(wǎng)絡造謠型誣告陷害罪的構(gòu)成爭議點在于，其在網(wǎng)絡發(fā)布的謠言信息是否足以引起司法機關(guān)的追究活動。筆者認為，在網(wǎng)絡造謠型誣告陷害罪中，應當充分考量行為人發(fā)布造謠信息的平臺、點閱量或轉(zhuǎn)載數(shù)是否達到了足以引起司法機關(guān)的追究活動的程度。值得一提的是，在類似微博等平臺中，直接@（指定轉(zhuǎn)發(fā)）公安、檢察院、法院、紀委等官方微博的行為，應該即可認定向國家機關(guān)告發(fā)的行為已經(jīng)達成。結(jié)合本文開頭最近的幾個案例，上海不久前在網(wǎng)絡上制造、傳播情婦舉報副區(qū)長、公安局局長的行為人就依此行為就符合誣告陷害罪的犯罪構(gòu)成。行為人捏造了虛假的事實，在多個論壇發(fā)布造成大量點閱和轉(zhuǎn)載，足夠引起公安、司法機關(guān)的注意。如果行為人在網(wǎng)絡發(fā)布的是未經(jīng)證實的消息，并沒有故意捏造或引起公安機關(guān)、司法機關(guān)追訴的主觀意愿，則不能認定該罪。而轉(zhuǎn)載信息的人，只要沒有和行為人有合意，則不會因為轉(zhuǎn)載而構(gòu)成共犯。

（2）誹謗罪。誹謗罪是指故意捏造并散布的虛構(gòu)事實，足以貶損他人人格，破壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為。誹謗罪的構(gòu)成必須以情節(jié)嚴重為前提，以此區(qū)分誹謗行為導致的行政治安違法責任、民事侵權(quán)責任和刑事犯罪責任。網(wǎng)絡造謠型誹謗罪的認定，應當以謠言制造者的直接故意為構(gòu)成要件，包括文中提到的謠言的類型，應當是故意捏造或虛構(gòu)的信息。而其情節(jié)嚴重的認定，應當與普通誹謗罪基本相同，以現(xiàn)實損害為考量；不同之處在于，網(wǎng)絡造謠誹謗造成大量的點閱、轉(zhuǎn)發(fā)是否造成被害人人格、名譽嚴重損害。本罪是告訴才處理的案件，所以誹謗個人，不管誹謗的人數(shù)再多、次數(shù)再多、情節(jié)再惡劣，只要被害人不控告，公檢法機關(guān)都應該堅持不告不理的原則。網(wǎng)絡中多數(shù)造謠可能是針對個人的，包括秦火火造謠李天一事件、造謠郭美美事件、上海傅學勝造謠中石化牛郎門事件……被害人都能以此提起刑事自訴。當然，如果行為人網(wǎng)絡造謠誹謗的行為嚴重危害社會秩序和國家利益，公安機關(guān)應當介入。

（3）編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。該罪是指編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為。網(wǎng)絡造謠型編造、故意傳播虛假恐怖信息罪可以具體分為：造謠者在網(wǎng)絡發(fā)布虛假恐怖信息和明知是造謠者編造的虛假恐怖信息仍然轉(zhuǎn)發(fā)的。本罪的網(wǎng)絡型犯罪構(gòu)成與普通型的犯罪構(gòu)成應該是相同的，即在現(xiàn)實中造成嚴重擾亂社會秩序的后果，而大量點閱、轉(zhuǎn)發(fā)如果沒有造成現(xiàn)實危害的話，不能構(gòu)成本罪。比如，行為人在微博上編造了某商場存有炸彈，該微博雖被大量閱讀和轉(zhuǎn)發(fā)，但該商場卻沒有受到任何影響，沒有騷亂沒有暴動，正常營業(yè)，周圍人群也不以為然照常購物、娛樂，那么行為人的網(wǎng)絡造謠行為就不能構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。

以上罪名是筆者認為網(wǎng)絡造謠行為和所侵犯法益之間因果關(guān)系較為直接的罪名，多數(shù)的網(wǎng)絡造謠行為包括本文開頭部分列舉的案例應該根據(jù)其造謠行為的不同具體分析。其他網(wǎng)絡造謠還可能構(gòu)成敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪、顛覆國家政權(quán)罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、煽動暴力抗拒法律實施罪等罪名，但這些罪名和網(wǎng)絡造謠之間的因果關(guān)系并不是那么直接，所以筆者不再分析。

三、余論

筆者認為網(wǎng)絡造謠的行為可以分為以下幾種：發(fā)布捏造虛假事實的信息；發(fā)布未經(jīng)證實的信息；轉(zhuǎn)發(fā)明知是捏造虛假事實的信息；轉(zhuǎn)發(fā)捏造虛假事實的信息或未經(jīng)證實的信息。刑法作為社會最后的調(diào)整手段，其調(diào)整的行為對象也應當是最惡劣的。筆者經(jīng)過對于上文中涉及罪名的分析發(fā)現(xiàn)，除了發(fā)布捏造虛假事實的信息、轉(zhuǎn)發(fā)明知是捏造虛假事實的信息構(gòu)成共犯之外，其余大多網(wǎng)絡造謠行為由于不具備主觀惡性或不符合犯罪的客觀構(gòu)成要件均不受刑法調(diào)整。偵查機關(guān)在偵查網(wǎng)絡造謠犯罪過程中也應該嚴格區(qū)分，避免錯案發(fā)生。

微博、論壇等網(wǎng)絡平臺由于其開放性和人員不確定性，所涉謠言造成的影響比較大，情節(jié)比較惡劣。而微信、QQ群等平臺具有相對的封閉性和人員特定性，相比現(xiàn)實生活可以認為是朋友聚會或聚餐，所以謠言的傳播無疑只是私下的話題或交流，其主觀惡性小、影響和情節(jié)都特別輕微，在類似這樣的平臺下發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)謠言都不宜認定犯罪。值得注意的是，具體情況得具體分析，比如微信平臺、QQ群也可以加很多個，給不特定的人群大量“隨機”發(fā)送，這種情況應當認定是開放的、不特定的人群，其主觀惡性和情節(jié)就比較惡劣了。

人人都可能成為謠言的受害者，人人都痛恨謠言。網(wǎng)絡不是法外之地，但我們在打擊網(wǎng)絡造謠行為的同時，也應注意在制定、適用刑事法律時應貫徹罪刑法定、罪刑相適應原則和刑法的謙抑性。

我們要建設一個安全、和諧、健康的網(wǎng)絡環(huán)境，不能只靠矯枉過正的嚴打，因此而傷害了法治更是得不償失。我們要做的，應該是一方面嚴格依照法律規(guī)定，保障網(wǎng)絡造謠被害人的權(quán)益，一方面增加政府信息的公開、透明程度，讓造謠者無謠可造。營造一個安全、和諧、健康的網(wǎng)絡環(huán)境是大家共同的責任。